伯林和富勒都论述了两种自由间的联系与内在一致性,但它们之间的冲突也的确存在。对于这种冲突,伯林没有像以前的一元论者那样给出一个“唯一正解”或“最终答案”。在指出这一问题困扰人的复杂性与解决它的令人痛苦的困难之后,柏林在建议人们冷静面对的时候,提出了一个恰当的路径,即:“从一个人、一个群体或一个社会所追求的整个生活模式来做决定”。之所以说这仅是一个路径而非一个具体的方法,是因为在一个多元的世界上,不同的个体、群体和社会对同一个两种自由冲突的问题可能会有多种“正解”,因为他们各自的生活模式和价值观有多种,交由这些个体和群体通过沟通协商达成共识,或达到“反思性平衡”,得出一个可接受的结论是伯林所希望的。而且,随着不同群体和社会的政治、经济和社会意识的变化,答案也可能随之变化,呈现出动态化的表现。
(3)实质自由
对于伯林关于自由的“门”这一隐喻,诺贝尔奖获得者、印度的经济学家阿马蒂亚·森用实质自由这一概念进行了新的诠释。
在森的巨著《以自由看待发展》(Development as Freedom)中,自由是贯穿始终的核心概念,他所定义的自由是一种他所谓的“实质的”(substantive)自由,即享受人们有理由诊视的那种生活的可行能力(capability)。在给可行能力定义之前,森先定义了一个前置性的概念:功能性活动(functionings),它反映了一个人认为值得去做或达到的多种多样的事情或状态。而一个人的“可行能力”指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动组合。可行能力因此是一种自由,是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由(或者用日常语言说,就是实现各种不同的生活方式的自由)。同时,森也指出,由于不同的生活目标,一个富人和一个赤贫的人就拥有不同的“可行能力集”。这样,如果不怕过于简单地理解他的理论的话,可以简化为在功能性活动-可行能力-实质自由之间存在着这样一种类似线性的联系。
在森的理论里,实质自由是一种“科学的”发展观,是对狭隘发展观的否定。
而后者指的就是国民生产总值(GNP)增长,或个人收入提高、或工业化、或技术进步、或社会现代化等的观点。当然,国民生产总值或个人收入的增长,作为扩展社会成员享有的自由的手段,可以是非常重要的。但自由同时还依赖于其他决定因素,诸如社会的和经济的安排(例如教育和保健设施),以及政治自由的和公民权利(例如参与医疗公共讨论和监督的自由)。
森把发展看做是扩大人们享受真实自由的一种过程。按照这一思想,扩展自由是发展的首要目的和主要手段。他们可以分别称作自由在发展中所起的“建构性作用”和“工具性作用”。建构性作用是关于实质自由对提升人们生活质量的重要性。实质自由包括免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类——基本的可行能力,以及能够识字算数、享受政治参与等的自由。该书的翻译者恰当地解读出这种自由,认为自由是人们的价值标准与发展目标中自身固有的组成部分,它自身就是价值,因而不需要通过与别的有价值的事物的联系来表现其价值,也不需要通过对别的有价值的事物的促进作用而显示其重要性。如,从以自由看待发展的角度来观察,政治自由是发自自身的建构性要素,它们之所以重要,不在于它们能对发展的其他方面作贡献(例如在促进国民生产值增长和工业化方面),而是因为这些自由本身丰富了发展的过程。而工具性自由是指政治自由、经济条件、社会机会、透明性保证与防护性保障等。森也指出,所列举的这五种自由绝非一个完整的清单,它只是一个对森所认为的最重要的一些事项的相关的和为了一定的简便而列举的重要和主要但决非涵盖一切的清单。在这里可以看到森对价值多元的诚恳尊重与对一些具有普适价值的强调。
如果把自由与平等看作一条线的两个端点的话,自由至上主义(如Robert Nozick的理论)与所谓的彻底的科学社会主义应该分居于两端。森的实质自由理论不像其他自由主义者所期待的那样,在两点之间寻找到一个确定的位置。
他的理论可以被视为一个动态的坐标点,随着不同的个体、在不同的情形下滑动,并取得自己恰当的位置。发展中国家将尤其可以从他的理论中获得启发。
如果在中国自身的场景下讨论这一实质自由,完全有可能在尊重森的自由的“建构性”性因素前提下,在其所列举的“主菜单”之下再列举一些,更有可能在主菜单之下列出诸多不同的“次级菜单”。我们所要做的,就是眼光在在这些菜单或拼盘中流转,做出恰当的选择,使得坐标点有自己恰当的位置,这时我们就有可能获得我们所欲的社会公正。
2.法学视野中的秩序观
(1)自然法视野中的秩序
关于自然法学派的理论基调及其简要发展,本章的前一节已经有过论述,此处不再过多花费笔墨。根据自然法的理论,法的产生源自神、天命、自然或者人的理性,于是在自然法学视野中,秩序也具有了某种形而上的色彩。最初,法与神是有密切关联的,正如安提戈涅在以行动反对国王的法令时所说的那样,有一种部分现在和过去并且永远有效的神圣命令,这种神圣命令高于国王的法令,违反这种神法会导致神的愤怒。此时,秩序是与神的意志相吻合的一种稳定状态。在希腊城邦形成时期,逐渐摆脱了神话的束缚,把对自然的探索与对人类的政治生活的研究连接起来,从世俗的角度阐发了自然法的理念。他们将自然界的法则称为“逻各斯”。“逻各斯”支配宇宙和个人的理性,作为自然界秩序的“逻各斯”也应是人类最高的法则,是衡量人类生活的最终标准。此时,秩序是一种容纳自然规律和人类理性终极规范。在中世纪,经院哲学家把法律、秩序和上帝的意志密切联系起来。认为整个世界是以上帝为最高主宰的严格等级结构,所有的社会成员都要受到理性、神法和政治权威三种秩序的支配,并最终受制于神的意志。对秩序的违反意味着对上帝旨意的违背。此时,秩序最终受制于教会所解释的上帝的意志。随着自然法演变为自然权利,相应地,秩序也在一定程度上摆脱了上帝的阴影,演变为一种为了维护、保持、救济自然权利的制度性需求而产生的状态。在这种状态下,人们的行为模式和行为后果都是相对确定的、稳定的和可预期的。
(2)分析实证主义法学视野中的秩序
分析实证主义法学将法律与道德划分开来,认为两者之间不存在必然联系。分析实证法学强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则;强调法的强制性、强调对法律进行逻辑分析,所以又被称为逻辑实证方法,这是一种内在微观的研究方法。这种方法自身的立足点注定了它强调实证法的权威性和法律内部的协调性与一致性。因此,凯尔森说法律秩序是一个规范体系,而且这个规范体系呈现金字塔的形象,每一个低位阶的规范都要从其上位规范中寻求实证法意义上的合法性来源。这意味着,在分析实证主义法学的视野中,秩序背后暗含着制裁,隐藏着国家的强制力,至于这种秩序是不是符合某种特定的道德标准或价值评判,则不是其关注点。同时,秩序还意味着实证法的权威,因为凡是违反实证法规定的行为都会受到制裁。所以,在分析实证法学派代表人物凯尔森那里,法律与秩序是一体的。法律秩序,尤其是国家作为它的人格化的法律秩序,因而就不是一个相互对等的,如同在同一个平面上并立的诸规范体系,而是一个不同等级的诸规范体系的等级体系。
(3)法社会学视野中的秩序
在法社会学的视野中,法律是诸多社会现象中的一种,也是进行社会控制、维护社会秩序的一种方式。其他的社会规范,如宗教、习俗、道德等,也有类似的社会控制功能。所以,庞德认为,秩序意味着通过习惯或国家强制力进行社会控制。有了社会控制,才有可能使最大多数人做最多的事情。法律或法律秩序的任务或作用并不是创造利益,而只是承认、确定、实现和保障利益。对于法律和秩序之间的关系,法社会学内部也有不同的见解,有的学派认为法律是民族精神的反映,法律离不开其所生存于其上的土壤。这种民族精神当然并不仅仅体现在法律上,它还体现在其他社会规范上面,这些规范一起维系着具有民族精神和民族特色的社会秩序。对于民族精神和法律文化对社会秩序的影响,有些学者还进行了具有探索性的研究。有的学派并不关心法律与秩序之间的关系,而是关心既有的与法律相关的社会秩序实际是怎样的。如布莱克就强调认识社会生活——其中当然包括了秩序——而对法律是否有实效并不关心。有的学派则致力于探求意图说明法律是怎样适应社会需求、解决现实问题、维持良好的社会秩序的理论。如诺内特就强调针对社会现实问题提出对策,把法学研究和政策性研究结合起来,试图改变法学方法论上自然法与分析实证主义法学之间的对立,赋予国家制度自我修正的精神,以求在法制变革和社会变革方面探求合适的模式,使得社会秩序既能够稳定,又能够发展。
(4)马克思主义法学视野中的秩序
马克思主义法学对法的本质有明确的认识,它认为法是一种上层建筑,是统治阶级意志的反映,并归根结底受制于物质生活条件。在马克思主义法学的视野中,秩序是统治阶级为了维护自己的统治,以法律的形式把本阶级意志固化,形成有利于本阶级的、稳定的、持续的社会状态。在这种秩序下,统治阶级的整体利益得到最大程度的保障,被统治阶级的意志和利益虽然有时候也受这种秩序的维护,但维护的目的在于从整体上和根本上不危及统治阶级的整体利益。随着社会的发展,被统治阶级的意志和利益可能会发生变化,有更多的权利诉求。统治阶级为了维持整个秩序,保持自己权力结构和利益结构的平衡和稳定,可能会做出一定的调整。当统治阶级和被统治阶级的利益达到无法调和的程度时,统治阶级不能通过对社会秩序的微调来改变双方的利益分配,这个时候秩序可能会被彻底打破,此时会改朝换代或者出现社会制度的根本变化。
总之,在任何阶级社会里,秩序虽然会在某种程度上承认和保护被统治阶级的利益,但归根结底是为统治阶级的利益服务的。朝代的更换和社会制度的改变会造成旧秩序的崩溃与新秩序的产生。
【其他相关文献资料】
1.沈宗灵。现代西方法理学。北京:北京大学出版社,1992
2.张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究。北京:法律出版社,1996
3.张文显。法哲学范畴研究。北京:中国政法大学出版社,2001
4.夏勇。人权概念起源。北京:中国政法大学出版社,2001
5.刘星。法律是什么。北京:中国政法大学出版社,1998
6.洪镰德。法律社会学。台北:台北扬智文化事业股份有限公司,2001
7.龙文懋。“自由与秩序的法律价值冲突”辨析。北京大学学报(哲学社会科学版),2000(4)
8.[美]博登海默著,邓正来译。法理学:法律哲学与法律方法。北京:中国政法大学出版社,2001
9.[英]哈耶克著,邓正来译。自由秩序原理。北京:北京三联书店,1997
10.[英]伯林著,胡传胜译。自由论。南京:译林出版社,2003
11.[美]彼德·斯坦,约翰·香德著,王献平译。西方社会的法律价值。北京:中国法制出版社,2004
12.[印]阿马蒂亚·森著,任赜,于真译。以自由看待发展。北京:中国人民大学出版社,2002
13.[意]登特列夫著,李日章译。自然法。台北:台北联经出版事业公司,1984
14.[美]考文著,强世功译。美国宪法的“高级法”背景。北京:北京三联书店,1996
15.[法]孟德斯鸠著,张雁深译。论法的精神(上)。北京:商务印书馆,1982
16.[美]庞德著,沈宗灵译。通过法律的社会控制。北京:商务印书馆,1984
17.[美]汉斯·凯尔森著,沈宗灵译。法与国家的一般理论。北京:中国大百科全书出版社,1996
18.[美]昂格尔著,吴玉章,周汉华译。现代社会中的法律。南京:译林出版社,2001
19.[俄]雅维茨·JT C著,朱景文译。法的一般理论——社会和哲学问题。沈阳:辽宁人民出版社,1986
20.[美]科林·凯莫勒等著,郭春镇译。偏好与理性选择:保守主义人士也能接受的规制。北大法律评论,2008,1
21.Feinberg J.Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self,Vo3,12,13,99.Oxford University Pres s,1989
22.Kronman A T.Paternalis mand the Law of Contracts. 92Yale U,1983,763(4)
23.Pope T M.Counting the Dragon's Teeth and Claws:The Definition of Hard Paternalism .20Ga.S t U L Rev,2004,659,Spring。