书城教材教辅法理学
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第43章 自由与秩序(2)

由于在法律社会学中法律是社会现象之一种,自由也就不再具有自然法学派中的形而上的面目,也不再有分析法学派中限制于实证法规范的牢笼内的表情。作为社会现象之一的法律已经不仅囿于“白纸黑字”或天赋人权了,它更多地表现行动中的“活法”,表现为法律适用者对法律的解释和陈述,表现为一个不在乎道德义务与观念的“坏人”从自身的视角对其行为结果的预测,等等。由于法律社会学中“法律”概念的变换与游移,自由的范围也随之变换游移,有了诸多的不确定性。“活”的法导致了活动的与变换的自由,这时候,自由的范围就具有了相当大的偶然性。一个法官由于早餐合不合口味导致的心情变化,可能影响到一个裁判结果,而这个裁判结果又可能影响到自由的范围。在某些较为极端的法律社会学者的视野里,自由竟是如此地变幻不定。但这毕竟只是一种偏远的认知路径,更多的时候,法律适用者所做出的解释和陈述并非“羚羊挂角,无迹可寻”,而是具有相当的前后一致性与可预测性。这时,即便自由的确切范围有着一定的不确定性,但其大体的范围与可能的程度仍是可知的。

法律社会学还强调人与社会的关系,不管处于法社会学的哪个阶段,人与社会总有千丝万缕的联系,因此个人的自由、个人的选择已经不再具备那种强烈的、处于个人主义巅峰的色彩。个人的自由与选择也要考虑行动的后果与对社会的影响,义务感与责任感不能萎缩至超越国家与社会的规约,否则会削弱法律秩序的基础并为国家与社会带来不安定。这时,诸如教育、卫生、健康与参与公共事务等所谓的社会权利与自由都可能会受到过于膨胀的个人自由的削弱与侵害。因此,在法律社会学的视野里,个体是国家、社会、社群中的个体,不再是纯粹的、原子化的个体,个体的自由所享有的范围与程度须与其所处的共同体及其他成员的自由相互协调。

4.马克思主义法学视野中的自由

马克思(Karl Marx)主义的法律观经过了形成发展和深化的过程。从1835-1848年是马克思法律观的形成过程。在这个阶段,他受伊壁鸠鲁(Epicurean)和康德法学的影响,认为人类本性是自由的。“没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的,不过有时表现为特权,有时表现为普遍权利而已”。“自由是全部精神存在的本质”,“法典就是人民的圣经”。从1848年到1871年是马克思主义法律思想的发展阶段。《资本论》在这一阶段创作成功。在该巨著中,马克思全面分析了构成法律现象基础的社会经济关系,认为一定的法的关系是一定经济条件的法权表述,是经济关系的意志化,离开对经济关系的考察,就无从认识法律的本质属性。当然,马克思也把诸如自然条件、种族关系和历史传统等因素对法律的影响也纳入到了研究视野。从1871年到1895年是马克思主义法学的深化阶段。在该阶段的论述中,马克思总结了巴黎公社的经验,论述了无产阶级专政国家的新型民主和新型法制,强调无产阶级革命不仅要'毁旧的经济关系领域,改造旧的社会基础,而且要从根本上改变全部上层建筑——政治、法的关系。

马克思主义法学在中国经历了进一步的发展,新中国的政治家和法学家为其注入了新的生机与活力。在第一代领导集体执政期间,两类矛盾学说,对人民实行民主、对敌人实行专政学说,民主和社会主义的立法原则,纲领性和灵活性相结合思想,有法可依、有法必依的法制原则,以事实为根据、以法律为准绳等诉讼思想都是对马克思主义法学的发展。第二代领导集体对法学的贡献集中体现在邓小平理论中,有民主法制战略论、民主法制关系论、民主法制立国论、依法治国论与法制发展论等。第三代领导集体把依法治国、建设社会主义法治国家载入我国宪法,并进一步论述了法制与社会主义、与党、与文明、与经济和社会发展等各方面的关系。第四代领导集体更是把和谐社会与以人为本原则与思想融入了法学中,为马克思主义法学的进一步发展增加了新的内涵和生命力。

在马克思主义法学的视野中,自由由于马克思主义法学的开放性和进步性也经历了一定的流变。在马克思的青年时期,虽然一个20岁出头的青年对人生的经历与世界的认识尚不丰满与全面,但他已经开始了对自由的思考。这时候,他受康德的影响比较深,在他的视野里,自由是人类本性所固有的,它是法律的第一原理,法律是对人类自由本性的确认和体现,立法是对人类自由本性内在的、自然的规律揭示和表达。随着马克思主义法学的发展和深化,基于阶级和构成法律现象基础的社会经济关系的思考,自由这时候更多的是为统治阶级所享有,即便被统治阶级享有一点被赐予的自由,也是统治阶级为了维护自己的统治而做的让步。因此,被压迫阶级享有自由的方式就是打破旧世界,直至社会主义和共产主义社会,才能真正享有自己应得的自由。同时,自由这一上层建筑里的居民,根本上要受制于作为经济基础的社会经济关系。基本上,有什么样的社会经济关系就有什么样的自由,当然,自然条件、种族关系和历史传统等因素也会对有关主体享有自由的程度、范围等产生一定的影响。

在新中国,马克思主义法学的发展使得自由具有了更鲜活的内容。尤其是依法治国和人权入宪以及和谐社会与以人为本的理念的形成,使得自由从政治上和经济上都获得了一定的立足点和保障。前已述及,自然法经过流变与发展,与自然权利结合,最终以人权的形式将一些自然权利表达和固定下来。新中国的马克思主义法学在这里以极大的理论勇气借鉴和吸收了西方自然法和人权的积极内容,并将其与法治列入宪法,这是对公民自由的适当和权威表达。同时,以人为本的执政理念也与作为人权与宪法基本权利核心的人性尊严的对接和契合、进而对于自由的本质与核心的探讨和享有留下了足够的空间。法律对自由的保障

前已述及,从不同的学科和法学流派的视角来看,自由有着不同的面孔与表征。但有一点是能基本达成共识的:即自由是法律最关注的对象之一,自由是法律所要促进和保障的最重要的价值之一,自由是法律的目的之一。法律与法治发展和进步的历史,就是对自由越来越关注,自由所被适用于的主体越来越广泛的历史。就法律与自由之间的关系,洛克曾有这样的经典表述:“不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。”马克思也认为,法律不能与自由相抵触,应以自由为目的、保障自由。因此,才有“法律不是压制自由的手段”这样的明确论述。

自由需要法律的保障,法治社会法律最重要的功能之一就是保障自由。一般而言,法律保障自由的方式至少有以下几种:

1.法律以规范的形式确认自由

由于法律是以权利(自由)义务为调整方式的、以强制力为后盾的行为规范,因此法律对自由的保障是以规范的形式体现出来的。需要说明的是,对诸种自由予以列举是最常见的保障方式,但法律所保障的自由的范围绝非仅仅限于所列举的那些自由与权利。有些权利,即便宪法和法律没有列举,也不意味着这些自由是不存在的或公民所不能享有的。美国宪法1791年的第九条修正案对此有着经典的表述:本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。这意味着,对公民而言,只要法律没有明文禁止,即便法律条文没有明确规定公民享有某些权利,也不妨碍公民对这些权利的享有。

同时,由于很多时候宪法对自由与权利的保护因宣示性和原则而具有一定的抽象性,若要使这一自由与权利获得法律上的保障,就需要有一个进一步的规范来使宪法所保障的公民自由和权利得以行使,这时就需要有相关法律的规定作为“制度性保障”。这也是宪法基本权利的功能之一,它要求相关的立法者为了实现宪法基本自由与权利而积极行事,在理解这些基本自由与权利内涵的基础上“保障”它们的实现。而这一宪法自由与权利由于其原则性而体现在不同的法律领域,出于立法技术的考虑,可能体现在不同的法律部门和法律规范中。

2.法律设定公权力制约机制

为了保障自由与权利的实现,必须要对政府权力予以限制和制约,而分权可以使这些权力相互制约,避免其中的一支过于强大,以构成对自由与权利的威胁和侵害。从这个意义上来看,分权是从消极方面“防患于未然”,对于自由与权利的保障设置了前置性的“防火墙”。对于分权之于保障自由与权利的意义与作用,孟德斯鸠曾有过极为经典的描述:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了,因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族和平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争论权,则一切便都完了。”众所周知,分权的目的在于制约,制约的本质不仅仅是用一个部门来管理和监督另一个部门,然后再用第三个部门管理和监督第二个部门,形成A-B-C-D-这样一个“叠床架屋”式的线性关系。因为这样的结果是:最后总有一个部门或机关是无法被管理和监督的。制约的本质与核心是形成各权力主体的“对立面”,更重要的应是使各主体的恣意与任性都能为其“对立面”所制约而不致造成对权利主体的危害。

3.法律设定自由与权利的救济机制

任何一种自由与权利都有受到侵害的可能,在发生侵害的时候,如果法律缺位,意味着这种自由与权利是缺乏保障的,甚至可以说它是不存在的,因为有西谚说“无救济即无权利”。可见没有法律的保障,自由与权利的地位是如何的低下,如何的脆弱,甚至可以被忽略。

这里所说的“救济”,通常指的是法律救济,是指私人权利受到私权力或者公权力侵害发生纠纷后,通过法律所形成的权利矫正、利益恢复的方式方法。

依《牛津法律大辞典》所说:“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务:第一与第二权利和义务,前者如取得所购买的货物和取得货物的价款,后者如强制对方交货,或强制对方就未交货一事给付赔偿;或在另一方面,强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给予赔偿。虽然自由在第一权利未被自愿或未被令人满意地满足的情况下,第二权利或救济权利才能发生作用,但要求对方履行义务的权利,或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利,却都是真正的法定权利。相应地,救济是一种纠正或减轻性质的权利,这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”就救济的方式而言,我们可以将其大致分为诉讼、非诉讼的救济方式和具有中国特色的信访几类。需要说明的是,信访是极具有中国特色又极具争议的一种救济方式,严格地说,将其与前两者并列并不符合一般的分类标准。因为,信访既可以包括对涉及法律裁判结果的所谓“涉法信访”,又包括对涉及仲裁、调解以及某些行政主体和社会团体行为不服而进行的信访。整体来看,信访制度对自由与权利的救济有两面性:它既可能使受到侵害的自由与权利以特殊的方式获得补救,也可能因此侵犯其他的自由与权利并侵蚀法律的程序正义和权威。因此,信访制度具有法治“朋友”与“敌人”的双重面目,如何使其正面作用得到发挥并尽可能将负面影响降到最低,是值得我们进一步研究的富有重大意义的课题。

三、法律对自由的限制

尽管自由是法律最关注和保护的价值之一,尽管因此法律对自由有种种保护和救济的方式,但自由绝非不受限制。世界上也绝无不受任何限制的自由,因为这样可能会导致一种每个人都以保护自己的自由为名无限制地干预和侵害他人的自由,其结果很可能导致人和人之间像狼一样——最终只有那个最强大的人才拥有无限制的自由,其他人则沦为自由的客体。所以,马克思在分析法国1793年宪法关于自由的规定时提出:“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的,正像地界是有界标确定的一样。”不仅一个人在享有自由的时候不得侵犯他人的自由,一个人在没有侵犯他人自由的时候,他的自由也未必不受限制。