书城教材教辅法理学
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第7章 法律要素(3)

法律效果要件的设定方式可分为积极肯定式、消极肯定式、积极否定式和消极否定式四种后果归结。积极肯定式是指法律规则确认事实要件合法并予以奖励或授予派生的权益;消极肯定式是指法律规则承认某种行为有效,但不追加权益进行鼓励;积极否定式是指法律规则确认违法,并施加处罚或课以义务;消极否定式后果是指法律认定无效或不受法律保护,但并不施加处罚或课以义务。

三、法律规则的分类

依据不同的标准和角度,可以对法律规则作各种分类。除了前述的实体性规则、确认性规则和程序性规则之外,法律规则还存在以下几种主要分类。

1.义务性规则、授权性规则和权义复合规则

从法律规则的内容上来看,可以将其分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则三种。

义务性规则是指法律要求人们必须从事或不得从事某种行为的规则。义务性规则直接规定人们的某种义务或责任,义务主体假如不履行相关的义务或责任,就要受到一定的法律制裁。义务性规则通常用“应当”、“应该”、“必须”、“不得”、“禁止”、“严禁”等用语,其还可再划分为禁止性规则与命令性规则。在前现代法律体系中,法律规则主要是义务规则。中国历史上北齐后主和北周武帝要求适婚男女“必须”嫁人或成亲的法律规定,直接对特定人群设定了必须从事某种行为的义务,若有违反则予以制裁,因此是典型的义务性规则。

授权性规则是指人们可以作为、不作为或者要求别人作为或不作为的规则。授权性规则的意义是赋予人们一定的权利去构筑、变更或终止他们的法律地位和法律关系,以建立和调节国家所需要的法律秩序,并为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由,它通常用“可以”、“有权”、“有……的自由”、“不受……的干涉”、“不受……的侵犯”等用语。清朝的法律曾规定了“在什么情况下即可结婚”,却未曾有不结婚则予以制裁的规定,这意味着适婚者有选择结婚或不结婚的自由或权利,因此是一条授权性规则。在现代社会,授权性规则的比重和地位都日趋隆升。

权义复合规则是指某条法律规则既规定了权利,又规定了义务,或者说,它是一条兼有权利和义务属性的规则。权义复合规则在国家机关的行为规范中较为常见,在公民基本权利义务中也有这类规定,例如宪法关于教育、劳动和服兵役的法律规定,它们既是公民的权利,也是公民的义务。

2.强行性规则和任意性规则

根据法律规则的强制性程度,我们可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。强行性规则是指人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。

这种规则所做出的指示是明确的,法律关系主体的一方或双方不能自行更改或违反。一般而言,公法规则(例如刑法、诉讼法)大都是强行性规则。

任意性规则是指法律允许法律关系的主体通过协商或自行决定,在法律许可的范围内确定相关权利义务的内容。私法规则大多是任意性规则,它们授权法律关系主体为自己设定、变更或取消私法上的权利义务内容,体现为国家赋予主体某种自由或权利。随着社会的发展,任意性规则的数量将会不断增多,其调整领域也会不断得到扩展。

3.调整性规则和构成性规则

依据法律规则的不同功能,可将其划分为调整性规则和构成性规则。调整性规则是对已有的行为方式进行规范的法律规则,其功能在于调适、控制人们的行为,使后者符合法律规则所确定的行为模式。从时序上讲,在调整性规则出现之前,它所欲调整的相关行为就已经存在了。

构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则。与调整性规则相反,构成性规则所确立的行为是开创性的。只有当构成性规则出现之后,规则所指向的行为才能开展或有效进行。构成性规则大都是根本法和组织法。例如《人民法院组织法》关于审判组织、审判程序方面的规定,就是典型的构成性规则。离开这些审判规则,就谈不上有效、合法的诉讼行为和司法活动。

4.确定性规则和非确定性规则

按照法律规则的非确定程度,可将其分为确定性规则和非确定性规则。确定性规则是指那些明确规定了所涉事项的事实要件和法律效果,不需要其他规范辅助说明或解释就可以直接适用的法律规则。

非确定性规则是指没有明确规定所涉事项的事实要件和法律效果,需要引用其他规则或法条才能确定其内容的法律规则。非确定性规则包括委任性规则和准用性规则。所谓委任性规则,是指没有直接确定规则的内容,而是委托某一专门机关具体设定其内容的规则。所谓准用性规则,是指本身不作规定,而是指示援用已有明文规定的法律规则。需要注意的是,所谓规则的非确定性只是指具体的权利义务不确定,而不是说指示不确定。如果一条规则无法为人们的行为提供确定的指示,那么它就不再是规则,而是标准或原则。

第四节 法律原则

一、法律原则概述

法律原则是指用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它是更高层次法律推论的权威性出发点。“普遍性规范”意谓:原则本身不预设任何具体、确定的事实状态,也未指定任何具体、确定的法律效果。

因此,原则并不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性,它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示,或者说,法律原则就是一些法律体系内的“主导性评价标准”。

法律原则和法律规则同为法律要素的主体,但法律原则的不确定性与评价取向决定了原则和规则存在显著差别:(1)法律规则具有微观指导性,因为规则所覆盖、设定的事实范围是具体的、有限的。法律原则指向高度不特定的行为与事实,因而具有极宽的涵摄面和极高的包容性,因而体现为一种宏观指导。(2)规则所具备的逻辑构造清晰地指明了自身的适用情况和法律效果,因此具有极强的确定性和可操作性,可以直接适用。法律原则却与此不同,由于原则并未清楚界定事实要件,因此对特定个案来说,并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由,而同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则,要求裁判者作出不同的判决,因此原则的确定性和可操作性差,并且不能直接适用。(3)法律规则是以非此即彼的方式予以适用的。对于特定个案来说,一旦构成要件存在,规则就要么适用(规则生效),要么就不适用(规则无效)。原则在适用中含有一个规则所没有的属性,即“分量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时,裁判者必须权衡每一条原则的相对分量并“择优录用”,但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及效力问题,不予适用的规则会事后失效,并被排除在法秩序之外。(4)就稳定性而言,法律原则具有较强的稳定性,因为它往往是社会价值观和道德传统的体现,是一种历史沉淀,不会轻易发生变化或转变。法律规则是针对具体事项的指示,相比之下,它的改变要容易得多,也更频繁。

原则与标准的界分问题也是法律理论中的一个难解之结。法律条款往往包含了许多不确定的法律概念,例如“合理的(注意义务)”、“谨慎的(驾驶)”、“重大过失”、“显失公平”、“诚实信用”等,这些条款有时就构成了一条与原则相类似的标准:在裁判之际,裁判者同样须经由一系列评价才能予以适用。

标准的这种不确定性和评价取向,可举下一事例予以说明:就“车辆通过无人看管的铁路道口”而言,规范设定存在两种选择:一是霍姆斯的规则论,即制定一条明确的规则:“司机在经过无人看管的铁路道口时,必须停车并张望”;二是卡多佐的标准论,即设定一条标准:“司机在经过无人看管的铁道路口是,必须尽合理地注意义务谨慎驾驶”。在霍姆斯眼中,无人看管的铁路道口就是一盏“红灯”,司机必须停车,因此在具体个案中裁断司机是否违反法律,只需认定其是否实施了规则构成中的事实要件——停车(并张望)——即可探明;而卡多佐则视之为“黄灯”,司机只须谨慎驾驶。至于司机是否尽到了注意义务,则必须考虑一系列事实因素,诸如当时的车速、能见度、路况,并结合评价进行判断。

借此也可发现标准和规则之间的联系,那就是:(1)都设定了“一定的”事实前提,换言之,标准是适用于某类事实情况的、不特定的规范性要求;(2)当裁判者针对一系列个案解释并适用标准之后,标准本身所蕴含的规范性要求就会愈趋明显和稳定,这些规范性要求一旦明朗、固定之后,标准就进化为了规则。

因此,反观法律原则的构成要素和适用特点,就可以获得原则与标准之间的基本区别:(1)原则不预设任何具体的、确定的事实状态,而标准是存在于一定事实状态中的规范性要求;(2)原则不能径行导出判决,它只是证立、说明具体规则之准用性、合理性的依据,而标准是供裁判者直接适用的法律规定。

二、法律原则的分类

法律原则有着丰富的内容,可以从不同的角度对它进行分类。美国法学家贝勒斯就曾将法律原则划分为程序法原则、财产法原则、侵权法原则、契约法原则和刑法原则五大类,这是一种基于原则之部门法归属所做的分类。其他较重要的分类包括以下几种。

1.政策性原则和公理性原则

这是按照法律原则所产生的基础作的分类。其中,政策性原则是体现于法律之中的、国家关于必须达到的目的或目标,或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略。政策性原则涉及的社会经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题,常常具有鲜明的号召性、时代特色、行业特色和地域特色,例如,我国的计划生育原则、保护环境原则等。要说明的是,政策性原则并非严格意义上的法律原则,它相当于德沃金所言的“政策”。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的价值观和价值准则,它是严格意义上的法律原则,有更大的普适性,例如民法中的诚实信用原则、公序良俗原则等。

政策性原则和公理性原则所关照的是法律实质的合理性问题。合理性按其不同的实体取向,可分为目的合理性和价值合理性。按韦伯的分析,目的合理性意指“谁的行为如果依据的是目的、手段及后果,而且在手段与目的、目的与后果、最终可能出现的各种不同目的之间合理思量,那么,他的行为就是目的合理性行为,也就是说,他的行为既不是情感行为,也不是传统行为”;价值合理性则指“谁的行为如果不考虑预见到的后果,而只坚持其关于义务、尊严、审美、宗教律令、虔诚或‘事实’的正确性信念,并且不管对他提出的是何种要求,那么,他的行为就属于纯粹价值合理性的行为”。这两种合理性对立法、执法和司法活动的要求,就是尽可能地维护和落实政策性原则和公理性原则。

2.宪法原则和部门法原则

这是按照法律原则的效力层次所做的分类。宪法原则是指由宪法或宪法性法律所确立的法律原则。由于宪法规范是其他部门法的上位规范,因此宪法原则具有最高的效力等级,是部门法原则的依据。宪法原则的特点在于其根本性和普遍性,它规定的法律原则规范的是社会生活中根本问题和全局问题。宪法原则包括“法治国原则”、“人民主权原则”、“权力分立原则”或“议行合一原则”等。

部门法原则是指适用于各法律部门的法律原则。每一个法律部门都有自己独特的调整对象和调整方法,因而都有自己的法律原则。例如民法中的公平责任原则、刑法中的罪刑法定原则、刑事诉讼中的亲属作证豁免原则、民事诉讼中的优势证明原则等。