规则23：
股份有限公司的发起人在禁售期内预先签订的股权转让合同应当认定有效。当事人之间形成事实上的股份或股权的托管协议，只在双方当事人之间内部有效，对第三人并不具有法律约束力
——张桂平诉王华股权转让合同纠纷案[1]
【裁判规则】
1.股份有限公司的发起人在公司成立后三年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反1993年《公司法》第147条第1款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前，上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任，其股权转让合同应认定为合法有效。
2.我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系不违反法律禁止性规定的，当事人之间形成事实上的股份或股权托管协议，应当认定该协议合法有效；法律上和名义上的股东权利和义务由实际股东享有、承担。但这种约定只在双方当事人之间内部有效，对第三人并不具有法律约束力。
【规则理解】
一、股份有限公司发起人概述
（一）发起人的法律内涵
在股份有限公司设立中，我国公司法使用了“发起人”的概念，但并未对这个概念作出明确的定义。在理论上有不同的观点。第一种观点认为，发起人应指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人；第二种观点认为，发起人是指负责筹划公司设立行为，履行出资义务，依据法律规定或合同约定对公司设立行为的后果（包括公司设立失败导致的债务；公司虽然成功设立，但给公司和他人造成损失的情况）承担相应义务和责任的当事人。[2]这两种观点最重要的区别即在于，发起人是否要签署公司章程。将签署公司章程作为发起人应当具备的条件，使法律关系较为明确，易于将发起人区别出来。但是，由于一般人没有了解公司章程的义务，尤其是股东是否签署章程，难为外部第三人知悉，因此，如果某人虽未签署章程，但实际参与公司的设立事务，亦履行了出资义务，善意第三人相信其为发起人，如能使其对善意第三人负与发起人相同的责任，有利于保护交易安全。为便于司法实践中统一适用，《公司法司法解释三》中对“发起人”作了明确界定，即发起人系“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”。[3]据此，我国股份有限公司发起人应当同时具备三个要素：一是签署公司章程，二是认购出资或股份，三是履行公司设立职责。
（二）发起人设立公司的限制
从我国《公司法》的规定来看，对民事主体成为发起人并无特别限制，自然人、法人、其他组织均可，对发起人的国籍也无要求。多数学者对公司法进行解读时认为，由于发起人肩负着创设公司的重责大任，理应具有完全民事行为能力，[4]但对此也有学者持不同意见[5]；就发起人设立公司，应当满足两个方面的条件：一是人数的限制，应当为二人以上二百人以下；二是住所的限制，即发起人半数以上应在中国境内有住所。对发起人人数的限制是基于股份有限公司基本性质的要求，对于开放性的股份有限公司而言，只有一个发起人显然不合适；对发起人的住所作出限制性规定，主要是基于以下考虑：一是一定数量的发起人在中国境内有住所才便于进行各项具体筹办活动，二是发起人在公司设立期间和公司成立以后都负有不同于其他股东的义务和责任，要求一定数量的发起人在中国有住所，便于国家的管理和监督，便于与设立中公司进行交易第三人合法权益的保护。发起人在中国境内有住所，是指其经常居住地或者主要办事机构所在地在中国境内。
（三）发起人的法律地位
发起人的法律地位是指发起人在筹建股份有限公司时与设立中公司之间的关系，以及其与成立后的公司之间的关系。发起人的法律地位体现在：一是发起人整体在公司成立之前的设立过程中，对内执行设立行为事务，对外代表设立中公司。二是发起人之间在其为设立公司而发生的民事法律关系中处于准合伙人和连带债务人的地位。这是发起人基于发起人协议而发生的。一旦公司合法成立，则发起行为视为公司本身的行为，由此而产生的权利义务，包括发起人因履行公司设立职责造成他人损害产生的责任，均归于公司承受。如果公司未能有效成立，为了保障交易安全，各发起人应就设立公司所为之行为的后果以及设立所花费的费用负连带责任。《公司法》第94条[6]及《公司法司法解释三》第2条至第5条[7]即对发起人的法律地位和责任予以了明确。
（四）发起人的权利、义务与责任
发起人在公司成立之后即为公司股东，因此发起人在公司成立后享有公司股东的一般权利，如参与公司管理、知情权、分红权等。除此之外，相较一般股东，基于其设立公司而产生的特殊地位，发起人能够选择设立公司的方式以及出资方式，还享有设立费用受偿权，即有权要求公司支付在公司设立期间由其代为支付的各项必要、合理费用的权利；通过章程确认的其他特别利益如股息红利优先分配权、优先认购新股权、剩余财产优先分配权等等。
由于发起人的特殊地位，其行为对广大投资者、将来成立的公司以及公司债权人都有相当大的影响，《公司法》重点规定了发起人的义务与责任，主要规定在《公司法》第89条[8]、第93条[9]、第94条、第141条[10]。发起人的义务主要是其应当忠实、勤勉地进行各项设立公司的行为，不得滥用自身的特殊地位损害公司或外部第三人的合法权益，还包括接受《公司法》为规制发起人而设置的特别限制，如一定期限内股权不得转让。[11]发起人的责任，一是违反忠实、勤勉义务产生的民事责任；二是公司设立失败时，应当对设立行为产生的权利义务承担连带责任。具体包括：出资瑕疵责任、对公司的侵权责任、公司设立失败时对债权人的连带清偿责任、对认股人的返还出资责任及对第三人的侵权责任。
二、发起人股份转让的限制
我国公司法以限制发起人股权在一定期限内的自由转让权作为规制发起人的重要制度。《公司法》第141条第1款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”[12]对该条款应当如何理解？人民法院在发起人转让股份产生的纠纷案件中应当如何适用？
从有关学者的论述来看，公司法之所以对发起人的股份转让作出特别限制，规定一定期限的禁售期，目的在于防止对公司成立负有特别责任的发起人进行欺诈行为后离开公司，从而不当转嫁投资风险、逃避其应当承担的法律责任。[13]但也有学者在论述中提出，出于这样一种目的的制度，从效果来看，是失败的，这样的规定根本就无助于问题的解决。即如果发起人实施了欺诈行为，无论他是否转让股份都不会影响其承担责任。而且，这种以损害股份流动性为代价的方式也误伤了诚实的发起人，并最终导致规制流产。[14]实务界的司法者揣度前述条款的立法目的在于将公司的利益与其个人利益“捆绑”在一起，从而促使其对于公司的运营保持高度的责任心，以及防止有人以“资本炒作”为业，专门从事设立公司的活动以渔利，而不事生产创造。同时也对这种立法目的产生了质疑，认为在公司成功设立、正常运营之后，发起人即和其他股东一样，对于公司是否能够成功运作并无特别的作用，更无特别的责任；关于发起人可能以发起成立公司为业，不事创造性生产的担心，既与公司实务中的情况不符，也与当今社会分工之理念相悖。因此，立法者的担心依据不足。[15]笔者认为，姑且不论立法能否实现其预期目的，关于发起人股份禁售期限的规定，其目的意在规制发起人、加重发起人责任、维护公司及其他有关主体的利益应当是可以确定的，限制发起人的股份转让，虽然并不能保证发起人忠实、勤勉地为设立行为，但如果发起人滥用了权利，需要承担相应责任时，这一限制可以延缓该发起人离开公司的时间，便于找到责任主体，这能够成为立法者制定该条款的一个合理解释。实际上，从2005年《公司法》修订时将股份转让限制的期限缩短为一年来看，立法者关于此种通过禁售规制发起人的指导思想已经大大弱化，其目的更多地可以理解为要求发起人以一贯之地完成设立公司行为的后续工作，引领公司走上正常运营的轨道，保证公司一段时间内的稳定经营。
要准确认定股份有限公司发起人在禁售期内转让股份行为的效力，首先要明确前述条款的性质。根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”那么何为强制性规定中的效力性规定？一般认为，表述民事主体义务的条款中有“应当”、“不得”等措辞的，均属“强制性”规定，其中，规定“不得”如何的，则属强制性规定中的禁止性规定，这种规定通常都属于效力性规定。有学者提出，法律法规明确规定违反之导致无效的，或法律法规虽未明确规定违反之导致无效，但若认定有效将会损害国家、公共利益的，才为效力规范。[16]笔者赞同这种观点。因此，《公司法》限制发起人在一定期限内不得转让其股份的规定，属于禁止性规定，应当认定为效力性规范。其次，要明确前述条款中“转让股份”的具体内涵。从条文的内容来看，结合立法意图，应当将该条款中禁止发起人所为的行为理解为在禁售期内不得约定在禁售期内发生股权变动。要注意区分订约行为与股权变动行为，易言之，前述条款并不限制当事人的订约行为，只要当事人不约定在禁售期内使股权转移到第三人名下，订约行为的发生时间，并不受该条款约束。因此，在具体案件的审理中，要查明“转让股份”行为的具体内容。如果发起人与他人订立的转让股份合同就是约定在禁售期内将股份从发起人处转移至第三人名下，并发生股权转让行为，那么应当无效。当然，受让人确为善意的，出于“外观主义”原则，基于保护交易安全的需要，应当根据实际情况可作出有利于善意受让人的判断。如果发起人与他人仅仅是在禁售期内订立了转让合同，但并未约定应在禁售期内发生权利变动，应属当事人未受限制部分的权利，不违反公司法关于一定期限内不得转让股份的禁止性规定。
因此，人民法院在司法实践中，处理涉及发起人股份转让纠纷案件时，应当综合考虑有关因素，来认定涉及的股份转让合同的效力。如果当事人在实际操作中订立不变动股权的转让合同的同时，再就股东之间实际行使股权作出内部安排，即将股权委托给他人管理，这种安排通过协议的方式体现，系当事人的真实意思表示，由于我国公司法对此没有作出禁止性规定，故应当认定其为合法有效。当然，根据合同的相对性，这种协议缺乏公示效力，对外部第三人不产生法律约束力。将股权托管给他人的股东也并不因为这种内部安排而免除其对第三人依法应当承担的责任。
【拓展适用】
一、股份有限公司股份自由转让原则的限制
股份自由转让原则是股份有限公司股权区别有限责任公司股权的重要特征，各国法律中对此均有明确规定。我国《公司法》第137条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”股份有限公司系开放性公司，相较于有限责任公司人合性的重要特性，其强调的是资合性。可自由转让性是股份有限公司股份的本质属性。股份有限公司的投资者取得公司的股份后，参与公司管理者少，其更多地是通过转让股份来获取收益。这种处分是股东保护其自身利益的有力手段。如果投资者不能依其意思处分所持有的股份，则必然因利益无法保障而放弃此类投资方式。因此，股份有限公司的股份可以自由转让、公司章程不得禁止就成为各国公司法的一项原则，这也是股份有限公司的特点和优点之一。股份自由转让的积极作用在于：一是保持投资者资本的流动性；二是促使公司经营管理水平不断提高；三是促进资金在各部门、各行业、各地区之间流动，有利于政府实现宏观调控目标，促进了经济结构的优化。
当然，不受限制的自由可能带来混乱，扼制自由转让积极功能的发挥，甚至造成更为负面的影响，比如影响公司的稳定，损害其他股东的利益，助长股票投机行为等等。因此为了平衡保护公司、股东和公司债权人的利益，实现股份转让自由原则的立法预期，《公司法》、《证券法》及有关行政规范性文件对股份的转让作了一些限制性规定，主要体现在：
（一）特定主体转让股份的限制
对特定主体转让股份进行限制，其主要目的在于防止特定主体利用其特殊地位，损害广大公众股东的合法权益。具体包括：
1.对发起人所持有股份的转让限制。前文已作阐述，在此不再重复。
2.公司董事、监事、高级管理人员所持股份转让的限制。由于公司董事、监事、高级管理人员在公司中的特殊地位，为防止其利用职权或因此获得的内幕信息从事股票交易非法牟利，损害公众股东的合法权益，法律对该类人员的转让股份行为作了特殊限制。且基于该类人员在公司经营管理中的重要作用，这种限制可以将其利益与公司的经营管理状况“捆绑”在一起，促使其忠实、勤勉履责，尽力经营公司事业。《公司法》第141条第2款规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”我国《证券法》第47条第1款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》（2007年4月5日）则对上市公司董事、监事、高级管理人员转让股份的限制作了更为详细明确的规定：（1）上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份包括登记在其名下的所有本公司股份，从事融资融券交易的，还包括记载在其信用账户内的本公司股份。（2）董事、监事和高级管理人员不得在其承诺不转让其持有股份的一定期限内转让股份。（3）上市公司董事、监事和高级管理人员“任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”中的“转让”是指通过集中竞价、大宗交易、协议转让等方式主动减持，不包括因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的情形。且考虑到该类人员如果持股数额很小，一次性转让的负面效果可以忽略，还规定如果该类人员所持股份不超过1000股的，可一次全部转让，不受前述转让比例的限制。（4）上市公司董事、监事和高级管理人员在任期内减持股份比例基数为上年末持有股份数量，不论上一年度该类人员是否转让了股份。当年新增的有限售条件的股份不能转让。（5）《证券法》第47条中的“六个月”的起算点是指最后一笔买入时点或最后一笔卖出时点。（6）上市公司董事、监事和高级管理人员作为内幕信息知情人员在敏感信息发布前后的特定期间不得进行股份交易，该特定期间包括上市公司定期报告公告前30日内；上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；证券交易所规定的其他期间。（7）上市公司章程可对董事、监事和高级管理人员转让其所持本公司股份规定比本规则更长的禁止转让期间、更低的可转让股份比例或者附加其它限制转让条件。
3.持有上市公司股份百分之五以上的股东所持股份转让的限制。对此类主体转让股份的限制也规定在《证券法》第47条第1款，与上市公司董事、监事和高级管理人员受到的短线交易的限制一样。在此不再重复。但应当注意的是，此类主体不包括因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的证券公司。将此类主体作为特殊限制的对象，其目的在于防止内幕交易行为和操纵市场行为，保护广大小股东的利益。
4.对证券市场从业人员股份转让的限制。《证券法》第43条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。”
5.对中介机构及有关人员股份转让的限制。《证券法》第45条第一款规定：“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。”为上市公司出具前述文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。
（二）转让场所的限制
《公司法》第138条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”《证券法》第39条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”上述规定中的证券交易场所包括全国性的证券集中交易系统、地方性的证券交易中心和从事证券柜台交易的机构等。
（三）转让期限的限制
前述关于特定主体转让股份的限制中，基本上是通过限制其转让期限来实现的，不再重复。另外《证券法》第98条规定：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”由于收购人具有不特定性，可以是任何一个市场交易主体，因此将之归入对转让期限的限制。
（四）对公司收购自身股份的限制
《公司法》第142条第1款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”第2款规定：“公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。”第3款规定：“公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”限制公司收购自身股份主要是因为公司收购自身股份将导致公司资本减少，损害公司债权人的利益，影响证券交易的安全。
二、公司法中的强制性规范与任意性规范
强制性规范指法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通，其表明了法律的价值判断，违反之将关系到相关行为的效力能否得到认可；任意性规范指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。2006年《公司法》，较之1993年的《公司法》，从抽象的立法理念到具体的制度设计，都有极大的改变。学者们认为，“鼓励投资创业，放松管制、注重当事人意思自治，更加重视公司相关利益人的利益平衡”是这部公司法的重要特点，“它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。”[17]其中，注重公司自治、任意性规范适用范围大大被拓宽，是这部公司法获得这种评价的很重要的原因；同时，在力促公司自治的同时，也大大强化了公司的责任机制。有学者统计，“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性字眼，2006年《公司法》中总共出现119处，1993年《公司法》中此类字眼则仅出现75处；“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，在2006年《公司法》中总共出现271处，1993年《公司法》中此类字眼出现了243处。[18]2014年《公司法》对公司注册资本及其他登记事项作了进一步改革，进一步放松对市场主体准入的管制，降低准入门槛，优化营商环境，促进市场主体加快发展。对涉及公司注册资本及登记事项中有关“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼减少了9处。但在公司法中，还有大量的规定没有使用这些表述，在解决纠纷的实践中，适用的某一规范到底是强制性规范还是任意性规范，界限并不是那么清晰，比如公司法关于股东会、董事会职能的规定、董事会人数的限制、公司决议表决机制的规定，这些条款的性质，在实践中有很大争议，这种争议直接关系到章程中有关条款、股东会董事会决议是否有效，从而影响到交易安全。因此，公司法强制性规范与效力性规范的区分，不仅仅是一个理论问题，更是一个实务问题。
公司法中强制性规范与任意性规范的区分，属于一个世界性的难题。美国对此有过一次影响深远的争论。[19]这次争论没有实质性的结论，达成的共识是，对于是否强制还是自治，如果我们在理论上能够证明需要强制的话，那么公司法应该采用强制，否则就应该自治。[20]一般来说，公司法的制度设计和条文表述都有其理论依据。强制性规范与任意性规范之所以在公司法中如此共存，其理论依据在于公司法所调整的法律关系既有属于当事人意思自治的范围，又涉及作为公共利益的交易安全和经济秩序。《公司法》修订后，强制性规范与任意性规范问题成为我国公司法理论界的研究热点，但并未形成一个相对统一的抽象理论标准。如有学者认为，公司法中的意思自治，应当表现为多大的范围、多大的形式，是一个非常需要解决的复杂的问题。一般来说，涉及到第三人利益时，使用强制性规定；涉及到股东之间以及公司管理等事务上的，使用任意性规定。还有学者认为，公司法中没有明确使用所谓任意性语言的条款，有些条款也应该做任意性解释。可能需要对强制性规范和任意性规范划分有一个法理上的更抽象的标准，涉及到第三人的一般应该是强制性规范，而涉及到公司内部的股东之间的，内部关系的更多的应该是任意性条款。[21]另有学者通过研究，构建了一个较为抽象的理论标准：1.以公司治理的权利配置和内部利润分配为调整对象的规则，一般应以任意性规范（赋权性规范和补充性规范）为主；关涉到债权人、股东和公司利益长期保护的规则，应设定为强制性规范。2.涉及人合性突出的闭锁公司（即我国《公司法》规定的有限责任公司）的规则，更多地设定任意性规范。因此，调整闭锁公司内部关系的规则，应以赋权性和补充性为主，调整闭锁公司外部关系的规则，应以强制性为主；调整公众公司一般内部性关系，应以赋权性和补充性为主，但涉及可能影响公众利益的权利配置规则和调整外部关系的，应以强制性为主。3.初始章程体现的意思自治应更多地被公司法认可，后续章程修改需要得到更多限制。即章程排除公司法规则的自由度应当区分初始章程和后续修改。[22]笔者认为，在区分《公司法》中的强制性规范与任意性规范时，区分调整公司内部关系与调整外部关系的规则是一个基础，最基本的理念在于不涉及他人和公众利益的，允许当事人意思自治，因为每个商人都是其自身利益的最佳判断者，法律没有必要去为其作出判断，但涉及到他人利益和公众利益时，就要考虑未参与该行为却受该行为影响者的权益保护，对行为人的意思自治作出限制。当然，涉及具体案件处理时，应当根据不同法律条文的内涵，结合案件实际情况作出综合判断。学者们的上述理论区分很细致，在司法实践中，对条文表述上没有明确其性质的公司法规范的解读，可以参照这种标准来理解，有助于恰当地适用有关规则。
【典型案例】
张桂平诉王华股权转让合同纠纷案
原告（反诉被告）：张桂平，男，55岁，苏宁环球集团董事长，住江苏省南京市北京西路。
被告（反诉原告）：王华，男，45岁，江苏金盛集团董事长，住江苏省南京市中山北路。
〔基本案情〕
原告张桂平因与被告王华发生股权转让合同纠纷，向江苏省高级人民法院提起诉讼。
江苏省高级人民法院审理查明：2002年9月20日，南京浦东建设发展股份有限公司（以下简称浦东公司）依法成立，注册资金1亿元人民币。张桂平与王华作为浦东公司的发起人、股东，各出资1800万元、1700万元，占浦东公司股份比例分别为18%、17%。2004年10月22日，王华、张桂平签订了《股份转让协议》，约定：王华确认浦东公司注册资本为20000万元，截止本协议签订之时，王华持有浦东公司3400万股自然人股份（占总股本的17%），王华同意将上述股份（以下简称标的股份）以每股人民币2.44元，共计人民币8300万元的价格转让给张桂平。同时，王华须向张桂平提供包括全部转让款的税务发票。张桂平同意以8300万元受让上述标的股份。双方一致同意，张桂平分两期向王华支付股份转让金8300万元。本合同生效后10日内，张桂平向王华支付4300万元，在此之前张桂平根据《过渡期经营管理协议》已经向王华支付的定金2000万元自动充抵股份转让金。2004年12月31日前，张桂平向王华支付其余股份转让金4000万元。协议第四、五条约定，双方应在签订协议的同时开始办理股份转让期授权委托手续。协议签订之日起至王华所持标的股份按期转让于张桂平名下止的期间为过渡期，有关过渡期内双方的权利和义务，双方另行签订《过渡期经营管理协议》进行约定。协议第六条约定了过渡期及股份转让期间的权利和义务，确认由王华向张桂平出具不可撤销的授权委托书，授权张桂平代行浦东公司董事职责、股东权利，并不得干涉、干扰张桂平行使标的股份的股东权利，未经张桂平书面同意，王华不得自行行使或委托任何第三方行使标的股份股东权利、董事权利及其他与标的股份有关的权利；王华不得提出变更或撤销《股份转让协议》的要求，不得拒绝履行《股份转让协议》规定的义务；张桂平有权以王华代理人身份参加浦东公司股东大会并根据标的股份的股份数额行使表决权和其他股东权利；张桂平享受王华作为浦东公司股东在过渡期内所享有的全部收益权、再行转让权，承担过渡期内的风险等等。协议第七条约定，双方办理完毕股份变更手续后，张桂平即取得标的股份，在标的股份项下享有作为浦东公司出资人及股东的相应权利并承担相应的义务。协议第八条约定，如张桂平擅自提前终止本协议，张桂平应向王华一次性支付特别赔偿金41500万元人民币，并应赔偿王华因此而遭受的经济损失。王华如违反本协议第六条及其他有关条款规定，也应向张桂平支付特别赔偿金人民币41500万元。张桂平同时有权选择解除本协议或要求王华继续履行本协议。协议第十条约定，王华、张桂平双方本人签署之日，协议即生效，至依照公司法规定合法有效地将王华所持有的股份转让于张桂平名下之日终止。双方一致同意，如国家法律和政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的转让条件和限制，将按照新的法律和政策的规定相应调整合同的生效时间。但涉及标的股份转让价格、股份份额及其他事项不予变更，仍以本协议约定内容为准。
同日，王华、张桂平签订了《过渡期经营管理协议》。协议第一、二、三条确定了双方签订过渡期协议的目的和背景，重申了双方间的权利和义务。约定在过渡期内，王华对标的股份的一切权利均由张桂平行使，张桂平也相应承担由此而产生的全部责任。该协议还约定，张桂平应于协议签订之日向王华支付定金人民币2000万元，《股份转让协议》生效后，该定金自动充抵股份转让金。如张桂平擅自提前终止本协议，无权要求王华返还定金。如王华有违反本协议第三条规定的任一条款的行为，应向张桂平双倍返还定金，双倍返还定金仍不能弥补给张桂平造成的损失的，应再行按双方特别约定的赔偿金数额进行赔偿。本协议自张桂平向王华支付定金后生效。
上述《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》签订后，王华签署了向浦东公司董事会提出辞去该公司董事职务的申请，并依约向张桂平出具了《授权委托书》，全权委托张桂平代为行使王华在浦东公司股份项下可享有的一切权利。并确认，在王华将其名下股份全部转让给张桂平之前始终有效并不得撤销。张桂平于2004年10月22日以转账支票向王华支付了2000万元定金，同年10月29日又以转账支票向王华支付股份转让金2300万元，由陈影签收。协议签订后10日内，连同2000万元定金，张桂平共向王华支付了4300万元人民币的股份转让金，王华确认收到。2004年12月28日，王华致函张桂平，确认对方在2004年12月31日前还应支付4000万元人民币，督促其如期履行股份转让协议，并告知对方，“若逾期支付以上款项，将收回持有的浦东公司3400万股自然人股份，已支付的4300万元人民币也将作为违约赔偿金，不予退还。”
2004年12月30日，张桂平向王华发出《付款通知》，要求王华于2004年12月31日来苏宁环球大厦17楼其办公室领取股份转让金4000万元，并办理其已支付完全部股份转让金的确认手续。2004年12月31日，金盛置业投资集团有限公司（王华担任该公司法定代表人）职员张轶、陈影作为经办人，向张桂平出具《收条》，内容是：“今收到苏宁公司代张桂平支付的股份转让金叁仟捌佰万元整（转账支票）。尚余贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算。经办人陈影、张轶代王华。”该收据上还加盖了金盛置业投资集团有限公司财务专用章。
2005年1月8日，王华向张桂平发出《关于收回股份的通知》。该通知申明，张桂平应在2004年12月31日前支付股份转让金4000万元整。然而，直到2005年1月4日，张桂平才向王华支付3800万元。鉴于张桂平迟延支付且尚欠人民币200万元整，已构成根本性违约。从即日起终止双方于2004年10月22日签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》，与此同时，王华依《股份转让协议》第六条所签发的所有授权委托书等法律文件亦同时作废，王华仍持有浦东公司17%的股份，并享有该股份所包含的所有股东权利。
2005年2月25日，王华向南京市工商行政管理局注册处声明：“从即日起，对有关我在浦东公司所持有的17%的股份的一切变更事宜，以及对浦东公司任何增资、股权变动行为的，必须通知我本人到场予以确认，否则，我将依法追究相关责任人的法律责任。”
另查明：2004年4月16日，王华用两个手机发了同一条信息给张桂平，内容是：“张总，昨日商谈股份转让事宜，我认为按曾水沙转让比例17%×4＝6800万＋1700万元＝8500万元，我投入这么长时间并对整个增资起很大作用。”
2004年3月11日，《南方周末》大幅报道了浦东公司土地升值，部分股东因此发生纠纷的情况，报道中还有对王华本人的采访。报道明确指出，浦东公司股东内部纠纷的另一起因是“浦东公司那4500亩土地价格的急速蹿升。……4500亩土地地价升值近三倍，仅地价升值带来的潜在收益就高达16亿元，当然这还没算上在4500亩土地上建成住宅后更大的收益。”
张桂平向江苏省高级人民法院诉称：上述协议签订后，其严格按约定履行了义务。截至2004年12月31日，张桂平一共向王华支付了8100万元。尚余的200万元，根据王华代理人的签字，要留待股份转让手续完备确认后结算。但2005年1月8日，王华向张桂平发出《关于收回股份的通知》，声称张桂平资金延迟到账和少付200万元的行为构成根本性违约，同时废除王华与张桂平签署的全部协议和授权委托书。王华在收取8100万元后毁约的行为有失诚信，请求法院依法判令王华继续履行双方签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》，并依照《股份转让协议》中的约定向张桂平支付特别赔偿金人民币41500万元。王华答辩称：双方签订的上述协议违反法律强制性规定和《南京浦东建设发展股份有限公司章程》（以下简称《浦东公司章程》）的规定，为无效协议；即使上述协议有效，张桂平也无权要求王华承担违约特别赔偿金，张桂平关于协议履行情况的陈述与事实不符，其所称王华违约没有事实根据；上述协议对双方应支付特别赔偿金的情形约定不同，显失公平。
2005年6月7日，王华向江苏省高级人民法院提起反诉，认为其与张桂平签署的《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》不但是违反法律强制性规定的无效协议，而且还是王华有权申请法院撤销的、以欺诈手段订立的显失公平的协议，请求判令双方签署的《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》无效并予以撤销。张桂平答辩称：王华的反诉请求根本不能成立，请求人民法院依法驳回其反诉请求。第一，张桂平没有对王华进行欺骗隐瞒，股份转让价格是双方最终商定的结果。特别需要强调的是，此次转让是王华自己通过多种渠道主动向张桂平提出的，并提出了股份转让的具体价格。第二，股份转让协议是双方真实的意思表示，并非显失公平。第三，股份转让的相关协议并没有违反法律强制性规定，合法有效。
〔一审裁判理由与结果〕
江苏省高级人民法院认为：本案的争议焦点是：一、本案《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》是否有效、能否撤销，即上述协议是否违反公司法第一百四十七条的规定及《浦东公司章程》的规定，签约中是否存在价格欺诈、显失公平等情形；二、如果上述协议有效，张桂平在支付标的股份转让款中是否构成根本违约，王华能否解除合同；三、双方约定的违约金是否过高，如果过高应如何调整。
一、关于本案《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》是否有效、能否撤销的问题
（一）张桂平和王华作为浦东公司的发起人，在浦东公司成立两年后，于2004年10月22日签订《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》，约定“过渡期”后王华将所持的标的股份转让于张桂平名下。上述约定并不违反公司法第一百四十七条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定[23]，不违反《浦东公司章程》的相关规定，亦不违反社会公共利益，应认定为合法有效。
首先，股份有限公司发起人的主要职责在于设立公司，发起人需要对公司设立失败的后果负责，在公司设立过程中因发起人的过错造成公司损失的，发起人也需要承担相应的责任。公司成功设立后，发起人的身份就被股东的身份所替代，其对公司的权利义务与其他非发起人股东相同。考虑到有些不当发起行为的法律后果和法律责任的滞后性，如果发起人在后果实际发生前因转让股份退出了公司，就很难追究其责任，不利于保护他人或社会公众的合法权益，因此，需要在一定时期内禁止发起人转让其持有的公司股份。公司法第一百四十七条第一款的立法目的即在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。该条第二款关于“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定，也是基于相同的立法目的。
其次，公司法第一百四十七条所禁止的发起人转让股份的行为，是指发起人在自公司成立之日起三年内实际转让股份。法律并不禁止发起人为公司成立三年后转让股份而预先签订合同。只要不实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的发起人仍然是公司的股东，其作为发起人的法律责任并不会因签订转让股份的协议而免除。因此，发起人与他人订立合同约定在公司成立三年之后转让股权的，并不违反公司法第一百四十七条的禁止性规定，应认定为合法有效。本案中，根据双方当事人所签订的《股份转让协议》第五条、第六条关于过渡期的规定、第七条关于“办理股份变更手续”的规定、第十条关于“依照《中华人民共和国公司法》的规定，合法有效地将甲方所持有的股份转让于乙方名下”和“如遇法律和国家政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的转让条件和限制，将依照新的法律和政策的规定相应调整合同的生效时间”的规定等协议内容，可以确定双方对公司发起人转让股份的限制有着清醒的认识，故双方虽然在公司成立后三年内签订股份转让协议，但明确约定股份在“过渡期”届满即浦东公司成立三年之后再实际转让。同时，双方签订《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》后，王华即签署了向浦东公司董事会提出辞去该公司董事职务的申请，不再担任公司董事。综上，双方当事人的上述约定显然并不违反公司法第一百四十七条的规定，亦不违反《浦东公司章程》的相关规定，应认定为合法有效的合同。
第三，张桂平和王华未在公司成立后三年内实际转让股份，不存在违反公司法第一百四十七条的行为。本案中，王华所持有的是记名股票，根据公司法第一百四十五条关于“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”的规定，判断记名股票转让与否应当以股东名册和工商登记的记载为依据。本案中，根据浦东公司股东名册及该公司工商登记的记载，王华仍是浦东公司的股东和发起人，涉案标的股份至今仍属于王华所有。
第四，根据张桂平和王华所签订的《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》，王华在过渡期内作为股东的全部权利和义务都授权张桂平行使。该《过渡期经营管理协议》的性质属于股份或股权的托管协议，双方形成事实上的股份托管关系，即法律上和名义上的股东仍是王华，而实际上王华作为浦东公司股东的权利和义务由张桂平享有、承担。由于我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系并无禁止性规定，因此，本案当事人所签订的《过渡期经营管理协议》合法有效。尽管双方在协议中约定过渡期内王华作为浦东公司股东的一切义务和责任由张桂平承担，但这种约定只在双方当事人之间内部有效，而对第三人并不具有法律约束力。正因为该《过渡期经营管理协议》并不能免除王华作为发起人、股东的责任，故王华与张桂平签订《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》的行为应确认为合法有效。
第五，上述《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》不存在以合法形式掩盖非法目的情形。如上所述，双方订立合同的根本目的是公司成立三年后转让股份，过渡期内由张桂平代行王华的股权，这一目的并不违法。上述协议形式、内容均合法有效，也不违反《浦东公司章程》第二十八条关于“发起人持有的公司股票自公司成立之日起三年以内不得转让”的规定。王华关于上述协议的签订和履行，使张桂平实际取得王华在浦东公司的股份项下的全部权利和利益，王华不再承担其作为股东的风险和义务，双方已实质性转让股份，故上述协议违反公司法和《浦东公司章程》有关公司发起人转让股份的禁止性规定，应确认为无效协议的反诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
（二）上述协议签订时，也不存在张桂平对王华进行价格欺诈或者显失公平的情形。首先，2004年4月16日至2005年5月18日期间王华发给张桂平的手机短信息内容显示，是王华就股份转让的价格发出了要约或反要约。王华要求参照浦东公司原股东曾水沙（又名曾焕沙）的股份转让模式，即原始股按四倍收购，增资股份原价退回。当时王华在浦东公司的原始股为1700万股，增资股为1700万股，合计3400万股。最后双方协商后确定以8300万元为股份转让价格，该价格如以3400万为基数，则是王华原有股份的2.44倍。其次，王华和张桂平均系长期从事实业经营的企业家，对标的股份的实际价值以及转让价值是否合理应当清楚。王华主动向张桂平提出股份转让价格的计算方案，而实际上双方也是按这一方案进行协商，最终确定了8300万元的标的股份转让价格。因此，不存在张桂平对王华进行价格欺诈，也不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则，从而显失公平的情形。第三，王华认为2004年10月22日张桂平与其签订上述协议时仅向其提供了2003年7月1日的浦东公司的财务报表，而隐瞒了浦东公司土地增值的实际情况，从而得以低价收购其股份，存在欺诈。事实上，王华身为浦东公司的董事、股东，对该公司的情况应当了解。2004年3月11日《南方周末》采访了王华，根据《南方周末》的报道，当时王华就已经知晓浦东公司土地升值的情况。王华关于直到张桂平对其起诉后，才根据浦东公司2003年的《盈利预测报告》得知浦东公司土地升值巨大的信息，了解到自己持有的浦东公司股份截至2003年9月的价值已达4.64元/股的反诉主张，与事实不符，不予采信。此外，王华反诉主张是以浦东公司2003年的《盈利预测报告》为计算依据，因该报告仅是一种预测，并不能等同公司实际财产情况及公司股权的实际价值。据此，王华关于张桂平对其实行价格欺诈，导致合同显失公平的主张，没有事实根据，不予支持。
综上，本案双方当事人在签订《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》时，不存在价格欺诈、显失公平的情形，上述协议均为双方当事人真实意思表示，不属于依法可以撤销的合同。
二、关于张桂平在支付标的股份转让款中是否构成违约，王华能否解除合同的问题
（一）张桂平向王华支付3800万元股份转让款不构成迟延履行。双方签订的《股份转让协议》中关于付款期限的规定，只是要求张桂平于2004年12月31日前向王华支付剩余股份转让金4000万元，至于支付的方式并未约定。因此，张桂平只要在履行期限内完成支付行为，就不构成违约。本案中，张桂平于2004年12月31日前以支票方式向王华支付了3800万元，王华也认可收到上述款项，到账时间晚于2004年12月31日，不应作为认定张桂平迟延履行的依据。故应认定张桂平支付上述款项符合双方合同的约定，不构成履行迟延。
（二）金盛置业投资集团有限公司的财务人员陈影、张轶作为王华的代理人，就张桂平尚未支付的200万元所作出的“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的意思表示，应当视为双方当事人对部分价款的支付重新作出了约定。张桂平据此保留200万元待股份转让手续完备确认后结算，不构成违约。首先，2004年12月30日，张桂平向王华发出《付款通知》，通知王华次日来领取4000万元款项并办理已收到全部股份转让金的确认手续。由于双方当事人在《股份转让协议》中已明确约定，王华以8300万元的价格将其所持有的浦东公司的股份转让给张桂平，同时王华须向张桂平提供全部转让价款的税务发票。因此，张桂平上述《付款通知》的要求完全符合双方协议约定和交易目的，也符合正常交易惯例。王华主张2004年12月31日不需要办理股份转让金履行完毕的确认手续的理由不成立，不予采纳。其次，2004年12月31日，王华本人没有去张桂平处，而是委派了金盛置业投资集团有限公司财务人员陈影、张轶二人携带公司财务专用章前去办理领款手续。王华没有委托陈影、张轶带去由其本人签字确认收到全部8300万元转让款的收据，也没有出具授权陈影、张轶办理8300万元转让款全部收到的确认手续的书面授权委托书，张桂平和王华之间因而无法办理交付全部股份转让款的确认手续。因此，陈影、张轶二人代表王华确认“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”，并加盖了金盛置业投资集团有限公司财务专用章，该行为应视为王华已与张桂平就剩余200万元股份转让款的履行重新作出了约定。第三，王华主张其仅是要求陈影、张轶去张桂平处取款，并未做其他授权，因而陈影、张轶超越了代理权限，其对陈影、张轶就200万元剩余股份转让款的支付所作出的上述承诺不予认可。一审法院认为，由于陈影、张轶是王华担任法定代表人的金盛置业投资集团有限公司的下属员工，二人接受王华的委派前去张桂平处取款，如无王华授权，陈影、张轶即超越代理权限作出“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的承诺，与常理相悖。同时，王华也没有提供证据证明其对陈影、张轶的代理行为作了限制性授权，并将限制性授权告知了张桂平。故陈影、张轶代表王华作出的“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的承诺，应视为王华的真实意思表示。第四，王华还主张陈影、张轶就上述200万元剩余股份转让款作出的承诺是受张桂平胁迫作出的，不是陈影、张轶及其本人的真实意思表示，但王华并未就此提供相应的证据加以证明，故不予认定。综上所述，张桂平对3800万元股份转让金的支付不构成履行迟延，未向王华支付剩余200万元股份转让金亦得到王华认可，故张桂平支付标的股份转让金的行为不构成违约。王华以张桂平的支付行为违约为由行使合同的解除权，没有事实根据和法律依据。王华的行为构成违约，应承担相应的违约责任。同时，本案不存在法律上或事实上的履行不能的情形，张桂平要求继续履行双方间协议的诉求应予支持。鉴于在本案审理期间，浦东公司自成立起已满三年，因此，王华应依双方合同约定与张桂平办理股权转让的相关手续。
三、关于双方约定的违约金是否过高，如过高应如何调整的问题
张桂平在王华违约的情况下，在要求王华继续履行合同的同时，可以要求王华承担违约责任，支付违约金或赔偿损失。但双方合同关于按转让金额的5倍即41500万元支付特别赔偿金的约定，显然过分高于王华的违约行为给张桂平造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。本案中，张桂平应当对王华的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于张桂平不能对王华违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明，其要求王华按股份转让金数额的5倍即41500万元向其支付特别赔偿金，王华对此持有异议，故对张桂平的主张不予支持。对于王华的违约责任，应以8100万元被王华占用期间的流动资金贷款利息为相应参考依据，予以适当调整，酌定王华向张桂平支付500万元人民币的违约金。
综上所述，张桂平与王华签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效。对张桂平要求继续履行协议的请求，应予以支持。张桂平在履行协议过程中并无违约行为，王华以张桂平没有如期支付3800万元以及尚欠200万元为由，认为张桂平构成根本违约，要求解除合同，没有事实根据和法律依据，其单方解除协议的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，应向张桂平支付违约金500万元。据此，江苏省高级人民法院于2005年12月6日判决：一、张桂平与王华签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》有效；二、王华在判决生效后十日内依合同约定与张桂平办理股权转让的相关手续；三、上述股份转让手续办理完备后，张桂平立即给付王华200万元股份转让金；四、王华应于判决生效后十日内向张桂平支付500万元违约金；五、驳回张桂平其他诉讼请求；六、驳回王华的反诉请求。案件受理费2085010元，由张桂平负担1563757.50元，王华负担521252.50元；诉讼保全费666145元，由王华负担；反诉案件受理费425010元、法院特快专递费200元，合计425210元，由王华负担。
一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
注释：
[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第5期。
[2]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第2页；刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2011年版，第78页。
[3]我国公司法在有限责任公司设立的有关条款中，没有使用“发起人”的表述，严格来说，有限责任公司的设立人也是发起人，《公司法司法解释三》中也明确了这一点。笔者在此只讨论股份有限公司发起人的问题，本文中后述“发起人”仅指股份有限公司发起人。
[4]参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2011年版，第79页。
[5]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第3-14页。
[6]《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”
[7]《公司法司法解释三》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”第5条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”
[8]《公司法》第89条规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”
[9]《公司法》第93条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”
[10]《公司法》第141条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”
[11]1993年《公司法》第147条，现为《公司法》第141条。
[12]1993年《公司法》为第147条第1款：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”
[13]参见江平、方流芳主编：《新编公司法教程》，法律出版社2003年第二版，第194页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年修订第三版，第231页；施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第311页；刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2011年版，第429页。
[14]参见蒋学跃：“发起人法律规制研究——兼论《公司法》142条”，载
[15]虽然作者的论述以修改之前的公司法为基础，但新修订的公司法并没有删除该条款。参见张勇健：“发起人股份转让限制若干问题浅议——《公司法》第一百四十七条第一款之理解和适用”，载
[16]参见王利明：《民商法研究》（第6辑），法律出版社2004年版，第466页。
[17]参见江平等：“纵论《公司法》的修改”，载
[18]参见罗培新：“公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架”，载
[19]1988年12月9日-10日，美国公司法的法学家在哥伦比亚大学法学院法律经济学研究中心曾经召开过一个非常著名的讨论会，主题为“公司法中的合同自由”。各个著名的法学家对“公司法合同自由的界限”问题进行了针锋相对的论战。参见罗培新：“公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架”，载
[20]参见江平等：“纵论《公司法》的修改”，载
[21]参见江平等：“纵论《公司法》的修改”，载
[22]参见罗培新：“公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架”，载
[23]本案审判时适用修订前的公司法。修订后的《公司法》第142条将限制发起人转让股份的期限缩短为1年。