书城教材教辅法理学
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第64章 法律程序(2)

对于一个事项的决定者来说,足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。

案件的事实与程序的事实,客观的真实与程序的真实,它们是不同的概念。

我们知道,检验客观真实的方式与途径有许多,诸如证据的充分。我们固然希望结果得到直接的支持,但是事实并不如此发展。在绝大多数情况下,结果是否合乎客观真实是难以检验的。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”。“看得见的公正”就是程序的公正。既然“结果是否真正合乎客观真实无从检验,只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。例如,进行诉讼而遭到败诉的当事人虽然对判决不满,但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据,并且由相信公正无私的法官进行慎重的审理,所以对结果的不满也就失去客观的依据而只能接受。“这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性的理由,而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的”。这一点接近于罗尔斯所谓“纯粹的程序正义”,换言之,只要是严格遵守正当程序的,其结果就应当被视为合乎正义的。

【事例四】在英国1924年的国王诉苏塞克斯法官案中,治安法官们在休庭合议时,有一名兼职的法庭职员参与了讨论,而该职员是一个与该案诉讼结果有利害关系的律师。因此,治安法官所作出的判决被宣布无效。对此,大法官休厄特勋爵评论道:“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能看见的情况下实现。”

四、对立意见的交涉

正当程序是高度制度化的程序,因此对于当事人的设置有严格要求,这就是当事人的相互对立或竞争关系。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突,(程序开始于冲突一方的申请)程序是这种行为和关系的进一步延续,并且,程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。当事人的存在是必不可少的,但是当事人的利益或意见必须是相互对立或相互竞争的关系。这些利益和意见如果不是相互冲突或相互竞争的关系,则不符合正当的程序。也正是因为当事人之间存在利益冲突或竞争,才使得各方利益的协商和让步成为可能。对立的各方在程序中同时具有了妥协的机会。

当事者有权利进行意见的讨论、辩驳和说服,并且是直接参与、充分表达、平等对话,达到集思广益促进理性选择的效果。一般来说,程序起始于纠纷,而纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾。如果意见相同也就不存在纠纷。程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。

西方古老的“正当程序”的原意就包涵着“任何一方的诉词都要被听取”的原理,后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。

【事例五】在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中,被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位,而在做出这项决定的过程中,本特利没有获得任何申辩的机会。担任该案首席法官的普拉特援引圣经中上帝因亚当和夏娃偷吃禁果而对其做出裁决的事例,说:“甚至上帝本人(也是)在召唤亚当和夏娃,听取其辩护之后才通过其判决的。”最终判决以强制令为本特利恢复了学位。

【事例六】在2009年张涛诽谤案中,被告的辩护律师宣读了辩护词之后,审判长就宣布法庭辩论结束。律师认为这实际上就是把一审法庭必经的言词辩论程序强行更改,是对当事人法定权利的剥夺,是程序违法行为。

现代法律程序中的知情权、辩论权和听证权等,也都来源于这一原则并被归结为“意见交涉”。“交涉不是单纯的利益交易,而是指‘在法律阴影之下的交涉’。但是不能片面地宣扬规范和强制,轻视交涉和合意。否则,就难免在不经意之间忤逆以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法精神,甚至步入中国古代法家式的强制命令性法律模式的歧途”。如果程序并没有分化为对立面的设置,则交涉无从谈起。程序参加者如果缺乏立场上的对立性和竞争性,这种意见的发表形式就变质了。以审判为例,其最突出的外观形态是矛盾的制度化,问题以对话和辩论的形式处理,容许互相攻击,这使得社会中形形色色的矛盾和冲突有机会在浓缩的、受到控制的条件下以另一种方式显露出来。当然,程序中的对立竞争并不排斥协商解决问题的可能,对立的各方仍然具有统一性。所以,正当程序意味着建立制度性妥协的机制,使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛,用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲,都能够得到充分考虑和斟酌,从而实现优化选择,使决定作得最公正合理。

概而言之,正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分派与交涉而进行的,具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

第三节 法律程序的作用与意义

一、法律程序对法律行为的调整方式

通常意义上的程序是对于人的行为而言的,法律程序是对法律行为而言的。法律程序通过对法律行为的作用实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们权利和义务的实际享有和承担。法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面:

第一,抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。比如严格的审级,以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。一个案件经历两个或两个以上的“关卡”,比起只有一审要来得稳妥、准确,从而抑制了法官行为的随意性和随机性。又如行政听证程序,让行政相对人直接参加到行政决定程序中听取行政主体决定的理由,相对人为自己的行为进行申辩,从而保证行政行为的合法性与合理性。这也就是所谓程序的“对恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所在。程序的要素无非是为法律行为提供了外在标准,因而这些行为不可能任意进行。

第二,导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。一方面,程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式,以克服行为的个别化和非规范化。另一方面,程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接,以避免法律行为的中断。

第三,缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。一方面,发生纠纷的当事人既然选择了诉讼程序(“公了”)而不是角斗或复仇(“私了”),也就是选择了文明和有序,抛弃了野蛮和无序。程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。另一方面,通过程序形成了一个解决复杂纠纷的相对的空间,使当事人之间的复杂社会关系从进入程序的那一刻开始就与社会隔离开来。使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系,既排斥了当事人之间原有的社会角色,又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。

第四,分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如,在诉讼程序中,法官行行使审判权,陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职,避免越俎代庖。陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角色;辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说,则是平等发言、争辩的代表,他们扮演不同的角色。

第五,感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力,但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响,并不知不觉地遵循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为,它不需要经过逻辑论证或宣传教育。比如公正严明的程序促使当事人或证人作出诚实的供述或证明;再如回避的程序无形中使当事人对判决结果产生信心;甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。

二、法律程序对于法律适用的作用

法律适用作为国家行为,是通过适用者的活动来进行的,它带有主观性因素,其中必然存在不合理的主观性因素,所以有必要运用法律手段来克服它。

法律程序对于法律适用的意义在于:

第一,法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。人们很少去思考这样的问题:国家刑事审判活动为什么要设立公诉、辩护制度?显然其重要目的之一是为了对审判者的监督和制约。无论公诉和辩护,还是质证、辩论、陪审和合议等程序形式,实际上都具有这样一种功效:从法律适用的一系列活动中分离出某些具有权利或权力性质的内容,交由其他主体来进行或与适用者共同进行。从这个意义上讲,公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权、避免法律适用者滥用职权,达到适用的合法性而设立的。这些程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人,又是制约——对适用者权力的约束和抑制。

第二,法律程序是进行理性选择的有效措施。由于法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系,并基于人的思维惰性,他们往往极容易对法律适用的根据发生疏忽心理,所以每每不假思索地进行法律适用,再加以法律适用的职权唯审判者享有,故刚愎自用、固执己见。对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见不加重视,以致不能及时予以纠正导致法律适用的错误。公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误,努力达到适用的准确性而设立的。程序能够“加强理性思考”,是“对恣意的限制”。所以程序对于适用者还是一种帮助——从思维角度而言,通过这些程序为适用者开阔视野、打开思路,避免了单一思维的局限性。在一定程度上,对于法官而言,选择有效的程序以解决抽象的法律规范和具体的案件事实之间存在的缝隙是很有意义的,法官却经常忽视这一十分重要的问题,所以法律程序就有其存在的必要了。

第三,法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。当事人是否能够接受适用结论对于法律适用的效力固然不会有影响,但是对于法律适用结论的效果或者称为实效,则是至关重要的。程序能够间接地支持决定结论的妥当性,实体上不合民意的决定,因为正当程序的原因却被民众接受了。在程序中按照一定标准和条件整理争论点,法官公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是,程序不能简单地被视为决定过程,因为程序还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的因素。

所以一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用,他相信在这种程序下作出的适用结论对于他是公正的。

三、正当程序的意义

正当程序在欧洲500余年的法治进程中起过重要作用,它与法律职业并列被称为具有重要意义的法治的两个推动力。从普遍意义上讲,正当程序是现代法律的特征之一;就中国法传统而言,正当程序是中国法走向现代化的根本元素之一。在现代法制建设中,正当程序的意义主要表现为:

第一,正当的法律程序是权利平等的前提。现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”,即平等地适用法律,而公正的核心是平等。程序是如何保证平等的呢?现实生活的具体的人和事,与抽象的法律规则之间存在着差异和距离,这给法律适用带来难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程,这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法,没有时间与空间上的向导,就难以实现“同一性”,因而平等适用法律也就无从谈起。所以英国法学家们普遍相信:只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序,你就几乎有把握地获得公正的解决办法。

第二,正当的法律程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束,而法律程序是其中的不可或缺的一种约束机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天,实体法规则的控权功能有所缩减,因此程序控权的功能大大增长。法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足,达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实质合理性的结合。