第4章 合同的履行

第一节 合同的履行概述

合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。也有学者认为，合同的履行是指债务人依债务本旨而实现债务内容的给付。[1]如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。

合同的履行是债务人完成合同义务的行为，即所谓债务人为给付的行为。这是合同目的的起码要求。没有债务人完成合同义务的行为，就不会有债权人达到成立合同目的的结果。

但是，债务人履行合同义务的行为未必总能使债权人达到成立合同的目的，未必总能使债权人实现其债权。

由此看来，合同的履行应是债务人全面地、适当地完成合同义务，使债权人实现其合同债权的给付行为和给付结果的统一。因为合同关系存在的法律目的，乃是将合同债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利，乃是债务人依约定给付使债权人获得满足、获得给付结果。进而言之，就是“履行并非指债务人之给付行为，履行重结果，给付仅系履行之手段，必也债权人实际获得给付结果，才能谓之‘履行’”[2]。

在许多情况下，例如承揽合同、建设工程合同、运输合同、劳动合同等中，履行不单指最后的交付行为，而是一系列行为及其结果的总和。[3]该特征的法律意义在于：一方面，它能使当事人自合同成立生效之时起，就关注自己和对方履行合同义务的概况，确保合同义务得到全面、正确的履行；另一方面，“它能使当事人尽早发现对方不能履行或不能完全履行合同义务的情况，以便采取相应的补救措施，避免使自己陷入被动和不利，防止损失的发生或扩大”[4]。

从合同效力方面观察，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并且是构成合同法律效力的主要内容。因此，许多立法例把合同的履行规定在债的效力或合同的效力标题下。但从合同关系消灭的角度观察，债务人全面而适当地履行合同，导致了合同关系的消灭；合同的履行是合同关系消灭的原因，并且是正常消灭的原因。因此，合同的履行又被称做债的清偿。有些立法例把合同的履行规定在债的消灭原因标题下，同时又作为合同消灭的原因，以“清偿”的称谓详加规定。

当然，若合同产生的债的关系为两个以上的狭义债的关系，即产生的是广义债的关系，则只有该广义债的关系中的全部债务均被适当履行，才能消灭合同关系。倘若债务人只是适当履行了其中一个狭义债的关系中的债务，而未适当履行另外的狭义债的关系中的债务，则仅仅消灭了一个狭义债的关系，另外的狭义债的关系仍不消灭，即合同关系仍不消灭。

合同的履行不仅是合同的法律效力的主要内容，而且是整个合同法的核心。合同的成立是合同履行的前提，合同的法律效力既含有合同履行之意，又是合同履行的依据和动力所在。合同的担保是促使合同履行，保障债权实现的法律制度。合同的保全可起到间接强制债务人履行合同的作用。合同债权债务的转让只不过是履行主体的变更，并不是对合同履行的否定。合同的解除系为适应变化了的主客观情况而设置的消灭合同关系的制度，虽与合同的履行对立，但在尽可能地保护当事人的合法权益这点上，两者目标一致。违约责任既是违约的补救手段，又是促使债务人履行合同的法律措施。

第二节 合同履行的原则

合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是基本原则，例如诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于合同履行的原则，例如适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。对基本原则，此处不赘。

一、适当履行原则

1.适当履行原则的界定与法律依据

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。对此，美国《合同法重述》（第2版）第235条的评论为：履行无任何瑕疵；中国《合同法》第60条第1款则表述为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

2.适当履行与实际履行之间的关系

与适当履行有所联系的是实际履行。实际履行，在中国实行高度集权的计划经济体制时期，被上升为合同法的基本原则，至少是合同履行的基本原则。所谓实际履行原则，是指当事人以约定或法定的标的物（在有体物作为合同的标的物场合）或服务（在以行为作为合同标的场合）履行，不得以其他给付替代的原则。[5]当时的法律和政策之所以奉行实际履行原则，主要是因为不存在市场经济体制意义上的市场，特别是不存在这种意义上的生产资料市场，市场主体（主要是国营企业）所需原材料、所生产产品的销售，均依计划部门预先制定的分配和衔接的计划进行，难以通过市场获得或售出。如今，中国已经实行社会主义市场经济体制，市场主体的上述需求可以通过市场得到满足。在债务人拒不实际履行时，债权人只要获得适当数额的赔偿金或补偿金，就可以另觅其他市场主体，进行交易，达到目的。因而，《合同法》等法律、法规、规章已经放弃了实际履行原则，只是把实际履行而非实际履行原则作为违约救济的一种方式加以规定，将其称做继续履行，或强制的实际履行，也将其简称为实际履行（《合同法》第107条等条文）。在债务人不能履行（包括事实上的不能履行和法律上的不能履行）或不宜实际履行（实际履行的成本过高，不合效率原则）时，固然不再有实际履行这种救济方式的运用机会，就是在债务人能够履行，履行成本也不过高的场合，债权人不主张实际履行，法律也不强加干预（《合同法》第110条等条文）。

实际履行与适当履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人按照合同约定的标的提供标的物或提供服务，至于实际交付的标的物或提供的服务是否适当，如质量是否符合要求、数量是否短缺、服务是否到位、期限是否准时，都无力顾及。例如，某合同约定出卖人向买受人交付全新的A车，出卖人向买受人实际交付全新的完全合格的A车，固然为实际履行，就是出卖人实际交付的是刹车系统失灵的A车，甚至都逾期了10日，也依然算作实际履行。再如，某家政服务合同约定A家政服务公司向雇主派出能够熟练操作雇主家中全部生活设施的甲保姆，但实际派出后该甲保姆拒绝使用煤气灶和热水器。尽管如此，A家政服务公司的行为也仍然算作实际履行。与此不同，适当履行既要求债务人实际履行，即按照合同的约定或法律的规定交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律的规定和合同的本旨。可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。在适当履行场合不会存在违约责任，实际履行若适当，构成适当履行，不成立违约责任，但若不适当，则产生违约责任。

3.适当履行的内容

适当履行原则所要求的履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等，将在第三节中详述。

二、协作履行原则

1.协作履行原则的界定与法律依据

协作履行原则，是指当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。《合同法》关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定（第60条第2款），体现了协作履行原则。

合同的履行，只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同债权可能没有实现，合同目的可能仍未达到，除非债务人依法采取了提存等措施。不仅如此，在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为更需要债权人的积极配合，否则，合同的内容更难以实现。因此，履行合同，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务。

2.协作履行义务的性质与类型

协作履行义务，大多属于合同义务。例如，在房屋买卖合同的场合，由出卖人代为办理该房屋的所有权移转登记及房屋所有权证（或房地产权证）的，买受人有提供有关材料的义务。

协作履行义务，有时属于不真正义务。例如，在货物买卖合同的场合，合同约定的交货地点本在买受人的仓库，但其后地震等自然灾害发生致使该仓库坍塌，买受人不得已而变更交货地点。于此场合，买受人及时告知出卖人变更交货地点的义务，即为不真正义务。

3.协作履行义务的限制与免除

一方面，只有双方当事人在合同履行过程中相互配合、相互协作，合同才会得到适当履行；另一方面，协作履行原则并不漠视当事人的各自独立的合同利益，不降低债务人所负债务的力度。债务人以协作履行为借口，加重债权人负担，逃避自己义务的做法，是与协作履行原则相悖的。

有学说认为，在履行需要债权人合作时，债务人实施履行，但因没有债权人的合作不能完成履行的，即应免除债务人不履行的责任。[6]对此，本书在原则赞同的同时，有所补充，即在债权人无理地不予合作时，必须是债务人尽到了职责，如适时通知债权人应予合作，甚至通过诉讼形式要求债权人履行协作义务（限于协作义务为真正义务的场合），但债权人仍置之不理，才可认定免除债务人的义务。

4.协作履行原则的内容

协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现。所谓诚实信用原则的具体体现，至少包含两方面的内容：一是双方当事人之间应予相互协助，二是协助不是无限度的。一般认为，协作履行原则含有如下内容：

（1）债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。例如，买受人受领出卖人交付的买卖物，定作人受领承揽人完成的定作物，委托人受领行纪人交付的委托物，等等。

（2）债务人履行合同债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便。例如，在建设工程施工合同的场合，发包人应当完成施工现场的“七通一平”或“五通一平”。还有，对于承包人依约购置的施工所需材料，发包人派往工地的代表、监理工程师应及时会签。

（3）协助履行为相对人完成合同义务所需要的，特别是协助履行涉及专业技能，相对人却不具备的，债权人应当提供协助。例如，在技术合同的场合，若与该技术合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书等文件，为研究开发人履行其合同义务所需要，则委托人适时提供这些文件，亦为协助履行义务。再如，在建设工程施工合同的场合，若存在隐蔽工程，则该承包人完成该隐蔽工程后，需要及时将该隐蔽工程隐蔽，以便继续施工。在该隐蔽工程隐蔽以前，需要发包人检查。该发包人的检查属于协助履行的范围。还如，在勘察、设计合同的场合，勘察、设计的完成需要发包人提交有关基础资料和文件（包括概预算）的，发包人提供这些资料和文件，属于协助履行。

（4）依据合同本旨和诚实信用原则，一方当事人应当适时地向相对人告知有关情况的，此类告知即为协助履行。例如，在客运合同的场合，承运人发现旅客随身携带的行李超出了规定的体积，告知该旅客办理行李托运手续。这种告知属于协助履行。再如，在保管合同的场合，寄存人交付的保管物有瑕疵或按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。此类告知同样属于协助履行。还有，在仓储合同的场合，保管人对入库仓储物进行验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。该通知亦属协助履行的范畴。

（5）债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应积极采取措施，避免或减少损失，否则要就扩大的损失自负其责。对此，《合同法》等多部法律、法规、规章都作了明文规定。

三、经济合理原则

1.经济合理原则的界定

经济合理原则要求当事人履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

2.经济合理原则的表现

在履行合同中贯彻经济合理原则，表现在许多方面：（1）债务人选择最经济合理的履行方式。这在货物运输合同中较为突出。例如，在时间允许、安全有保障等情况下，承运人应当选择水路运输或铁路运输，而不应采用航空运输的方式，以节约运费。（2）选用设备体现经济合理原则。例如，在技术开发、建设工程施工等合同的场合，自制或承租或选购造价或租金或价格适当的设备完全可以保质保量地完成合同任务，就没必要选购价格高昂的设备，以实现经济合理原则。自制在成本方面高于采购的，就应当采购设备，不然，就违反了经济合理原则。（3）选择履行期体现经济合理原则。例如，在买卖物为时令蔬菜的合同中，买受人在交付期限方面没有特别要求的话，以农时蔬菜的成熟期为交货期间，显然会使价格大为降低。（4）选择材料体现经济合理原则。例如，在建设工程施工合同的场合，某些建筑物、构筑物及其附属设施的部位不必采用最高标准的建筑材料，承包人采用相对低些标准的技术规程允许的建筑材料，符合经济合理原则。在该合同的计价不采取包工包料的背景下，这更有意义。（5）在仓储、保管、货运、行纪、委托等合同的场合，所涉物品属于容易腐烂、变质的，保管人或承运人或行纪人或受托人发现所涉物品将要甚至已经腐烂、变质，及时告知存货人或寄存人或托运人或收货人或委托人，来不及告知的，及时、合理地处分上述物品，都体现了经济合理原则。（6）变更合同体现经济合理原则。中国法律允许变更到货地点、收货人，即为例证。

四、情事变更原则

1.情事变更原则的含义与沿革

情事变更原则，是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

按照通说，情事变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》。其中有“情事不变条款”，即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，“情事不变条款”得到广泛的适用。到18世纪后期，“情事不变条款”的适用过滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者摒弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，“情事不变条款”的命运自然不佳。继起的分析法学派，强调实证法，主张形式的正义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，因而“情事不变条款”愈丧失其重要性。就立法而言，罗马法、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》均未规定“情事不变条款”。不过，1756年《巴伐利亚民法典》、1794年普鲁士普通法、1811年《奥地利民法典》都规定有“情事不变条款”[7]。

情事变更问题后来受到重视始自第一次世界大战引发的物价飞涨，合同履行显失公平。第二次世界大战再次产生这一问题。除适用情事变更原则解决这些问题外，别无其他良策。德国等通过判例学说重新确立情事变更原则。英美法系自1863年泰勒诉考德威尔判例起确立“不能履行”（impossibility）原则[8]、1903年克雷尔诉亨利判例确立“合同落空”（frustration）原则[9]，至今已形成涵盖以上两类原则的合同落空制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。

中国同样存在情事变更问题，在社会主义市场经济体制下，需要依情事变更原则处理它们。中国参加的1980年《联合国国际货物销售合同公约》规定有情事变更原则（第79条第1项），在系争案件适用《联合国国际货物销售合同公约》时，解决该项国内合同纠纷当然可以适用情事变更原则。因武汉市煤气公司诉重庆检测仪表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案[10]，最高人民法院在对湖北省高级人民法院就此案向最高人民法院的请示的答复中，已经承认了情事变更原则。[11]统一合同法草案征求意见稿曾设有情事变更原则的条款，只是《合同法》对此没有保留。不过，《合同法》也未明文禁止该项原则，上述司法解释亦未被废止。再者，法释［2005］6号第16条关于“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理”的规定，借鉴了情事变更原则。之所以如此，是因为在中央出台一系列惠农政策措施之前，土地承包经营权的流转有很多为零流转费或者负流转费（俗称“倒贴皮”、“倒贴水”）。随着农业税减免力度的加大、进程的加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑会造成显失公平的结果。而这是由国家农业基本政策的重大调整所致。对于流转合同而言，这属于订立合同当时的基础或环境因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增加。如果不确立一定的协调原则，那么农民的基本权利就有可能得不到保护。情事变更原则的制度功能，可以为此问题的解决提供有益的参考价值[12]，且具有积极的意义。还有，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”尤其值得一提的是，法释［2009］5号第26条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，具有普遍性，适用于一切民商事合同，从整体上填补了《合同法》的漏洞，应予肯定。

2.情事变更原则存在的理论依据

情事变更原则之所以有生命力，是因为它有存在的合理性。法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，导致社会秩序的紊乱；法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。据此，合同依法成立之时，有当事人信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，要求当事人继续履行合同就不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原理，才符合诚实信用原则的要求，才能实现实质的公平。

3.情事变更原则的适用条件

（1）须有情事变更的事实

所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如，合同订立时的供求关系。这里的变更，是指上述客观情况发生了异常变动。例如，战争引起严重的通货膨胀。具体判断是否构成情事变更，应以是否导致合同基础丧失、是否致使目的落空、是否造成对价关系障碍为判断标准。[13]

务须注意，客观情况发生了异常变动这个要素十分重要。如果客观情况虽然发生了变化，但该变化是渐进的、缓慢的，而非异常的，那么，也不得适用情事变更原则。例如，某《房屋租赁合同》签订于2005年，用大量篇幅约定了租赁事项之后，用三四条约定了该租赁房屋的买卖，主要内容为该《房屋租赁合同》中的出租人为租转售时的出卖人，该《房屋租赁合同》中承租人为租转售时的买受人，该《房屋租赁合同》项下的租赁房屋为租转售时的买卖物，房款总价5100万元人民币。待租赁期满前1年内完成该买卖约定。至2015年，租赁期即将届满，涉案房屋的价格增长了10倍。承租人请求出租人完成涉案房屋的买卖，但出租人予以拒绝，理由是涉案房屋的价格已经增长了10倍，属于情事变更，租转售不宜实际履行，而应当解除系争《房屋租赁合同》中的买卖约定。笔者不赞同出租人的该项主张及其理由，因为涉案房屋的房价增长10倍，是在10年内渐进的，而非骤然飙升的，即不属于成立情事变更原则所要求的客观情况发生了异常变动。再者，出租人系房地产开发商，在商品房销售方面为专家，理应预见到商品房价格的走势。在这方面也不符合情事变更原则成立所要求的当事人所不可预见的这个要件。总之，系争案件中出租人（出卖人）的损失属于商业风险，而不符合情事变更原则的适用条件。

不过，考虑到房价毕竟增长了10倍，令出租人（出卖人）单方承受如此巨大负担，实质上不尽公平，可以适用公平原则，适当提高涉案房屋的售价。

正因为情事泛指作为合同成立基础或环境的客观情况，包括不可抗力，所以，法释［2009］5号第26条将情事变更原则成立的情事限制在“客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，显然缩小了情事变更原则的适用范围。该缩小有无道理？笔者持否定见解。最高人民法院的本意可能在于有意识地区分不可抗力制度和情事变更原则，但因尚未真正而恰当地界分二者，反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更原则适用的范围。原来，不可抗力发生，若造成了合同不能履行，则在合同效力方面适用《合同法》第94条第1项的规定，当事人一方可行使解除权将合同解除；在违约责任方面，当事人可援用《合同法》第117条第1款的规定，主张免除责任。与此有别，不可抗力发生，没有导致合同不能履行，但继续履行合同显失公平的，基于情事变更原则变更合同乃至解除合同。其例证不在少数，如境外的智利矿石案（Chilesalpeter all）[14]、加油站出租案（Vermietung einer Benzintankanlage）[15]、鞋厂广告案（Befreiung eines Schuhfabrikanten von Anzeigenvertrag）[16]、甜菜价款案（Der Rübengeldfall）[17]等。在中国国内，如甲乙双方于2002年11月1日签订了房屋租赁合同，约定乙承租甲位于北京市朝阳区的门面房屋用于经营餐饮业，但2003年4月“非典”肆虐京城，顾客锐减，导致乙入不敷出，根本无力依约交纳租金。于此场合，乙援用情事变更原则，主张减少租金，应当得到支持。在这里，相对于甲乙及其系争租赁合同而言，“非典”及其导致的顾客锐减，符合不能预见、不能避免并不能克服的构成，应属不可抗力，但它并未造成系争的房屋租赁合同不能履行，即乙支付租金的义务不存在不能履行的问题，不过，乙继续依约交纳租金确实显失公平，应当获得相应的救济。但乙无法援用《合同法》第94条第1项的规定解除系争房屋租赁合同，因为难谓乙因不可抗力不能实现合同目的；也难以援用《合同法》第117条第1款的规定免责，因为系争房屋租赁合同尚能履行。唯一的救济之道是，乙援用情事变更原则，主张减少租金乃至解除系争房屋租赁合同。

对此，有专家学者辩解道，《合同法》第94条第1项关于在不可抗力致使不能实现合同目的场合产生解除权的规定，已经包含了不可抗力影响合同效力的情形，法释［2009］5号第26条的规定并无不当。对此，笔者认为，不能实现合同目的无法涵盖所有的不可抗力影响到合同履行的情形，如汶川地震使得开发商无法按照商品房预售合同约定的期限交付房屋，需要延期3个月，对于作为投资者的买受人来说，不可说其合同目的落空，无法适用《合同法》第94条第1项的规定；倘若适用情事变更原则，延后交房的日期，则可适当地解决该种纠纷。

这告诉我们，《合同法》第94条第1项关于在不可抗力致使不能实现合同目的场合产生解除权的规定，延伸到了大陆法系的情事变更原则适用的某些领域（或者说案型），但不能处理另外的若干情事变更原则所能解决的案型。换句话说，法释［2009］5号第26条的规定将不可抗力排除在情事变更原则中的情事之外，确实欠妥。

在笔者看来，关于情事变更原则与不可抗力之间的关系，正确的理解应为：不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在中国合同法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情事变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到履行不能的程度，按合同约定履行显失公平的，方适用情事变更原则。

［辨析］

基本案情

2009年10月18日出卖人与买受人采用北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）版本签订《买卖合同》。同日，双方当事人与某房地产经纪有限公司共同签订了《补充协议》。《买卖合同》及《补充协议》约定，出卖人将涉案房屋出售给买受人，成交价格为2100000元。双方当事人对两份合同的真实性均无异议，并确认双方约定的房屋成交价格不存在特殊情形。该《买卖合同》及《补充协议》系在各方当事人平等、自愿的前提下签订，体现了当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，不违背社会公德，应当有效。

合同的履行情况是，在《买卖合同》及《补充协议》签订当日，买受人即依约向出卖人支付定金100000元，并于10月24日依约向出卖人支付首付款400000元。在买受人支付首付款当日，出卖人按照约定将涉案房屋钥匙交与买受人，并在居间人的见证下办理了物业交割手续。2011年3月2日，出卖人办理完毕涉案房屋的产权登记手续，取得涉案房屋产权证。3月14日，出卖人委托代理律师向买受人发出《律师函》，告知买受人其已于3月2日取得涉案房屋产权证的事实，提示买受人应当按照合同的约定于2011年5月2日前以全款或者商业贷款的形式支付剩余房款，并提示买受人按照《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》的相关规定，提供北京市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明。买受人收到出卖人发出的前述《律师函》后，于2011年4月20日向出卖人一次性支付全部剩余房款1600000元。双方当事人对于以上事实并无异议。

诉讼请求

出卖人提起诉讼，请求解除《买卖合同》。其理由是：（1）根据《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》的有关规定，2011年2月17日凌晨之前没有做网签的房产都应在限购令调整范围之内，而涉案房屋至今未做网签，当然应受新政调整。（2）根据法释［2009］5号第26条的相关规定，合同订立之后、尚未履行完毕之前，发生了不可预见、不可避免并不可归责于双方当事人的客观情况变化，导致合同不能履行的，双方当事人均有权依据情事变更原则申请法院或仲裁机构解除合同。（3）根据北京市高级人民法院印发的《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第21条的规定，出卖人有权根据情事变更原则解除与买受人签订的房屋买卖合同。（4）对于国家新政导致房屋不能过户的情况，当事人双方及居间方于《补充协议》第7条已明确约定“如因国家政策调整或不可抗因素导致该房屋无法买卖过户的，三方免责”。（5）出卖人在取得房产证后，已通过代理律师向买受人发函，要求其及时提供连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税的证明以及支付剩余购房款。买受人在明知自己没有购房资格的情况下向出卖人支付全部余款，具有恶意，不得视为依约履行义务，应当承担相应的法律责任。（6）考虑到社会效应和公平原则，本案不宜裁决继续履行。综上，本案应当适用情事变更原则解除双方签订的房屋买卖合同。

买受人提起反诉，请求出卖人继续履行房屋《买卖合同》。

处理思路及意见

原告（出卖人）主张系争案件适用情事变更原则，路径选择不当，难获支持，因为系争案件事实不符合情事变更原则适用的条件。其道理在于：（1）涉案房屋的价格未因《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发［2010］4号）、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发［2010］10号）、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发［2011］1号）、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发［2011］8号）、《北京市建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发［2011］65号）各法律文件的出台、生效而发生巨大的波动，不符合情事变更原则所要求的“情事变更”必须是作为合同成立基础或环境的客观情况发生了异常变动这一要件。（2）自系争合同成立至出卖人诉请解除该合同时止，房地产市场的房屋价格在上涨，系争合同继续履行较解除，出卖人所获利益低些，但尚未达到显失公平的程度。就是说，系争案件不符合情事变更原则所要求的继续履行合同致使显失公平这一要件。

有专家学者支持原告援用情事变更原则，理由是德国于第二次世界大战后运用情事变更原则处理有关案件，正是由于当时物价飞涨，马克贬值。笔者认为，这种意见仅仅看到了事物的表面现象，未注意到本质。系争案件所处的情事，仅仅是房价有限的增长，130多平方米的商品房，其现价较系争合同约定的价格大约增长20万元人民币，不好说构成了异常变化。此其一。更为关键的是，系争案件构成了法律上的不能履行，而情事变更原则不适用于不能履行的领域，只适用于合同尚能履行但履行显失公平的场合。此其二。

既然系争案件不符合情事变更原则适用的两项条件，那么自然不应支持原告援用情事变更原则的主张。但是，诉讼法及其运作过程所应遵循的原则是，对于法律问题，法官应依其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张（法院能认识法的内容）。[18]所以，原告诉请在实质上具有事实依据和法律依据，只是所引请求权基础不当或错误，裁判机关不得因此而裁判其败诉，而应以其本身的法律认知，依职权援用请求权基础。如果这是正确的，便有如下思路及结论。

笔者认为，原告关于确认解除系争《买卖合同》的诉讼请求，应当得到支持，但其法律依据不是情事变更原则，而是《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定。对此，稍微详细地分析如下：2011年1月26日，国务院办公厅发出《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发［2011］1号），于第6条第1款规定：“各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市，在一定时期内，要从严制定和执行住房限购措施。原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。”为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发［2011］1号）的精神，北京市人民政府办公厅于2011年2月15日发出《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发［2011］8号），于第10条规定：“自本通知发布次日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同）、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。”次日，为贯彻落实上述通知的精神，《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发［2011］65号）第1条规定：自2011年2月17日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同）、持有本市有效暂住证在本市没有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。第4条后段规定：对不符合条件的，不予办理购房手续。

系争案件的被告（买受人），属于无法提供北京市有效暂住证和连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税证明的非本市户籍居民家庭，按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发［2011］1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发［2011］8号）第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发［2011］65号）第1条、第4条后段等规定，属于限购的对象；涉案房屋至2011年2月17日尚未办理过户登记手续，按照前述规定，它属于不予办理购房手续的房屋。

在这种背景下，系争合同若继续履行，势必违法。如此，系争合同构成《合同法》第110条第1项规定的法律上的不能履行。依据《合同法》第94条第1项关于合同因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除的规定，系争合同应予解除。主审法院若判决系争合同继续履行，则判决本身也构成违法。

对此，有反对意见。意见之一是，《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发［2011］65号）位阶过低，显然不属于法律、行政法规，不得据此认定系争合同成为法律上的不能。此言差矣！依据《合同法》的立法计划、立法目的，认定合同无效的法律位阶，限于法律和行政法规，且须为强制性规定，原则上为效力性的强制性规定（当然，学说有不同意见[19]）。不过，作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的强制性规定，其所要解决的绝非合同无效问题，而是涉及方方面面，包括合同成立以后出台了禁止性规定，导致合同成为法律上的不能，依据《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定，允许当事人主张解除合同。换一种表述就是，作为认定合同无效的依据，一定要慎之又慎，因而法律位阶要求要高；作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的依据，面对幅员广阔、人口众多、事情复杂的客观实际，一律要求全国人民代表大会及其常务委员会、国务院作出规定，不太现实，也无效率，于是，法规、规章等位阶的法律规定应当登场。此其一。就系争案件而言，所涉及的法律规定不限于《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发［2011］65号）第1条、第4条后段等规定，该通知、尤其是其第1条、第4条后段等规定是贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发［2011］1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发［2011］8号）第10条的规定的。因而，系争案件所适用的法律规定，位阶可上溯至国务院的法律文件。此其二。

还有一种反对意见，即低位阶的法律规定，禁止人们为一定行为或不为一定行为，只能算作事实上的不能，而非法律上的不能。这更是不值一驳。其一，这不符合事实上的不能、法律上的不能各自的质的规定性；这没有弄清二者的区别及其标准。其二，这是对形式正义的否定，对法律性规范的蔑视，违反法治精神。

（2）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。之所以要求情事变更须发生在合同成立以后，是因为若情事变更在合同订立时即已发生，则应认为当事人已经认识到发生的事实，合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不允许事后调整，只能令明知之当事人自担风险。[20]即使有证据表明当事人于订立合同时确实不知情事已经变更，也仍然不构成情事变更，而应依据意思表示错误的规则处理。之所以适用情事变更原则要求情事变更发生在履行完毕前，是因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情事变更与合同无关。

（3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。

（4）须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。对此，法发［2009］40号第2条规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”

（5）须情事变更使履行原合同显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。

4.情事变更与商业风险的区别

情事变更不同于商业风险：其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化没有达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类；而情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情事变更则不可归责于当事人。对此，法发［2009］40号第3条规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

5.情事变更原则在适用上的限制

有必要提请注意，对情事变更原则的适用，应当严格把握。对此，《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法［2009］165号）第2条规定，对于法释［2009］5号第26条关于情事变更原则的规定，“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。

6.情事变更原则的效果

情事变更原则在实体法上的效果，体现在三个方面：（1）“再交涉义务”。学说认为，在适用情事变更原则时，受有不利益的当事人可以要求相对人就合同内容重新协商，协商成功固然可喜，达不成一致意见也属正常，只要是依据诚实信用原则进行了交涉，就足够了。当事人一方悖于诚实信用与公平交易的原则，拒绝协商或终止协商，致对方以损害的，法院可以判令损害赔偿。[21]虽然法释［2009］5号第26条没有赋予情事变更原则这项效果，但法发［2009］40号第4条则强调：“适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”（2）变更合同，使合同的履行公平合理。变更合同可表现为增减标的数额、延期或者分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。[22]（3）解除合同。变更合同仍不能消除显失公平的结果的，允许解除合同。

情事变更原则在程序法上的效果，表现在两个方面：（1）职权主义抑或当事人主义？传统上采取法院依职权公平裁量，变更或解除合同。学说有主张由当事人申请法院增减给付或变更其他原有的效果，采取当事人主义。（2）形成判决抑或确认判决？因适用情事变更原则，需要法官在裁判权范围内进行价值判断，才能完成工作，所以，称确认判决不适当，而是形成判决，即以裁判变更原来的合同关系，系一项形成性干预。[23]

7.余论

在如今，适用情事变更原则解除合同，当事人双方不负违约责任，这是因为情事变更不可归责于双方当事人。但是，在情事发生重大变化之前，一方当事人已经存在违约行为，违约责任业已成立；其后才发生情事变更，进而合同因此而被解除，那么，原已存在的违约责任不应因合同基于情事变更原则而解除消失无踪，而是继续存在。

在这方面存在例证。某《ZC无机发泡保温板联营协议》第8章第2条第1款第1项约定：“首次付款：数额为协议履行保证金总额的80%，计人民币104万元。须在本协议签署之日起6个工作日内，由甲方将款项划拨到本协议乙方账户内，逾期则本协议自动终止。二次付款：当乙方在规定时间内对生产线安装、调试完毕，且试生产产品合格（达到设计标准）后，甲方支付协议履行保证金的剩余款项，计人民币26万元，款项划拨到本协议乙方账户内。”

实际履行情况是，甲方并未依约将104万元人民币的保证金划拨到本协议乙方账户内，构成违约，依法成立违约责任。至于系争《ZC无机发泡保温板联营协议》，尽管其第8章第2条第1款第1项约定有104万元人民币的保证金“须在本协议签署之日起6个工作日内，由甲方将款项划拨到本协议乙方账户内，逾期则本协议自动终止”，但因甲乙双方仍然继续履行系争《ZC无机发泡保温板联营协议》，乙方在约定时间内对生产线安装、调试完毕，且试生产的产品合格（达到设计标准），这表明系争《ZC无机发泡保温板联营协议》并未自动终止，而且直至诉讼，甲乙双方也未主张系争协议业已终止。

虽然其后政府出台政策，禁止此类生产线继续运营，系争《ZC无机发泡保温板联营协议》适用情事变更原则，被依法解除，但甲方原应承担的违约责任仍需负责。

附：情事变更原则的案例分析

基本案情

23岁的新郎赖某从2002年年底就开始挑选婚庆公司为自己张罗于2003年5月18日举行的婚庆仪式。经过多方挑选，赖某选中了天津市南开区红地毯婚庆服务社。2002年12月19日，双方签订了“婚庆服务合同”，约定赖某举行婚礼的当天，由红地毯婚庆服务社为其提供北京的车队以及北京的主持人，等等。合同签订当日，赖某交付了1000元定金。不料，2003年4月，京津两地先后出现了“非典”疫情。4月下旬，天津市人民政府发出公告，要求市民避免大型集会以及人群集会，以免传染传播“非典”。赖某考虑到红地毯婚庆服务社提供的车队以及主持人等服务人员都来自北京，有可能存在传染“非典”的不安全因素，于是，在4月28日给红地毯婚庆服务社打电话，提出了解除合同的要求，表示不再举行婚礼仪式。5月5日，赖某前往红地毯婚庆服务社，但解除合同的要求遭到拒绝，双方因此产生纠纷。经区消费者协会调解不成后，赖某向天津市和平区法院提起诉讼，请求解除《婚庆服务合同》，要求被告返还定金。原告的代理律师认为，赖某夫妇作出这样的选择，既符合政府的要求又有社会公德心、责任感，按照《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。[24]

被告辩称：被告红地毯婚庆服务社已经做了一些准备工作，原告也将红地毯婚庆服务社所赠与的礼花6个、喜帖、红包、签名册取走。4月19日，红地毯婚庆服务社安排原告与来自北京的主持人见了面，并商定了婚礼议程。红地毯婚庆服务社也向此次婚礼主持人、化妆师、摄像师及车队交了相关费用。4月28日，原告来电话告知，婚期可能推迟，但未提出解除合同。就此，被告答复，如有变更须另签合同，但原告事隔一周于5月5日才到被告处，当时被告已经为准备原告的婚礼仪式支付了超过1000元的费用。“非典”属于不可预见的突发事件，采取科学的预防措施是可以克服的，不属于不可抗力。不可抗力的后果是合同无法履行，而该服务合同却可以通过双方协商以延期举行婚礼或者缩小婚礼规模等方式予以变更，并非不可履行，且实际上合同也已经在履行过程中。而且政府对在“非典”期间举行婚礼等并未明令禁止，在这种情况下，让被告无条件地解除合同、退还定金是不公平的，故不同意原告的诉请。[25]

此案经过两次开庭，天津市和平区法院于日前作出一审判决：合同解除，判决生效后5日内，被告返还原告500元人民币。

判决的思路、观点

该案审判长刘文澄法官在谈到此案判决结果时认为，“非典”给该合同的正常履行带来了困难，这种造成合同不能正常履行的事由不可归责于原被告任何一方，由此形成的损失也不应由任何一方单独承担。同时，该合同虽未完全履行，但已经处在履行过程中，原告已经部分接受了被告的服务并依合同取得了应获赠的物品。被告已经部分地履行了自己的义务，付出了自己的劳动。鉴于原告已经在自己的家中举办了简单的婚礼，所以原被告间的服务合同已无继续履行的必要，该合同应予解除。对此产生的损失应当依据公平原则由原被告分担。至于被告提出其超过1000元的损失，因证据不足，法院不予确认。赠品，因双方未提处分意见，不再归还。[26]

评释

笔者赞同主审法院的判决和审判长刘文澄先生的意见。首先，就“非典”与涉案的婚庆服务合同的关系而言，将“非典”纳入情事变更原则之中，而非定为不可抗力，符合事实和法理。尽管对于涉案当事人双方来说，“非典”确实具有不可预见、不可避免甚至不可抗拒的性质，似乎符合不可抗力的构成要素，但适用不可抗力规则而免除原告的责任，需要“非典”造成了涉案婚庆服务合同不能履行（《合同法》第94条第1项、第117条）。而据涉案的案情观察，难说涉案的婚庆服务合同因“非典”已经不能履行，只是硬要履行，一是极为困难，二是违反政府的行政命令。这表明，援用不可抗力规则处理涉案合同，不符合法律关于不可抗力的规定，不符合法理。另辟蹊径则一片花明，“非典”已经导致了涉案合同履行困难，继续履行合同会酿成不当的甚至违法的后果，解除合同不但有利于衡平当事人双方之间的利益关系，而且是社会公共利益的需要。就是说，涉案事实符合情事变更原则所要求的条件。其次，主审法院对解除涉案合同的善后处理，也值得赞同。适用情事变更原则解除合同，只是任何一方当事人都不承担违约责任，客观原因造成的合同不能履行的风险还是要予以分配的。鉴于涉案合同已经部分履行了，需要对因此而形成的费用确定分担规则。主审法院判决由双方当事人分担，符合公平原则的要求，与“再交涉义务”制度的目的殊途同归。

第三节 合同履行的规则

一、履行主体

合同履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人和共同债务人。其次，债务人的代理人也可代债务人为履行。还有，在某些情况下，第三人亦可为履行主体。

1.债务人或其代理人

债务人履行时是否必须具有行为能力，由履行行为的性质决定。履行行为系事实行为（如在买卖A车的合同场合，出卖人交付A车，在中国等国家和地区不奉行物权行为理论的立法例上，属于事实行为）的，不要求债务人具有行为能力；是法律行为（如在委托合同的场合，若委托事务为受托人代为购买A房，则受托人履行该委托合同项下的债务即为代委托人与出卖人签订买卖A房的合同）的，需要债务人有行为能力，债务人为限制行为能力者，实施法律行为需要其法定代理人的同意。

此外，债务的履行需要债务人通过移转财产权利的方式来实施的，需要债务人对该项财产拥有处分权。

除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。代理人代为适当履行合同项下债务的行为，相当于债务人亲自履行的行为，发生债务消灭的效果。在该代理人在履行过程中存在过错时，债务人应就此向债权人承担民事责任，除非债权人与该代理人约定仅由该代理人自己负责。

该履行行为属于事实行为的，债务人无需具有行为能力，已如上述，就是该代理人不具有完全行为能力，仅具有限制行为能力的，亦无不可。该履行行为属于法律行为的，债务人本人虽然必须具有行为能力，但代理人不必是完全行为能力人，该代理人在履行阶段所为或所受意思表示的效力，不因该代理人属于限制行为能力人而发生变化。

2.第三人

合同约定由第三人履行债务的，法律保护这种约定（参见《合同法》第65条等条文的规定）。这既是意思自治原则的体现，又是因为合同债务的适当履行有利于债权人实现其债权。就债权而言，其若可获得满足，履行行为究竟是由债务人所为抑或由第三人所为，已不重要。不过，需要注意，在下述情况下，债务不得由第三人履行：（1）当事人之间事先约定，债务不得由第三人履行。但该第三人就债务履行与当事人有利害关系的，仍可由第三人履行。还有，关于债务不得由第三人履行的约定，若系以侵害他人为主要目的者，则属于权利滥用，该约定应归无效。（2）第三人与债务履行无利害关系，经债务人异议后，债权人拒绝该第三人履行。在这种情况下，该第三人不得履行债务，即使硬性履行，也不发生清偿（消灭债务）的效果。（3）依债务性质不得由第三人履行。如果债务以一身专属的给付为其标的，如聘请歌星演唱或邀请学者演讲，那么其履行行为属于第三人所不能代替，不得由第三人履行。不过，有学说认为，债务即使具有专属性，如经债权人同意，依诚实信用原则仍可由第三人代为履行。[27]这虽有道理，原则上值得赞同，但是，歌星演唱若为有偿演出合同的内容，不同歌星的演唱效果不尽相同，则歌星的债权人与广大的买票入场的听众并非同一主体，各有其利益，因而，仅有债权人的同意，广大听众不赞同，也只得免除歌星在演出合同中的责任，不得免除歌星的债权人对听众的违约责任，因为歌星的债权人与广大听众之间的法律关系为另一合同关系。

在第三人履行债务的问题上，中国台湾地区“民法”第311条第2项但书规定，对于与债的履行有利害关系的第三人履行债务，无论债务人对此有无异议，债权人均不得拒绝该项履行。所谓与债的履行有利害关系的第三人，是指第三人因履行而发生法律上的利害关系。仅有事实上的关系，并无中国台湾地区“民法”第311条第2项但书规定的适用。一般地说，如物上保证人之于担保债务[28]，保证人之于被保证债务，合伙人之于合伙债务，均系利害关系人的著例，债权人对其清偿（履行）不得拒绝。[29]清偿（履行），于债权人及利害关系人，均属有利，解释上应采从宽立场。例如，借款时在场的中人，如约定有催款责任，纵非保证人，偿还借款仍属有利害关系[30]；受让人或买受人于买卖物被查封时，于代为清偿（履行）亦属有利害关系。[31]但仅有亲属关系，尚不能径行认为有利害关系。

至于连带债务人或不可分债务人，是否属于与履行有利害关系的第三人，学说的见解却不相同。一种意见认为，连带债务人、不可分债务人、保证人均属有利害关系的第三人，其履行即使受到债务人的异议，债权人也不得拒绝。[32]通说则主张，此处所谓第三人，是指共同债务人以外的第三人。保证人、连带债务人负有自己的债务，其本身即为债务人，并非第三人。[33]

3.履行辅助人

所谓履行辅助人，是指辅助债务人履行债务的人。如果说上文所述第三人系具有独立的法律人格之人，如《合同法》第65条规定的第三人、代为清偿制度中的第三人等，那么，履行辅助人则相反。在债务履行人的名义、清偿效果和责任承担方面，履行辅助人不具有独立的法律人格，其履行行为在名义上仍被视为债务人的履行，清偿效果是消灭债务人对债权人所承担的债务，不完全履行、迟延履行、不能履行等债务不履行的责任由债务人承担。

换个角度，也可以说第三人有狭义上的和广义上的两大类。狭义上的第三人，是指具有独立人格的第三人；广义上的第三人不但包括狭义上的第三人，还包括不具有独立的法律人格的履行辅助人。

［探讨］

甲拥有A地建设用地使用权，开始于A建设用地之上建造B建筑物。此时，甲和乙签订合作经营B建筑物的合同，约定乙负责完成B建筑物的建造，并有权以其名义将之出租于第三人。乙据此与丙签订B建筑物的租赁合同，约定由丙承租该建筑物，并向乙交付租金。待B建筑物竣工验收之后，甲和乙再次签订合同，约定取消乙就B建筑物向第三人出租的授权。于是，乙据此通知丙，因其出租B建筑物的授权已被甲取消，故他与丙签订的B建筑物租赁合同应予终止。在这种情况下，丙向甲主张租赁权，请求甲将B建筑物的占有移转于自己。甲也以B建筑物租赁合同业已终止为由拒绝向丙交付B建筑物。

在笔者看来，乙于其对B建筑物的处分拥有授权时与丙签订B建筑物租赁合同，该租赁合同为有效，且该有效性不会因其后甲和乙再次签订合同、取消乙对B建筑物租赁的处分权而化为乌有，道理在于：（1）签订B建筑物租赁合同时乙享有处分权，这就决定了该处分权外化的效力一直持续到B建筑物租赁合同期满之时，此后无需乙再次得到授权，亦无须乙一直享有该处分权。如同甲授权乙出卖其自行车，乙将该自行车出卖与丙之后1日，甲就取消了对乙的授权，但这不会导致该自行车买卖合同无效。（2）甲和乙再次签订合同，取消甲对乙的授权。这是甲乙之间的事情，按照合同相对性原则，他们的约定不得对抗包括丙在内的第三人。

在B建筑物租赁合同继续有效的前提下，丙有权请求实际履行。如果甲对乙授与的是代理权，那么，向丙交付B建筑物的债务人是甲，不涉及履行辅助人的问题。如果甲对乙的授权不是代理权，那么，向丙交付B建筑物的债务人是乙，但因甲乃B建筑物的所有权人，且系占有人，故甲的身份系履行辅助人，丙有权请求甲这个履行辅助人将B建筑物交给自己。

另外一条路径是，丙援用《物权法》第241条的规定，以占有人的身份请求甲这个所有权人移转B建筑物的占有。

4.受领人

履行合同只有在债权人受领时才能顺利地进行和完成。债权人享有给付请求权及受领权，当然有权受领给付，但有如下例外：（1）债权人的债权经强制执行，禁止债务人向债权人为履行的；（2）债权人受破产宣告的；（3）在履行行为属于法律行为的情况下，债权人已经成为无行为能力或限制行为能力的人。不过，在第三种情况下，可由债权人的法定代理人受领。

债权人的代理人可以代为受领给付，受托人、清算人、质权人、破产管理人、代位权人等亦然，持有债权人签名的收据的人也可以受领给付。

合同约定由第三人受领给付的，依其约定（《合同法》第64条）。

债务人向除上述有给付受领权人以外的人（无受领权人）履行，不得向债权人主张消灭债权债务的效果（清偿效果），仅能向受领人依据不当得利请求返还受领的给付。不过，为了保护交易安全，并简化法律关系，中国台湾地区“民法”第310条规定了三种仍然可以发生清偿效力的例外情形：（1）经债权人承认或受领人于受领给付后取得债权的，具有清偿的效力；（2）债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征的，其受领给付发生清偿的效果；（3）除前两款情形外，于债权人因而受利益的限度内，发生清偿的效力。这有其道理，值得借鉴。

二、履行标的

1.概述

履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因合同关系不同而呈现出差异，如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。履行标的应根据这些具体内容加以确定。

履行必须依债务的本旨进行，而不得任意变更。因而仅为一部履行，或不以原定给付为履行，或因履行而负新债务，均非依债务本旨而为履行，不发生清偿使合同消灭的效力。唯债务人或因支付能力有限，有时不能完全依债务的本旨履行，此时若仍绝对贯彻上述须依债务本旨履行而不得变更的思想，不取救济之道，则对债务人有些苛刻，对债权人的保护也不见得有利，甚至可能发生债权无法实现的恶果。有鉴于此，法律应当允许当事人采取延缓履行、提前履行、部分履行、代物清偿、新债清偿、债的更改等补充救济措施。以下就部分履行、代物清偿、新债清偿等救济措施予以简要地介绍和探讨。

2.部分履行

部分履行，从另一个角度描述，就是分期履行。从《合同法》第72条第1款关于“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外”的规定可知，部分履行应当符合以下要件：（1）部分履行的债务须为可分债务。部分履行是否可以，须看债务是否可分。债务不可分，且部分履行会损害债权人的利益的，不应被允许，除非债权人同意部分履行，愿意承受由此带来的不利。债务可分，且部分履行不损害债权人利益的，应予允许部分履行。（2）部分履行不损害债权人的利益。即使债务可分，部分履行也未必不损害债权人的利益。在部分履行损害债权人利益的情况下，债权人有权拒绝债务人的部分履行。只有在部分履行不损害债权人利益的情况下，才可允许部分履行。（3）债务人提出了部分履行的请求。

应当注意《民法通则》第108条关于“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定。它承认了两种部分履行（分期履行）的类型：一是经债权人同意而部分履行的类型；二是经人民法院裁决而部分履行的类型。其中经债权人同意而部分履行的类型，不受债务可分、部分履行不损害债权人的利益两个条件的限制，只要债务人请求和债权人同意即可部分履行。经人民法院裁决而部分履行的类型，至少应当具备债务可分的条件，因为法院无权一边倒地牺牲债权人的利益而允许将不可分债务人为地分割开履行。所以，对于此种类型的部分履行，法院应当考虑当事人的经济状况，衡量对债权人的利害影响，酌定相当期限，方可裁判。

3.代物清偿

（1）代物清偿的界定

代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。以衣料代偿工资，以谷物代偿租金等，均属此类。

（2）代物清偿的要件

A.必须有原债的关系存在

代物清偿，旨在受领他种给付，代替原定给付而消灭债的关系，故必须双方当事人之间原来有债的关系存在。[34]假如当事人误以为债权存在而签订代物清偿合同，则构成非债清偿，债务人可以根据《民法通则》第92条关于不当得利（在未承认物权行为无因性的中国法上，多数情况下为占有的不当得利）的规定，请求债权人返还该他种给付；也可依据《物权法》第34条关于物的返还请求权的规定，请求债权人返还该他种给付。

B.必须有双方当事人关于代物清偿的合意

代物清偿为合同行为，因此，不但需要双方当事人均有相应的行为能力，而且需要当事人双方有受领他种给付以代替原定给付的意思，且对给付内容达成合意，代物清偿始能成立。应当指出，签订代物清偿合同的当事人不以债权人和债务人为限，债权人与第三人订立代物清偿合同的，也得到法律的承认。[35]

C.他种给付必须与原定给付不同

债务人所为的他种给付，其种类和内容必须与原定给付不同，并且，该他种给付必须符合可能、确定、合法的要件，但毋庸以价值相当为要件。[36]

该他种给付，可以是一般的动产或不动产的移转，也可以是票据的交付。[37]

如果以负担新债务而代替原定给付，是否可为代物清偿，则应区别所负担的新债务究竟属于有因债务还是无因债务，再下结论。如果新负担的为有因债务，则不得成立代物清偿，应属于债的更改，如以借款合同来代替买卖合同项下的付款义务。如果代替原定给付系负担无因债务，如约定交付自签支票以代替原定的买卖合同项下的付价款义务，而付价义务归于消灭，此时若买卖合同不存在，则债务人只有依不当得利的规定请求债权人返还。换句话说，不受原因的存在与否而影响支票的效力，故原定的买卖合同项下的付款义务因为负担无因债务而归于消灭时，即属于代物清偿，因为无因债务本身即为一种给付。[38]

D.须债权人受领他种给付代原定给付

原定给付因债权人受领他种给付而归于消灭，故他种给付的目的，乃在对原定给付而为之。此点与新债清偿不同，新债清偿中的新债务和旧债务系为同一目的而同时并存，而因新债清偿的履行才使旧债务归于消灭，旧债务并非于新债清偿合同成立当时即归消灭。[39]

［辨析］

关于“代替清偿”与“专为清偿”的区别

所谓须受领他种给付代原定给付，日本有判例、学说称之为“代替清偿”。代物清偿的成立必须具备该项“代替清偿”的要件。与此有别的是“专为清偿”。所谓“专为清偿”，是指这样的现象：债务人虽然交付了不同于原定给付的他种给付，但原债并不因此而当然消灭，仅仅是债权人首先努力以该他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权请求债务人清偿原债权。

区分“代替清偿”与“专为清偿”，在以券抵债的场合最有价值。现在一般的学说认为，在以证券、支票作为清偿手段进行交付的情况下，是否成立代物清偿，需要区分情形、准确把握，关键看当事人的目的。证券、支票虽为支付金钱的一种手段，但不如现金、邮政汇款那样确实，仍有一定的风险。因此，以证券、支票作为清偿既存债务的手段，以消灭特定的既存债务为目的而交付，并非以“代替清偿”为目的者，就不成立代物清偿。交付证券、支票，如无特别事由，应推定为“专为清偿”。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债权，但当证券、支票不能兑现时，并不妨碍债权人请求债务人清偿既存债权。[40]

当然，判例并不一定按照上述观点裁判案件。判例最初认为，为清偿既存债务而交付证券、支票时，自然发生债的更改。[41]但究竟是债的更改还是代物清偿。实系对“专为清偿”的解释问题。[42]判例因此而逐渐修正推定为债的更改的观点[43]，改变为推定“专为清偿”[44]。然而，交付证券、支票只以消灭既存债务为目的时，是债的更改还是代物清偿？对此，判例尚未完全放弃债的更改的观点。[45]

按照现有的证券理论，不能认为证券、支票与既存债务成立有因果关系的更改。为消灭既存债务而交付“代为清偿”的证券、支票，往往视为代物清偿。因此，在消灭既存债务的同时，也消灭其担保。即证券、支票不能兑现时，既存债务不能复活。[46]

分析总结上述观点，似可得出如下结论：在日本，当事人交付证券、支票的目的系不再为原定给付，交付证券、支票代替了原定给付的履行，立即消灭原债关系的，成立代物清偿，原债关系业已消灭；当事人交付证券、支票的目的虽为消灭原债关系，但并非即时消灭原债关系的，交付证券、支票类似“担保”，原债权、债务均未消灭，只有待证券、支票兑现时，原债关系才归于消灭。

借鉴上述观点，形成中国民法上的规则及学说，可有如下几点：（1）当事人明确约定交付证券、支票，立即消灭原债关系的，成立代物清偿；（2）当事人约定交付证券、支票，属于“受领他种给付代原定给付”，或曰“代替清偿”的，也成立代物清偿，原债关系立即归于消灭。（3）当事人交付证券、支票的目的虽为消灭原债关系，但并非即时消灭原债关系的，交付证券、支票类似“担保”，原债权、债务均未消灭，只有待证券、支票兑现时，原债关系才归于消灭。（4）当事人约定不明甚至根本未予约定的，交付证券、支票，如无特别事由，应推定为“专为清偿”。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债权，但当证券、支票不能兑现时，并不妨碍债权人请求债务人清偿既存债权。

债权人受领他种给付，在他种给付为移转不动产所有权时，仅仅有表示移转的意思尚不足够，必须要办理移转登记手续，完成交付，才算成立代物清偿。[47]在他种给付为移转动产所有权时，需要将该动产交付。这反映出代物清偿为实践合同（要物合同）的特质。

［探讨］

《物权法》第28条的规定是否适用抵债之物所有权的移转？

上述传统民法的观点是否与中国《物权法》第28条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定相抵触？这涉及《物权法》第28条规定的法律文书，是涵盖所有类型的判决书、裁决书，还是仅仅包括形成判决书、形成裁决书。在这个问题上，意见分歧，不得不辨。

一种观点认为，《物权法》第28条规定的法律文书，仅仅包括形成判决书、形成裁决书，如关于共有物分割的判决书，至于下列各种判决书、裁决书、调解书则不包含在内：（1）命被告履行不动产登记的判决，性质上为给付判决，原告于取得该确定判决后，尚须持该判决书向不动产登记部门申请办理变更登记。登记完毕，原告才取得该项不动产的产权。（2）相邻不动产物权人之间对其界限发生争执，起诉到法院，请求确认不动产的界限或设置界标。主审法院据此所为的判决，不是创设物权的判决。（3）确认某建筑物为其所有或请求确定一定界限内的建设用地使用权归其享有的诉讼，属于确认不动产权属之诉，主审法院据此所为的判决为确认判决，并非《物权法》第28条所指的法律文书。（4）按照《民事诉讼法》或《仲裁法》就某不动产变动事项所作成的和解或调解，尚无与形成判决、裁决同一的形成力，需要当事人持和解书或调解书到登记部门办理变更登记，否则，不发生物权变动的效力。[48]

另一种观点主张，上述设权或确权的判决书、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，因而依据此类法律文书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示而直接发生效力。[49]

本书认为，在物权变动的双方当事人之间，称设权、确权或变动物权的判决书、裁决书、调解书本身具有与登记、交付等公示方法相同的法律效力，问题不大，但就物权取得人与第三人之间的关系而言，则不尽如此。例如，某主审法院应甲和乙的请求，判决准予将其共有的A楼及其相应的建设用地使用权作价分割，由乙取得产权。该判决书于2005年2月7日送达，依据《物权法》第28条的规定，A楼的所有权及基地的建设用地使用权于2005年2月7日全部归乙享有。在A楼及其相应的建设用地使用权一直没有办理过户手续、登记机关没有收到该判决书的情况下，甲于2006年1月20日向丙出示房地产产权证书、乙放弃优先购买权的声明（伪造得常人无法辨别真伪），将其原就A楼及其相应的建设用地使用权所享有的份额转让与丙，价格合理，并于2007年5月25日办理了过户手续。待乙知晓此情主张A楼及其相应的建设用地使用权的权属时，丙援引《物权法》第106条第1款的规定，对抗乙的主张，认为自己已经善意取得了A楼的所有权及基地的建设用地使用权。丙的主张应当得到支持。如果乙就A楼及其相应的建设用地使用权及时地办理了变更登记，那么丙就无权主张善意取得A楼及其相应的建设用地使用权。可见，设权、确权的判决书、裁决书、调解书本身与登记、交付的公示方法相比，在法律效力方面存在不同。

这个案例也告诉我们，在因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的场合，人民法院、仲裁委员会应当把引起不动产物权变动的法律文书的副本抄送有关登记机关一份，以免无权处分的情况发生。如果人民法院、仲裁委员会没有抄送，那么物权取得人最好把法律文书的复印件送交有关登记机关，以免自己的合法权益遭受不必要的损失。

总的来讲，笔者赞同第一种观点，即，形成判决、形成裁决导致物权变动的，自形成判决书、形成裁决书送达当事人处时发生物权变动的效力；给付判决、给付裁决导致物权变动的，给付判决书、给付裁决书送达当事人处时，并不发生物权变动的效力，只有办理完毕登记（不动产场合）或完成交付（动产场合），才发生物权变动的效力。如此，判决、裁决以物抵债的，此类判决、裁决均为给付判决、裁决，抵债之物的所有权并非自判决书、裁决书送达当事人处时移转，只有办理完毕抵债之物的所有权过户登记（不动产场合）或完成交付（动产场合）时才发生移转。法释［2016］5号第7条已经承认了这种观点。

（3）代物清偿与附条件

代物清偿作为实践合同，其成立之时即为生效之日，似乎不可附生效条件（附停止条件）。不过，某些情况下附生效条件（附停止条件），只要不与代物清偿的本质属性相抵触，也未尝不可。有学说认为，如合同约定“当2010年6月6日届至而未清偿，抵债之物的所有权自动转归债权人”，则该代物清偿合同即为附生效条件（附停止条件）的合同。只不过在该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时，该约定因违反法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[50]分析其义，所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力，而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容（效力）。这符合笔者关于附生效条件（附停止条件）实质上是限制合同履行效力的附款之说，因此笔者表示赞同。

（4）代物清偿的效力

代物清偿合同成立，原债的关系归于消灭，债权的从属权利（如担保权）亦不存在，纵使代物清偿的他种给付存有瑕疵，原债权亦不复生，债权人也不能请求债务人为无瑕疵的给付，只得依据代物清偿合同的有偿性主张瑕疵担保责任。换句话说，代物清偿仅发生债的本体消灭的效力，并不能说当事人之间不存在其他法律关系。因其为有偿合同，故法律关于买卖合同中瑕疵担保的规定，在代物清偿合同场合有准用的余地。但法律关于买卖合同中债权人受领标的物义务、价款支付义务、风险负担等规定，则不予准用。[51]

在合同关系系由两个以上的狭义债的关系构成的情况下，若代物清偿只是以他种给付代替其中一个狭义债的关系中的给付，则仅仅消灭该狭义债的关系，另一狭义债的关系继续存在。如此，合同关系尚未消灭。例如，在买卖A车的合同场合，若出卖人尚未将A车交付给买受人，双方当事人就该车款的给付达成协议，成立代物清偿合同，则只是消灭车款给付方面的狭义债的关系，A车买卖合同尚未消灭。与此有所不同，如果出卖人已将A车交付给了买受人，此时双方当事人就该车款的给付达成协议，成立代物清偿合同，则A车买卖合同消灭。

连带债务人、不可分债务人一人所为的代物清偿，使其他债务人一同免责。保证因保证人或主债务人为代物清偿而使两个债务一同消灭。

代物清偿毕竟不是清偿，只是类推适用法律关于清偿的规定，以他种给付代替原定给付，消灭原债关系，该效力源自代物清偿合同。在这样的背景下，不妨碍当事人双方以协议解除的方式动摇代物清偿合同的这种效力。[52]

有学说认为，在代物清偿合同被解除的场合，该合同消灭，当事人之间发生回复原状以及损害赔偿的效力，但此等效力仅具债权的效力，债务人仅负有回复原状及损害赔偿的义务，原债务并不当然因此复活，债权人自无从就原来的债权以及原来债务的担保为任何主张。[53]这种观点在合同解除无溯及力的情况下可被中国大陆接受，但在合同解除有溯及力的场合则需再斟酌。因为代物清偿解除溯及既往地消灭，债权人受领的他种给付失去保有的原因（根据），应当返还给债务人，债权人的原债权并未获得实现，不使原定给付义务复活，如何保护债权人的合法权益？

有学说认为，债务人和债权人订立代物清偿合同时，如明知有害于债权人，仍有中国台湾地区“民法”第244条的适用，可成为撤销权的客体。[54]这种见解在中国大陆可用于债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害场合，而不得用于债务人无偿转让财产等行为造成债权人损害场合，因为中国大陆《合同法》第74条在后者场合未要求债务人及受益人知情。

（5）中国法及其理论、实务的态度

对于代物清偿，《合同法》尚无明文加以规范，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，表明它在《合同法》上为非典型合同。对其称谓，人们也大多冠以以物抵债或以物抵债合同等名称，不愿叫代物清偿。当然，学说认为，《物权法》第195条第1款等条文关于抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。

中国实务中的以物抵债，可分为两种情形：一种是当事人双方之间已就以物抵债达成了协议，且已经将该抵债之物现实地交付给了债权人，这符合德国、日本、中国台湾地区的民法所说的代物清偿；另一种是双方当事人仅就以物抵债达成了一致意见，却没有现实地交付该物的行为，表现为诺成性。就普遍性、常见性来讲，后者在中国实务中最为常见，代物清偿在中国的实务中倒不占多数。

对于只有双方当事人的合意而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债合同，若按照代物清偿制度的规格衡量，则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不具有合同有效及履行的法律效力。如此处理，有时会损害债权人的合法权益，与鼓励交易原则未尽相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效。实务中很少这样操作，而是认定这样的以物抵债合同已经成立，在它们不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，也认定它们有效。

笔者赞同实务界的这种处理模式，理由在于：A.中国现行法没有明文规定代物清偿，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，一句话，代物清偿为非典型合同；同样的，中国现行法也没有明文规定诺成性的以物抵债合同，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，也就是说，诺成性的以物抵债合同亦为非典型合同。既然都是非典型合同，如何对待它们，就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人的合法权益、尽可能地贯彻意思自治原则（除非它违背公序良俗）的立场出发，来类推适用有关法律规定；若无法类推，则援用诚实信用及公平等民法的基本原则，予以裁判。据此思路处理，恐怕相当数量的诺成性的以物抵债合同都要有效。B.合同演变的历史表明，实践合同（要物合同）在类型方面呈逐渐减少的趋势，在强调意思主义的背景下尤其如此。在中国现行法未将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下，更应顺应这个潮流，没必要削足适履地受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。C.要求代物清偿合同为实践合同（要物合同），就像赠与合同采取实践合同说的境况那样，意味着代物清偿成立之日，就是合同消灭之时，哲学味浓厚，法锁的价值大为降低。在中国现行法未将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下，分别承认作为实践合同的代物清偿和作为诺成合同的以物抵债，不贬低哲学意味，也不歧视法锁价值浓厚，不失为明智的选择。

总之，可取的思路及模式可有两种：一种是分别承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。对于前者，直接借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说，确定其构成要件、法律效果，问题不大；对于后者，在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付，其他方面，包括法律效果方面，中国大陆《合同法》总则、《民法通则》关于法律行为的规定均有适用的余地。另一种思路及模式是，将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付，其他方面可以借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要的，则依其约定，应为当然。当然，中国大陆《合同法》总则、《民法通则》关于法律行为的规定均可适用。

（6）以合法形式掩盖非法目的与以物抵债

一般地说，当事人各方一致同意以物抵债，法律没有必要禁止。不过，在特殊情况下，以物抵债只是表面的形式，实质却是在规避法律。例如，北京市出台摇号购买轿车的政策，为了缓解日益严重的交通拥堵而禁止牌照车转让。从法律角度讲，北京市的牌照汽车成为禁止流通物。在这种背景下，某甲和某乙约定，将某甲的牌照奔驰车抵给乙，以清偿某甲欠某乙的60万元人民币的债务。该以物抵债合同因违反了禁止流通物不得转让的效力性强制性规定而归于无效。

附：以物抵债的案例分析

案情概况

1995年3月31日、8月11日、8月15日，甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同，回购期限为1年，系场外交易，甲银行分四次交付给乙公司4000万元人民币。1997年1月27日，甲银行与乙公司签订两份《还款协议》。第一份协议的内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务642.218万元；甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8万元，用以抵偿双方的债权债务；乙公司同意将剩余的14.418万元另行支付。第二份协议的内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务4276.318万元（包括以前结算时未还14.418万元）；甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000万元，用以抵偿双方的债权债务；冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后的计息方法。1月28日，丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》，约定：丙证券公司欠营业部资金3000万元，双方同意用上述债券冲抵。乙公司用此3000万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务；债券期满后（债券期限3年，期满日为2000年1月28日），丙证券公司凭券将全部兑付资金4080万元，按期足额划至甲银行账户，若到期兑付不能顺利进行，则责任由丙证券公司承担，甲银行不承担垫款兑付的责任，乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日，乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》，约定：“1.乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2.在第1条的基础上，甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务。”1997年3月3日，甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8万元（其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000万元整；丁国际租赁有限公司发行的“特种金融债券”627.8万元）。同年6月16日，甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》，约定：双方就1997年1月27日签订的《还款协议》进行补充，乙公司于1996年12月25日偿还甲银行资金200万元，扣除此笔还款，截至1月28日，乙公司尚欠甲银行1076.318万元，从1997年1月29日起按年利率18%计付利息。

丁国际租赁有限公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000年8月2日，A省处置地方金融风险领导小组办公室发出A省处金办（2000）10号通知，A省政府决定对A省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司（包括丙证券公司、丁国际租赁有限公司等）停业整顿，由此“特种金融债券”无法兑付。于是甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款，诉请乙公司偿还回购拆借资金5156.318万元。

系争案件的焦点

如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果？该焦点问题至少涉及三个具体而要害的问题：其一，涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性？其二，《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保？其三，若构成《担保法》意义上的保证，则该保证的期限多长？

判决要旨及裁判思路

应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务，而不宜认定为《担保法》意义上的保证担保。

终审判决认为，首先，如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿，那么《补充协议》第1条则是对该代物清偿特别设置的附加条件，第2条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言，包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的，并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”的约定，体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务的合同目的，而涉案《补充协议》两个条款的特别安排，则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现的缔约目的。应当看到，双方之间债务的原本状态是给付金钱债务，签订“以券抵债”协议和《补充协议》的目的，应在于清偿乙公司对甲银行的欠款债务，而不是进一步损害甲银行的权益，更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司的“特种金融债券”虽经中国人民银行批准发行，但亦存在届期不能兑付的可能，此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”的债券交付而转移给甲银行，在涉案债券于1997年3月3日交付之前，甲银行与乙公司于1997年1月28日签订《补充协议》，并特别强调第2条以第1条为基础，为“以券抵债”这种代物清偿行为附加生效条件，其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行，从而确保甲银行债权清偿的安全。因此，将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿，不仅符合当事人的缔约目的，而且符合《合同法》第62条第5项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定的精神。根据《合同法》第45条第1款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，尽管乙公司已实际交付债券，但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款，《补充协议》设置的代物清偿所附的生效条件未能成就，故乙公司的原有欠款债务并未消灭，其仍应清偿原欠款债务。此外，涉案两份《还款协议》以及《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第65条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第1条的约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人乙公司继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第65条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务，因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任，其欠款债务依法不能免除。

其次，本案当事人之所以会就《补充协议》第1条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保的争论，是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审判决认为，由于语言文字本身具有多义性，因此依据《合同法》第125条第1款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意的规定，应着力于探寻合同条款的真意，而不应仅满足于对用语含义的表面解释，更不能拘泥于合同所使用的语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上的保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，若要认定乙公司在《补充协议》第1条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上的保证担保，则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务，进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述，由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或由第三人代为履行债务，而“以券抵债”所附生效条件并未成就，第三人丙证券公司亦未履行债务，乙公司的原欠款债务并未消灭，因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审判决认为，原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任，故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。

最后，对于《补充协议》第1条约定的“保证”的界定，终审判决认为，根据《合同法》第125条第1款关于应当按照合同的有关条款确定条款真意的规定，应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体，并从各合同条款之间的总体联系上阐明系争合同用语的含义。在系争案件中，由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系，因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品质，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为。而无论是代物清偿抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能，但并非《担保法》意义上的保证担保。具体而言：在代物清偿法律关系中，债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵，否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中，债务人的担保对象是第三人的履行行为，若第三人没有做出特定的履行行为或其履行不符合合同约定，则债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任。这种违约责任与保证人的保证责任不同，不是代第三人履行债务的责任，而是继续清偿自身债务的责任。因此，无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或债务履行主体，而债务内容本身并未发生实质变化，债务人所担保的代物清偿或第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务，所以系争案件中乙公司在《补充协议》第1条作出的“保证”或具有担保内容的承诺，实质是乙公司对其自身债务的担保，而不是对他人债务的担保。若仅因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为《担保法》意义上的保证担保，则将使本案陷入该保证是一般保证还是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定以及相应的保证期间是6个月还是2年的争论，并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免责的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖，而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置基础和生效条件的缔约目的相悖，更与《合同法》第125条关于应当按照诚实信用原则确定合同条款真意的精神相悖。故原审判决关于“因双方对保证方式没有约定，根据《担保法》第19条的规定，应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义，因双方该约定无法实际操作，应视为双方对保证期限约定不明。依照法释［2000］44号第32条第2项的规定，乙公司承担担保责任的期限为2年”的法律认定和法律适用不妥，终审判决予以纠正；但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确，终审判决予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免责的主张于事实无据，终审判决不予支持。

评释

一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件（停止条件）

（一）终审判决书没有否认如下事实和法律关系，并且在许多方面予以认定

1.乙公司和甲银行于1997年1月27日签订的《还款协议》第5条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的‘特种金融债券’3000万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定，构成了代物清偿合同。

当然，准确地说，由于代物清偿合同是实践（要物）合同，1997年1月27日签订《还款协议》时尚未交付“特种金融债券”，双方之间成立的是以物抵债合同，乙公司于1997年3月3日向甲银行交付3627.8万元“特种金融债券”时，代物清偿合同成立。由于中国现行法对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范，它们都是无名合同，我们不宜照抄德国、日本和中国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论，而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同，在未交付标的物时作为以物抵债合同处理，而不作为代物清偿合同处理。[55]

由于没有关于生效的其他要求，系争代物清偿合同成立，也就生效了（《合同法》第44条第1款）。

2.三方于1997年1月28日签订的《还本付息协议书》，只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化，没有变更。换句话说，系争代物清偿合同没有因此而受影响。

3.双方于1997年1月28日签订的《补充协议》反映了如下内容：（1）甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机，也是基础，即该协议第1条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”。该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第5条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现，现在作为合同条款出现在《补充协议》中。（2）继续承认代物清偿合同（《补充协议》第2条）。（3）至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第5条约定的代物清偿合同变更为附生效条件（传统民法学说称之为附停止条件，中国民法著作多称之为附延缓条件，下同）的合同，终审判决书持肯定态度。

4.对于系争《补充协议》第1条和第2条之间的关系，终审法院的判决书理解为，第2条确认此前已经成立的代物清偿合同，第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》第45条第1款规定的附生效条件。

值得注意的是，终审判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容，将“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。

（二）批评意见

1.《补充协议》第1条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”的约定，不符合《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件）。如此断言的根据有六：其一，《补充协议》第2条写得清清楚楚：“在第1条的基础上”，甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000万元“特种金融债券”抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第1条的基础上”，就是没有《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果，甲银行就不同意以物抵债，就没有以物抵债合同。自1997年3月3日乙公司交付“特种金融债券”后该以物抵债合同成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果是原因，签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果，两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系，第1条规定的内容及其法律效果是前提，第2条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件），是该生效条件（停止条件）的约定与合同一同产生，准确地说，该生效条件（停止条件）约定就是该合同的组成部分，或曰该合同的附款[56]，不存在先有生效条件（停止条件）及其约定，后来才产生附生效条件（附停止条件）合同的因果关系。在附生效条件（附停止条件）的合同场合，生效条件（停止条件）与附生效条件（附停止条件）合同之间的关系是，生效条件（停止条件）限制合同的效力，而非欠缺生效条件（停止条件）即无合同。由此看出，系争代物清偿合同不同于《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件）及其合同。其二，《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件），是限制合同效力的，通说认为是限制合同生效的，即该条件不成就，合同就不生效。笔者的看法是限制合同履行效力的，即条件不成就，合同债务就可以不履行，债权人请求履行，债务人有权抗辩，不构成违约。[57]依据笔者的这个观点衡量系争合同，终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件（附停止条件）的代物清偿合同，其错误十分明显。退一步说，即使按照附生效条件（附停止条件）合同的通说，称系争代物清偿合同附生效条件（附停止条件），也不正确，因为系争《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果，显然没有限制系争代物清偿合同的效力，因为它通篇都没有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反，自1997年3月3日乙公司将涉案“特种金融债券”交付给甲银行以后，系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三，附生效条件（附停止条件）合同中的生效条件（停止条件）约定，必须是当事人的意思表示，是对合同及其效力进行限制的意思表示，是合同内容的构成部分，而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实，包括法律已经规定的合同生效的条件。例如，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年）第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”（第1款）。“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权”（第2款）。“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”（第3款）。“违反上述规定的，其转让无效”（第4款）。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件，就属于法定条件。系争《补充协议》第1条约定的是乙公司在一定条件下（2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户）保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型，属于法定条件。而法定条件不属于附生效条件（附停止条件）合同中的条件[58]，不适用《合同法》第45条第1款的规定。在法定条件场合，合同的效力完全依据法律的规定，不适用附生效条件（附停止条件）合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件，或曰非真正条件，与无条件同。[59]其四，作为附生效条件（附停止条件）合同中的生效条件（停止条件），必须是成就不成就不确定的客观事实，而系争《补充协议》第1条约定的内容是已经确定成就的事实，而非成就不成就不确定的客观事实。之所以如此认定，是因为“2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”这句话中，主语是乙公司，谓语是保证无条件承担，宾语是给甲银行按期足额还款的责任。显然，重心在乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任，而乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任是确定的，而非不确定。就是说，这里不存在成就与否不确定的问题。因此，系争《补充协议》第1条约定的内容不符合《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件）。其五，将系争《补充协议》第1条约定的内容作为附生效条件（附停止条件），将系争代物清偿合同作为附生效条件（附停止条件）的合同，也不符合事实。众所周知，代物清偿合同是实践合同，自交付标的物时合同成立，同时即生效并履行完毕。[60]具体到本案，自1997年3月3日乙公司交付3627.8万元“特种金融债券”给甲银行之日开始，代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案“特种金融债券”的权益及风险全部归持有人承受，乙公司的债务归于消灭。面对此情此景，还说什么代物清偿合同尚未生效，岂不自欺欺人！其六，诚然，若泛泛而论，代物清偿合同并非一律排斥附生效条件（附停止条件），有学说认为，如合同约定“当2010年6月6日届至而未清偿，抵债之物的所有权自动转归债权人”，则该代物清偿合同即为附生效条件（附停止条件）的合同。只不过在该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时，该约定因违反法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[61]分析其义，所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力，而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容（效力），因而应当允许。可是，系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”，不是停止系争合同的效力，不是限制系争合同的内容（效力），仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”。一句话，不符合代物清偿合同所附生效条件（附停止条件）的规格。再者，代物清偿具有担保功能，系指抵债之物交付于债权人所带来的效果，非指代物清偿的合意具有保证、抵押、质押等担保效能。系争合同约定“如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”，却是在代物清偿合意之外又约定了保证合同，而非代物清偿合同附加了生效条件（停止条件）。

2.退一步说，即便系争《补充协议》第1条规定的内容属于附生效条件（附停止条件），也应当整体、全面地把握和理解它，不可断章取义，偷梁换柱。可是终审判决书代替当事人修改了该附生效条件（附停止条件）的内容，将“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。须知，系争《补充协议》第1条约定的是，“乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”，其本意仅仅是乙公司保证承担给甲银行按期足额还款的责任，并非乙公司实际划款。此其一。所谓保证承担给甲银行按期足额还款的责任，是系争《补充协议》项下的债务，或是该种法律关系的内容，而乙公司实际划款则是履行该债务的行为，是该种法律关系内容的实现，两者分处于不同的领域。此其二。终审判决书偷换概念，使系争《补充协议》第1条约定的意思发生了根本改变，法律结果完全不同。换个角度说，按照系争《补充协议》第1条约定的内容，所谓条件已经成就了，即乙公司承担保证责任。至于实际承担与否，那是未来的事情。可是，将终审判决书修改的“丙证券公司若于2000年1月28日不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司就应当实际划款”作为生效条件（停止条件），因乙公司确实尚未划款，代物清偿合同就尚未生效，乙公司的债务就继续存在。真是天壤之别！此其三。

3.既然系争《补充协议》第1条约定的内容不属于《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件），那么就不存在什么代物清偿合同尚未生效的问题，就应当按照代物清偿合同的规则及其理论处理本案，即系争代物清偿合同已经生效，业已履行完毕，乙公司的债务在该抵债的范围内归于消灭了。终审判决书援用《合同法》第45条第1款的规定裁判，认定乙公司原有欠款债务并未消灭，显然错误。

4.退一步说，即便将系争《补充协议》第1条约定的内容认定为《合同法》第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件），也因系争《补充协议》约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”这个生效条件（停止条件），已经成就，即乙公司的确在保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任，代物清偿合同就已经生效了，乙公司的债务在代物清偿的范围内消灭了。因此，终审判决书援用《合同法》第45条第1款的规定裁判，认定乙公司原有欠款债务并未消灭，同样是错误的。

5.在系争代物清偿合同场合，乙公司向甲银行交付“特种金融债券”，合同即告成立。由于交付“特种金融债券”并非合同义务，在系争案件中，当事人任何一方均并不负主给付义务，亦无从给付义务。从合同关系义务群的纯理论上讲，依《合同法》第60条第2款等条文的规定，当事人负有附随义务。即便如此，在系争案件的事实层面，所谓附随义务也随着代物清偿合同的成立而立刻消失无踪了。无论是从一般情理上看，还是专就系争案件的实际情况观察，对所谓附随义务附生效条件，即对保密、告知、诚实信用等义务附生效条件，价值几何？我们知道，无论当事人约定与否，《合同法》第60条第2款等条文的存在，以及合同关系义务群理论的被认可，都使当事人双方负有附随义务，终审判决书却代替当事人订立合同，将系争代物清偿合同认定为附生效条件的合同，的确滑稽。

所以，终审判决书将系争合同认定为附生效条件的合同，与代物清偿合同的本旨相抵触。

二、关于本案是否适用《合同法》第65条的规定

终审判决书认为，系争《还款协议》和《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第65条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系（判决书第17页）。这是错误的，理由如下：

1.《合同法》第65条涉及的第三人，必须是签订合同以外的第三人，换个角度说，该第三人的债务不是自己约定的，而是他人为其约定的。与此不同，涉案丙证券公司作为缔约人亲自签订了《还本付息协议书》，是系争合同的当事人。[62]

即使联系系争《还款协议》的缔约人没有丙证券公司的事实，也推翻不了上述结论，因为系争《还本付息协议书》重复且细化了系争《还款协议》第5条关于代物清偿的约定，这意味着丙证券公司对此已经确认、承诺了，尤其是在终审判决书认定系争“五份合同相互关联，共同构成双方欠款债务之解决方案”的前提下，就更推翻不了上述结论。

2.《合同法》第65条涉及的第三人，仅仅负担义务，不享有合同项下的权利。[63]与此不同，涉案丙证券公司不但负担兑付义务，而且享有权利，如基于系争《还本付息协议书》的约定而主张撤销或解除该协议书的权利、以已经代物清偿的法律效果对抗乙公司请求丙证券公司偿还3000万元债务的权利、代位行使乙公司对甲银行的债权及其抗辩权等。

3.《合同法》第65条涉及的第三人，于其不履行合同当事人为其约定的债务时，不承担违约责任。与此不同，涉案丙证券公司不能兑付时须承担相应的民事责任。

4.基于《合同法》第65条的规定，所形成的法律关系的内容是：债务人对债权人负有债务，但该债务属于补充债务，即第三人向债权人履行债务的义务应处于第一顺序，债务人向债权人履行债务的义务处于第二顺序，债权人必须先向第三人请求履行，不得先行请求债务人履行，只有在请求第三人履行债务但该第三人不履行时，债权人才可请求债务人履行债务。与此不同，涉案债务人乙公司已经因代物清偿合同的实际履行（时间是1997年3月3日乙公司交付“特种金融债券”时）而免去了债务，丙证券公司这个所谓第三人是唯一的债务人。

5.《合同法》第65条规定的第三人对债权人负有履行的义务，来自由第三人履行合同的约定，债务人承担的债务也源自该合同，并且债务人和第三人承担的债务大多是同质的。[64]例如，债务人欠债权人一辆崭新的奔驰，第三人也负有向债权人交付一辆崭新的奔驰车的义务，除非以物抵债。与此不同，系争代物清偿合同中的债务，是两个不同法律关系中的债务：债务人乙公司承担的债务，是系争《还款协议》项下的偿还金钱的债务，适用《合同法》等债法的规定；而丙证券公司承担的债务，不是来自系争《还款协议》的约定，而是按照法律规定而产生的证券法律关系中的债务——兑付义务，适用《证券法》的规定。两个不同法律关系中的债务不具有同一性，怎么能够第三人履行了债务就消灭了债权人的债权，债务人的债务也归于消灭？怎么能够第三人不履行时可由负担另外类型和性质债务的债务人履行呢？

6.终审判决书一方面认定系争合同为代物清偿合同，另一方面认定该合同为《合同法》第65条规定的由第三人履行的合同，是自相矛盾的。其原因在于，《合同法》第65条规定的由第三人履行的合同成立、生效之时，并不消灭，而是存续到第三人适当履行完毕，在该第三人不履行时则由债务人适当履行完毕。与此不同，代物清偿合同为实践合同，一经合法成立，标的物交付完毕，合同也就归于消灭了，即合同成立之日就是合同消灭之时。这样，问题凸显出来了，同一个合同，同时被认定成《合同法》第65条规定的由第三人履行的合同——存续一段期间，代物清偿合同——合同成立之时即归于消灭。人们不禁要问，该合同到底是消灭了呢，还是存续着呢？

总之，终审判决书认为系争代物清偿合同适用《合同法》第65条的规定，是错误的。

三、关于系争《补充协议》第1条约定的“保证”是否属于《担保法》上的保证

1.终审判决书认为，系争《补充协议》第1条约定的“保证”不属于《担保法》上的保证。根据之一是，《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上的保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，债务人乙公司欠债权人甲银行的主债务仍然存在，无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。

笔者认为，该认定的错误表现如下：（1）上文的分析已经表明，债务人乙公司欠债权人甲银行的债务已经因代物清偿合同的成立、生效、履行而归于消灭了，而非并未消灭。（2）在系争保证法律关系中，乙公司是保证人，丙证券公司是被担保人（主债务人），乙公司对债权人甲银行没有债务时，可以作保证人，有债务时亦可作保证人，所以，终审判决书拟通过讨论乙公司对甲银行的债务尚未消灭来否定乙公司的保证人地位，思路偏差了。

2.终审判决书为了否定系争“保证”是《担保法》意义上的保证，又创造了这样的理由：《补充协议》中的“保证”指向的是“以物抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品质，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是以券抵债抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务，故该“保证”虽然具有担保功能，但并非《担保法》意义上的保证担保。这里的错误表现在：（1）将系争《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果认定为担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”，即丙证券公司兑付“特种金融债券”的品质，一是不符合该条约定的文义，二是忘记了担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”是法定的瑕疵担保责任。[65]而法定的瑕疵担保责任已由《合同法》第155条和第158条明文规定，无须当事人约定即可产生。如此，系争《补充协议》第1条的约定完全是多此一举。当事人有这么笨吗？三是混淆了瑕疵担保责任和系争《补充协议》第1条约定的“保证”的法律性质，因为担保品质的瑕疵担保责任属于违约救济，是违反第一性义务而产生的第二性义务，不是中性的，而是具有法律强制性的，在违反品质保证者有过错时是道德谴责和否定的结果，而系争《补充协议》第1条约定的乙公司“保证”责任是因丙证券公司不兑付而承担的“责任”，不是乙公司自己违约而承担的后果，它是普通的债务，是第一性义务，是中性的，不是违约救济，不是道德谴责和否定的结果。（2）上文的分析已经十分清楚地表明，债务人乙公司欠甲银行的债务已因代物清偿而消灭，终审判决书却以没有消灭作为该项结论的基础、根据，基础不在，结论还能正确吗？

3.终审判决书之所以否定系争《补充协议》第1条约定的“保证”，以及硬性地将系争代物清偿合同认定为附生效条件（附停止条件）的合同，及由第三人履行的合同，一个重要原因是甲银行签订系争合同的目的——防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现（判决书第19页、第16页）。其要害在于：（1）查阅终审判决书全篇，没有一处要考虑保护乙公司签订涉案合同的目的。难道乙公司就是十恶不赦的坏人吗？法院裁判不是代理人发表代理意见，主审法院应当站在客观、中立的立场，依法衡平涉案当事人各方的利益关系。（2）甲银行同意以“特种金融债券”抵债，存在着该债券不能兑付的风险，可是也有早日得到兑付，开展其他业务所带来的利益，或者债券本身具有升值的空间；甲银行不同意以“特种金融债券”抵债，坚持乙公司偿还人民币，存在着乙公司无力偿还的风险。两种解决问题的方案都有利有弊，都有风险。终审判决书仅仅盯住兑付的风险，就据此将乙公司视为应予惩治的对象，有失偏颇。

四、关于乙公司承担保证责任的保证期间

《补充协议》第1条约定：“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。”《担保法》规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”（第17条第1款）；“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”（第19条）。依据上述规定，应当将《补充协议》第1条约定的保证认定为连带责任保证。但不论将乙公司的保证认定为连带责任保证还是一般责任保证，关于保证责任的保证期间，可以分别如下情况进行分析讨论：

1.假如认定乙公司承担一般保证责任，则保证期间应为主债务履行期届满之日即2000年1月28日起6个月。

假如将《补充协议》第1条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”的约定，仅仅认定为是乙公司这个保证人行使先诉抗辩权的约定，并据此反推出它约定的保证是一般保证，那么，该保证责任的期间就属于没有约定。按照《担保法》第25条第1款关于“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，该一般保证的期间为2000年1月28日这个主债务履行期届满之日起6个月。

2.假如认定保证人乙公司应承担连带保证责任，则保证期间仍然应当为主债务履行期届满之日起6个月。

若《补充协议》第1条约定的保证为连带责任保证，则所谓“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”，就并非关于先诉抗辩权行使的约定，而是约定了乙公司负有保证责任，接下来的工作，是确定该保证责任的期间。

《补充协议》第1条“如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户”中的“按期”，指的是2000年1月28日这个主债务的履行期。“乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”中的“按期”，指的也是丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户中的“按期”，亦即2000年1月28日。如此，保证期间与主债务的履行期间相同，均为2000年1月28日。按照法释［2000］44号第32条第1款关于“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，涉案保证人乙公司承担保证责任的期间为自2000年1月28日起6个月。

退一步讲，“乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任”中的“按期”，固然指的是丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户中的“按期”，但这恰恰是重述主债务的履行期限，在复述丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户中的“按期”，而非在确定保证人乙公司的保证期间。如此，不宜认定涉案的保证期间与主债务的履行期间相同，均为2000年1月28日。疑问由此而生，涉案保证期间究竟是哪个时间段呢？《补充协议》第1条约定，丙证券公司于2000年1月28日不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行的账户即违约行为成立，保证人“乙公司保证无条件承担”保证责任。这表明了系争保证责任实际承担的条件由两个因素构成：一个是时间因素，为2000年1月28日；另一个是事实因素，为丙证券公司在这一天不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户。该条件成就时，乙公司实际承担保证责任的时间点开始。从这个意义上说，债权人甲银行有权请求保证人乙公司实际承担保证责任的开始时间为2000年1月28日。由于保证期间不得像普通债务履行期可以是期日那样，必须是一个期间，以免保证责任形同虚设，防止保证人轻易脱身；现在的问题成为，系争保证期间的终期在哪里，尚不得而知，结论是：乙公司承担保证责任的始期为2000年1月28日，至于终期，没有约定，即本案未约定保证期间（如前所言，保证期间必须有始期和终期）。

按照《担保法》第26条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，此时保证人乙公司的保证期间仍然应认定为自主债务履行期届满之日起6个月。

4.新债清偿

新债清偿，在中国现行法上缺乏规定，理论研究薄弱，但实务中却已有发生，有必要展开探讨。下文对它做一简要的介绍。

（1）新债清偿的概念

新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。例如，因偿付租金、借款、价款而交付票据，即属新债清偿。[66]其法律性质如下：A.新债清偿为合同。新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务，债务人与债权人必须新签订合同。此点与代物清偿相同。B.新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务的合同。新债清偿既为清偿旧债务而负担新债务，故新债清偿合同成立后，债务人即负担新债务。[67]C.新债清偿是否为实践合同，存在着肯定说[68]与否定说[69]的分歧。中国大陆现行法对此尚无规定，需要总结实务经验，权衡各方利益，最后得出结论。从新债清偿合同成立旧债务并不因此而消灭，债务人不履行新债务时旧债务亦不消灭的法律效力方面观察，将新债清偿合同定为诺成合同更合逻辑。

（2）新债清偿的构成要件

新债清偿的成立需要具备以下要件：A.债权人与债务人签订负担新债以消灭旧债的合同，即新债清偿合同。B.债务人对债权人负有旧债务。即使债务人对债权人负担的旧债务已经罹于诉讼时效，也不妨碍新债清偿合同的成立。不过，如果旧债的关系已不存在（如引发旧债的合同不成立、被撤销、无效），那么新债清偿合同即无从成立。C.以负担新债务为清偿旧债务的方法。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法，因此新债务不履行时，旧债务并不消灭。这与代物清偿和合同更改不同，后二者场合债务人负担新债务并非履行旧债务的方法，而是代替旧债务，因此旧债务因代物清偿或合同更改即归消灭。[70]

（3）新债清偿的效力

新债清偿合同成立，旧债务并不因此而直接消灭，新债务与旧债务同时并存，债权人对旧债务的担保权等从权利仍然存在。不过，认定新债务与旧债务单纯并存，新债清偿将失去重要意义，因此，一般认为，新债务成立，旧债务即告暂时停止作用，债权人于新债务到期前，固然不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求债务人履行新债务。如新债务履行，旧债务便溯及既往地消灭，债权人不得就旧债务的关系为主张或请求。[71]反之，如新债务届期不履行，则旧债务恢复作用，债权人仍可请求债务人履行旧债务。[72]

至于在新债务履行之前，关于旧债务的时效，依据多数说，时效即告中断。[73]但也有学者认为，时效一度中断，必须重新起算；如嗣后视为不中断，时效回溯表见中断之时继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务的，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅生时效不完成的效力。为避免混淆，特称之为中止。[74]

三、履行地点

履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生合同消灭的效力。在其他地点为履行则否。

当事人在合同中明确约定履行地点的，依其约定。该约定既可以在合同订立当时为之，也可在合同成立后履行债务前进行。合同对履行地点没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定（《合同法》第61条）。

当事人为多数人的，可以各自约定不同的履行地点。同一个合同中的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以有两个履行地点。即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择。

履行地点可由交易习惯确定（参见《合同法》第61条）。存在关于履行地点的交易习惯的，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。车站、码头的物品寄存，应在该寄存场所履行债务。

履行地点可由合同的性质确定。例如，不作为债务的履行地点应在债权人的所在地。

履行地点在法律有特别规定时，依其规定。例如，《票据法》（2004年）第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地”。

在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照《合同法》第62条第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定解决。

［引申］

以案说法：履行地点的重要性例证

基本案情

2010年11月16日，买受人乙与出卖人甲签订了《售货合同》，其中第1条约定商品名称及规格：纯度最低为99%的氢氧化钠（又名片碱），第2条约定氢氧化钠的数量为1000MT，第3条约定单价为USD248/MT，第5条约定总值为USD248000.00，第7条约定装船港为中国新港，第8条约定目的港为伊朗的阿巴斯港，第10条约定保险由出卖人负担，第11条约定：“由××签发的品质、重量（数量）检验证，作为交货的品质、重量（数量）的依据。Inspection:The Inspection Certificate of Quality and Weight（Quantity）issued by the sellers shall be taken as the basis for the shipping quality and weight（quantity）.”

合同签订后，买受人乙依约向出卖人甲支付了相关的款项，但是经检验，出卖人甲所供货物纯度只有21.57%。为此，买受人乙曾多次联系出卖人甲，要求其返还货款并赔偿由此给买受人乙造成的经济损失，但是至今未果。于是，买受人乙起诉到法院，第1项诉讼请求为解除《售货合同》；第2项诉讼请求为出卖人甲返还货款248000.00美元；第3项诉讼请求为出卖人甲承担一切费用。

买受人乙在开庭审理前提交了下列证据：《售货合同》、买受人乙预付款付款水单、出卖人甲开具的形式发票、买受人乙尾款水单、要求付尾款前出卖人甲提供的提单复印件、收到尾款后出卖人甲提供的正式提单复印件、SGS Iran li-mited出具的检测报告、买受人乙将该检测报告通过电子邮件发送给出卖人甲，以及SGS-CSTC Standards Technical Services Co.,Ltd经出卖人甲申请检验而出具的检测报告。

买受人乙提交的SGS Iran limited 出具的检测报告，确认出卖人甲对买受人乙交付的氢氧化钠（又名片碱）的检验结果为：

买受人乙据此认为，出卖人甲交付的货物纯度只有21.57%，不符合《售货合同》的约定标准，同时其他指标也未达到约定标准。

不过，SGS-CSTC Standards Technical Services Co.,Ltd以出卖人甲为客户出具的氢氧化钠（又名片碱）检测结果则为：

该检测结果显示的氢氧化钠纯度符合《售货合同》对氢氧化钠（又名片碱）规格的约定标准。

判决要旨

《售货合同》第11条约定的中英文内容有所不同，中文未标明作为交货的品质、重量（数量）依据的检验证书由谁所签发，但英文明确由出卖人甲签发。主审法院认为，在中文未标明、英文标明且合同未明确中英文哪种文字为准的情况下，应确认英文标明的作为交货的品质、重量（数量）依据的检验证书由出卖人甲所签发为当事人的真实意思。

SGS-CSTC Standards Technical Services Co.,Ltd出具的检测报告的客户为出卖人甲，该检测报告由买受人乙作为证据提交，应作为《售货合同》项下所交货物规格是否符合约定的依据。买受人乙提交的SGS Iran limited出具的检测报告的检测结果与前述报告的检测结果不一致，且作为《售货合同》项下所交货物规格是否符合约定的依据不足，主审法院不予采纳。

评释

首先，需要注意系争《售货合同》第11条约定的英文含义。

系争《售货合同》第11条的英文为：“Inspection:The Inspection Certificate of Quality and Weight（Quantity）issued by the sellers shall be taken as the basis for the shipping quality and weight（quantity）.”将之翻译成中文，应为“商品检验：由出卖人所签发的品质和重量（数量）检验合格证书作为装船时的品质和重量（数量）的依据。”

笔者特别提请注意：the shipping quality and weight（quantity），应为装船时的品质和重量（数量）。

问题、疑问由此而生，出卖人于涉案货物装船时单方面委托的有关检验机构签发的货物质量检验证书及其结论，应为判断涉案货物合格与否的依据吗？

其次，涉案货物装船时的货物质量检验证书及其结论的法律地位和效力。

按照法律及法理，涉案货物装船时的货物质量检验证书及其结论，并非总也不能作为判断涉案货物合格与否的依据。有下列情形之一的，涉案货物装船时的货物质量检验证书及其结论可以，也应当作为判断货物质量合格与否的依据：

（1）交货地点为装船港，并且关于货物质量合格与否的判断标准，法律未设另外的规定，当事人亦无另外的约定。

（2）交货地点虽非装船港，但法律设有明文规定，或当事人明确约定，涉案货物装船时的货物质量检验证书及其结论作为判断货物质量合格与否的依据。

复次，涉案货物于交货地点所作的检验文件及其结论的法律地位和效力。

按照法律及法理，只要法律没有相反的规定，当事人亦无相反的约定，所交货物的验收应在交货地点进行，并且，至少有买受人对货物的验收。买受人若对出卖人交付的货物在质量等方面有异议，必须按照《合同法》第157、158条的规定，适时提出异议，否则，视为货物合格。

即使存在两份关于涉案货物的质量检验证书及其结论，第一份为出卖人于装船港申请质检部门所作的检验证书及其结论，第二份为买受人于目的港申请质检部门所作的检验证书及其结论，并且它们的结论不一致，也应以买受人于目的港申请质检部门所作的检验结论为准。当然，出卖人对此持有异议的，应当以双方当事人共同指定的或它们共同委托裁判机关指定的质检部门出具的检验结论为准，除非法律另有规定或当事人另有约定。

主审法院的判决显然没有注意到这些，置买受人于目的港申请质检部门所作的检验证书及其结论于不顾，选取出卖人于装船港申请质检部门所作的检验证书及其结论，作为判断涉案货物合格的依据，不合法律及法理。

最后，系争案件中，判断所交货物合格与否的依据。

鉴于系争《售货合同》第8条约定目的港为伊朗的阿巴斯港，第10条约定保险由出卖人负担，我们有理由确信：系争合同的交货地点为目的港，即伊朗的阿巴斯港。

至于系争《售货合同》第11条约定“商品检验：由出卖人所签发的品质和重量（数量）检验合格证书作为装船时品质和重量（数量）的依据”，则是关于出卖人甲于装运港提供所交货物符合质量要求的义务的约定。依据该条约定，出卖人甲当然有义务于装运港提供所交货物符合质量要求的检验凭证。

这样理解，不仅因为系争《售货合同》第11条约定的文义是这样的，而且因为《合同法》第153条赋予（加于）了出卖人甲这样的义务。

但该检验凭证不作为所交货物合格的证据，除非买受人乙承认该检验凭证，或者系争合同明确约定出卖人甲的检验合格证书及其结论即为证明货物质量合格的唯一凭证，或者系争合同明确约定买受人乙无需再予检验。

这样认定的依据，首先是《合同法》第157、158条的规定。这些规定赋予了买受人乙验收所交货物的权利，当然也是义务，以保障作为一个理性人的买受人乙获得合格的货物。

这样认定也符合常理，即买受人乙验收货物的义务、权利，可以避免出卖人甲故意或疏忽地将不合格的货物说成是合格的，从而给买受人乙造成损失。试想，哪有一个正常的出卖人在交货时声称：我所交货物的质量不合格，数量短缺！

结合系争《售货合同》第8、10条等约定，可知本案的交货地点为伊朗的阿巴斯港。因此，只有在伊朗的阿巴斯港进行验收，才符合《合同法》第157、158条的规定，才符合法理，才会保障买受人受领合格的货物的权利。

据买受人乙所举证据，出卖人甲所交货物中，氢氧化钠（又名片碱）的纯度仅为21.57％，不符合系争《售货合同》的约定，构成违约，成立违约责任。

系争《售货合同》约定涉案氢氧化钠的纯度最低为99%，但出卖人甲所交氢氧化钠的纯度仅为21.57％，符合《合同法》第94条第4项规定的解除权产生的条件，买受人乙主张解除系争《售货合同》，应当得到支持。

由于出卖人甲违约，令其承担由违约造成的一切费用，符合法律及法理。

四、履行期

1.履行期的概念

履行期，或清偿期，《合同法》称之为履行期限（第12条第1款第6项等），其含义如何，中外民法及其理论在界定上不尽一致。

在德国，像给付地点一样，给付时间属于给付的方式。与给付时间相关，有两个问题需要澄清，即从什么时点债权人可以要求债务人为给付以及债务人可以为给付。第一个问题涉及债务的请求期（点）（F?lligkeit）（请求权届至点），第二个问题涉及（债务的）履行期（点）（Erfüllbarkeit）。债务履行期届至（f?llig ist），债务人可以履行，债权人若拒绝受领，就陷于受领迟延（《德国民法典》第293条以下）。只有当债务不仅履行期届至（erfüllbar ist），而且请求期也届至时，债权人才可以强制履行；此时，债务人不仅可以给付，而且必须给付。给付的这两个方面——请求期和履行期，被规定在《德国民法典》第271条：如果当事人对履行时间没有约定，也不能通过情形[75]得出，那么根据第271条第1项的规定，债权人可以立即要求债务人履行，债务人也可以立即作出履行。根据第271条第2项的规定，债务立即届至请求期和履行期，也就是说请求期和履行期原则上从债务一产生就届至。但是，立即届至的请求期对债务人来说，有一个实施给付行为的适当时间。因此，立即给付的义务意味着，债务人必须尽快给付。不同于《德国民法典》第121条第1项第1款规定的“毫不迟延”，这里应当以一个客观的标准为基础。[76]

由此可知，在德国民法上，履行期和请求期重合之处，是一个时间点，而非一段期间。当事人约定，出卖人于2011年1月1日至2011年3月3日交货，这也不意味着2011年1月1日至2011年3月3日这段期间均为履行期和请求期，履行期和请求期仅指2011年3月3日这个时间点。债务人于2011年3月3日未履行，即构成迟延。至于2011年1月1日至2011年3月2日这段期间，其法律意义在于，债务人可以放弃期限利益，在2011年1月1日至2011年3月2日这段期间的任何一天为履行，债权人不得拒绝，否则，债权人陷于迟延。当然，履行期纯为债权人利益的，则另当别论。[77]

在日本，按照《法律学小辞典》的解释，履行期限，又叫清偿期，指的是债务人不得不履行（清偿）的时期。债务人在履行期限内不履行的，就构成履行迟延。例如，买卖双方约定1个月之后支付价金，但是买方过了1个月仍然没有支付价金的场合，构成履行迟延。[78]与此同义或近义，於保不二雄教授阐释道：“清偿的时间指应进行清偿的时间，即履行期或清偿期……在履行期或清偿期内，债权人可以请求履行，债务人必须进行履行。履行期内如债务人不进行履行或债权人不受领履行，就要承担迟延责任……随着履行期限届至，消灭时效开始进行。”[79]这与《日本民法典》的有关规定相互印证，具有可信性。例如，《日本民法典》第412条规定：“①就债务的履行有确定期限时，债务人自其期限届至时起，负迟延责任。②就债务的履行有不确定期限时，债务人自其知道期限届至时起，负迟延责任。③就债务的履行未定期限时，债务人自接到履行的请求时起，负迟延责任。”《日本民法典》第166条第1项规定：“消灭时效，自权利可以行使时起进行。”[80]显而易见，履行期·履行期届至·履行迟延三者间的关系，是自圆其说的，没有矛盾。

在中国台湾地区，学说将清偿期（履行期）界定为，债务人应为清偿的期日[81]，债务人应为履行的时期。[82]也有学者同时着眼于债权人、债务人两个角度，谓清偿期系债务人应依债之本旨而为清偿，债权人得请求清偿的期日。[83]这大体上与日本民法学说的界定相同，尤其是强调清偿期为“期日”（时间点）的界定，与日本的一致。

在中国台湾地区，有专家进一步辨析道：履行期（清偿期或给付期），谓债务人应为债务履行的时期。（1）此时期与债务发生的时期在观念上不同，在事实上也有先后之别；（2）履行期与债务人得为履行的时期不同；（3）履行期与债权人得请求债务人为履行的时期有别；（4）履行期与事实上为履行的时期不同。[84]这与德国的民法及其学说对请求期、履行期的理解大体一致，尽管文字表述上略有差异。

与此有别，中国现行法及其理论在用语上没有刻意区分债权人得请求债务人为履行的期限与债务人必须为履行的期限（履行期或曰履行期限），或者说，中国现行法及其理论所谓履行期，在外延上较德国、日本、中国台湾地区的为广，既包括它们所说的债务人可以为履行的时间、债务人必须为履行的时间，也含有它们所说的债权人得请求债务人为履行的期日。并且，在理解履行期时，区分一个时间点的履行期与一段期间的履行期。履行期为一个时间点的，既是债权人得请求债务人为履行的时间，也是债务人必须为履行的时间，在称谓和效果上与德国、日本、中国台湾地区的相同。履行期为一段期间的，如约定出卖人于2011年1月1日至2011年3月3日期间交货，则2011年1月1日至2011年3月2日为买受人（债权人）得请求出卖人（债务人）为履行的期限，2011年3月3日为债务人必须履行的时间。这无论是在称谓上，还是在含义上，都不同于德国、日本和中国台湾地区的。

这种不同，在法律结果上显现出差异。以约定出卖人于2011年1月1日至2011年3月3日期间交货为例，按照德国、日本、中国台湾地区的民法、判例及学说，买受人于2011年1月1日至2011年3月2日期间无权请求出卖人交货，若请求，则出卖人有权抗辩。该种抗辩无需主张，即可发生阻却给付请求的效果。与此不同，按照中国既有的通说，买受人于2011年1月1日至2011年3月2日期间有权请求出卖人交货，不过，出卖人享有履行期尚未届满的抗辩权。该种抗辩权至少在绝大多数情况下需要主张，通说认为必须主张，才发生阻却给付请求的法律效果。

比较而言，德国、日本和中国台湾地区关于请求期、履行期的界定，结合抗辩、抗辩权等制度考量，更有利于债务人。有鉴于此，笔者放弃原来赞同的通说，借鉴德国民法关于请求期·履行期·抗辩·抗辩权的学说，以及日本和中国台湾地区的民法关于履行期·抗辩·抗辩权的理论，采取如下观点：履行期，是指债务人依约或依法必须履行其债务的时间。在非继续性合同场合，履行期仅为一个时间点，而非一段期间；在继续性合同场合，某些债务（如承租人交付租金的义务）的履行期仅为一个时间点，而另一些债务（如房屋出租人移转租赁物使用权的义务）的履行期则为一段期间。

［延伸］

为了进一步明确中外民法理论的上述差异，笔者再从另一角度予以解说。假如在履行期的把握上采取中国大陆通说关于履行期的界定，在对履行期届至的界定上和迟延履行的认定上采取德国、日本或中国台湾地区的，则会出现谬误。对此，我们举例予以说明。某买卖合同约定，出卖人于2011年1月1日至2011年3月3日交付买卖物。在德国、日本或中国台湾地区的民法及其理论上，履行期不是2011年1月1日至2011年3月3日，而是2011年3月3日。2011年3月3日届至，也就是履行期届至，出卖人未交付买卖物构成迟延，没有不当。不过，改造一下，即在履行期的界定和把握上，按照中国大陆现行法的规定及其理论，在履行期届至和迟延的构成上，采取德国、日本或中国台湾地区的民法及其学说，则结论难被接受。请看：2011年1月1日至2011年3月3日，全部属于履行期；履行期届至，即2011年1月1日到来，出卖人未交付买卖物，构成迟延。估计没有人会赞同该项结论。

如何解决呢？其实不难。采取履行期为一个时间点的理论，即，出卖人虽可于2011年1月1日至2011年3月3日交货，但只有2011年3月3日才属于履行期，所谓履行期届至，并非2011年1月1日到来，而是2011年3月3日届至；2011年3月3日届满，出卖人未交付买卖物，才构成迟延。该项结论恐怕无人反对。

笔者强调继续性合同的特殊性，即，在继续性合同中，不应按照“整体合同”确定请求期·履行期·履行期届至·迟延履行之间的关系，而宜区别并依个别债权/债务确定这三者之间的关系。并且，迟延履行，就某些继续性债务而言，不是履行期届满，而是履行期届至。在此，试以雇用合同和租赁合同为例，分析说明：（1）在雇用合同中，雇用期间不等同于履行期，判断雇员迟延履行与否，也不以雇用期届满为准。例如，甲雇用乙管理家务，期限为2009年3月6日至2010年3月6日。该项期限不是雇员乙的履行期限，而是雇用期限，也可以说是该雇用合同的存续期限。雇员乙的履行期宜以一天为一个单位计算，每一天产生一项债务/债权。2009年3月6日届至，乙没来甲家管理家务，就构成迟延履行。（2）在租赁合同中，租赁期限（租期）不等同于履行期，判断出租人迟延履行与否，同样不以租赁期限届满为准。例如，甲将其住房出租给乙，约定租赁期限为2009年3月6日至2010年3月6日。2009年3月6日届至，也可以说届满，出租人甲未将租赁住房交付给乙，就构成迟延履行。若一方面维持2009年3月6日至2010年3月6日的租赁期限不变，另一方面约定2009年2月10日至2009年3月6日将该住房的钥匙交给乙，则出租人迟延与否的判断会发生一些变化。不是出租人于2009年2月10日（届至）未交钥匙，就构成迟延履行，而是出租人于2009年3月6日（届满）未交钥匙，才构成迟延履行。

［拓展］

在境外，所谓债权已届清偿期，在定有期限的债务场合，为其期限届至之时，在未定期限的债务场合，则为债务债权人请求之时。债务人是否陷于迟延，在所不问。[85]在中国大陆的现行法上，作为抵押权、质权实行要件的债务人不履行到期债务，在定有期限的债务场合，应指该期限届满；在未定期限的债务场合，需要债权人先为催告，债务人于催告所指定的宽限期届满时仍不履行债务的，抵押权人或质权人可行使抵押权或质权。但在留置权场合则有所不同，在定有期限的债务场合应为该期限届至，留置权成立；在未定期限的债务场合，需要债权人先为催告，该催告所指定的宽限期届至，留置权成立。之所以如此，是因为若将留置权成立的时间点定在债务的清偿期届满，则会出现这样的局面：在债务的履行期届至但未届满时，债权人虽有权请求债务人履行债务，但债务人拒绝履行其债务并不构成违约，此时债务人请求债权人交付动产，债权人无权拒绝；债权人将动产交付给债务人后，于债务履行期届满时请求债务人清偿却遭到不法拒绝时，缺乏有效的救济手段，而把债权已届清偿期作为留置权成立的要件，则会避免上述现象。

2.履行期的确定

履行期，合同有约定时，依其约定。当事人在合同中可以约定一宗债务划分为若干部分，每个部分各有一履行期；还可以约定数个履行期，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期。

履行期，法律有规定时，依其规定。例如，《深圳经济特区土地使用权出让办法》第27条规定：“中标者应在合同生效之日起60日内付清全部地价款。”法律规定履行期（限），还有另外的情形，例如，《破产法》（2006年）第46条第1款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”

履行期，还可依债务的性质确定。例如，在饭店预订酒席，依其性质，宴客之日为履行期。

依上述规则仍不能确定履行期时，应按照《合同法》第61条及第62条第4项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定加以确定。

就建设工程施工合同的履行期的认定，法释［2004］14号设有如下特殊的规定，在建设工程施工合同场合应当优先适用：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期（第14条）。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日（第18条）。

3.履行期的类型及意义

（1）概述

履行期有为债务人利益的，如在无利息的借款合同中，借款人可以随时偿还本金，出借人不得于履行期前请求偿还；有为债权人利益的，如在无偿保管合同中寄存人可提前领取保管物、随时领取保管物；也有兼为债权人和债务人利益的，如在附利息的借款合同场合，出借人不得强要借款人期前受领借款，同时借款人不得请求期前支付借款。[86]

（2）履行期为债务人利益时的履行规则

在履行期为债务人利益的情况下，债权人不得随意请求履行。其道理在于，债务履行期尚未届至，债权处于效力不齐备的状态，缺乏请求力；债务人并无即时满足债权人请求履行的义务。此时，债权人自然无权请求债务人履行债务，倘若请求，债务人也有权抗辩。这不难理解。问题是，债务人将自己实际履行的义务提前，拟使债权人的债权尽早地成为效力齐备的债权，是否可以？这与诚实信用原则以及债务履行期是为债务人的利益还是为债权人的利益有关。

债务的履行期尚未届至，若债务履行期有利于债务人，则债务人提前履行，是在牺牲自己的期限利益，属于《合同法》第71条第1款后段所规定的“提前履行不损害债权人利益”的情形，应予允许，债权人对此不得拒绝。债权人虽然不得拒绝，但有权援用《合同法》第71条第2款关于“债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担”的规定。

应当看到，在极个别的情况下，即使期限利益在债务人一侧，提前履行也可能损害债权人的利益。例如，债权人为受领给付所租赁的仓库交付日期是与本合同的债务履行期相衔接的，在这种情况下，债务人提前履行，交付货物，会使债权人无处存放受领的货物，从而不是增加新的租金，就是导致货物因露天堆放受到损害。又如，在人潮如海的露天剧场交付巨资，极易被坏人发现而遭抢夺。于此场合，债权人仍有权援用《合同法》第71条第1款前段关于“债权人可以拒绝债务人提前履行债务”的规定。

（3）履行期为债权人利益时的履行规则

需要注意的还有，债务的履行期在极少数情况下也有为债权人利益的，无偿保管合同即为一例。为债权人利益的履行期场合，原则上不允许债务人提前履行，以免损害债权人的利益。换句话说，债权人可以在履行期限届至前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付。不过，也有极个别的情形，提前履行不损害债权人利益，如在储物场所面临被大火吞噬，保管物无处存放的场合，债务人提前履行，债权人不得拒绝（《合同法》第71条第1款后段）。

（4）履行期兼为债务人和债权人的利益时的履行规则

在履行期兼为债务人和债权人的利益的情况下，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。现行法存在着这些方面的规则。例如，《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。”单从“债权人可以拒绝债务人提前履行债务”一语，似乎尚难得出履行期限是为债务人的利益而设的结论，可能更容易使人觉得履行期限系为债权人的利益而设的，因为债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但从“但提前履行不损害债权人利益的除外”的内容观察，可知该条涵盖了履行期为债务人的利益而设和履行期为债权人的利益而设两种情形：在债务人提前履行不损害债权人利益的情况下，债权人不得拒绝债务人的提前履行，这表明这种履行期是为债务人的利益而设的；在债务人提前履行损害债权人利益的情况下，债权人可以拒绝债务人的提前履行，这表明此类履行期是为债权人的利益而设的。

［探讨］

履行期为谁的利益，如何判断，值得探讨。笔者认为，履行期为谁的利益，其判断应有积极和消极两个方面的标准（考量）。在积极方面，期限利益或表现为期限利益的享有者享有现实或潜在的金钱价值，或表现为避免更大的风险，或表现为容许自己有较为充裕的时间筹集资金、租赁仓库、安装设备、购买原材料或寻觅担保人，甚至表现为稳定或增多客源、保持信誉、顺利经营等。在消极方面，表现为期限利益的享有者抛弃期限利益，提前履行，不得损害相对人的合法权益。假如抛弃期限利益，提前履行损害了相对人的合法权益，则该期限利益就不单纯地归属于一方，而应该说双方当事人都享有期限利益，或者说，期限利益既为债权人又为债务人。

4.延缓履行

延缓履行，即债务人于履行期限届满时尚未履行，已经构成违约，应当承担违约责任。从这个意义上说，延缓履行不被允许。

如果债务人请求延缓履行且不承担违约责任，债权人全部同意，那么这意味着变更了履行期限，也就是顺延了履行期限。这符合《合同法》第77条关于合同变更的规定，法律应予认可。至于债权人主动允诺债务人延缓履行，更无必要干预。

5.履行期与合同的存续期限之间的差别

履行期不同于合同的存续期限。合同的存续期限，在继续性合同中最有价值，合同的存续期限越长，继续性合同项下的权利义务在量的方面就越增加，在对价一定的前提下，当事人应当力争约定较长的存续期限。在非继续性合同场合，合同的存续期限所起的作用有限。例如，2009年3月2日签订的某汽车销售合同，约定出卖人于2009年5月10日交付该汽车，买受人于2009年4月20日付清全部车款，该合同存续到2010年12月1日。该存续期限的积极价值就不明显，即使出卖人一直到2009年12月2日也未交付汽车，也不影响买受人追究其违约责任。由于该违约责任自2009年5月11日就成立了，双方当事人之间存在着违约责任关系，该既存的法律关系不会因该汽车销售合同于2010年12月2日消失而化为乌有，而是替代了汽车销售合同关系而拘束着该双方当事人。即使如此，也不得否认合同的存续期限在非继续性合同中的意义：（1）在特定物买卖等合同中，如果不可抗力等客观原因造成不能履行，并且该状态一直持续到该合同的存续期限届满，那么，该合同关系归于消灭，且不产生违约责任。与此不同，在该合同的存续期限尚未届满的情况下，不可抗力等客观原因消失，债务人可以履行合同义务却不履行的，成立违约责任。（2）在合同附停止条件、附始期的情况下，若一直到该合同的存续期限届满，停止条件也未成就，或始期没有届至，则该合同归于消灭，也不成立违约责任。与此不同，在该合同的存续期限尚未届满的情况下，所附停止条件成就或始期届至，债务人有义务开始履行其债务，若不履行，则成立违约责任。

五、履行方式

在德国民法上，履行方式包括履行地点、履行期、请求期等内容。[87]与此不同，中国现行法上的履行方式，是与履行地点、履行期并列的概念。它是完成合同义务的方法，如标的物的交付方法、工作成果的完成方法、运输方法、价款或酬金的支付方法等。履行方式与当事人的权益有密切关系，履行方式不符合要求，有可能造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。[88]

合同有关于履行方式的约定的，依其约定；无此约定时，宜采取公平合理的方式履行，履行方式依《合同法》第61条的规定及第62条第5项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定予以确定。美国《统一商法典》第2—307条规定，除非另有协议，买卖合同项下的所有货物必须一次全部提示交付，且只有卖方作此种提示交付，买方才有义务支付价款。但是，如果客观情况使卖方有权分批交货或使买方有权分批提货，则在价款可按比例分开计算时，卖方可以要求在其每次交货后取得相应价款。显然，它是以一次全部履行为原则，也不排除在特定条件下的分批履行。这可作借鉴。

六、履行费用

履行费用，是指履行合同所需要的必要费用，如交付物品的费用、运送物品的费用、金钱邮汇的邮费，但是不包括合同标的本身的价值。在通常情况下，履行费用有运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。对于履行费用的负担，当事人有约定的依其约定；如无约定，按《合同法》第61条的规定，双方当事人可协议补充；不能达成补充协议的，按照有关条款或者交易习惯确定。如此仍不能确定的，按《合同法》第62条第6项关于“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”的规定解决。另外，因债权人变更住所或其他行为而导致履行费用增加的，增加的费用应由债权人负担。例如，债权人受领延迟而致使履行费用增加、债权人请求对物品特别包装而增加费用、债权人请求将物品送往履行地之外的地点而增加费用、因债权转移而增加费用等，依公平原则这些均应由债权人负担。

第四节 涉及履行的抗辩及抗辩权

一、涉及履行的抗辩及抗辩权的体系及作用

如同本书第六章“合同的履行”第三节“合同履行的规则”中“四、履行期”所述，本书将履行期界定为债务人必须依约或依法履行其债务的时间。不过，必须注意继续性合同的特殊性。具体些说，在非继续性合同场合，履行期仅为一个时间点，而非一段期间；在继续性合同场合，某些债务（如承租人交付租金的义务）的履行期仅为一个时间点，而另一些债务（如房屋出租人移转租赁物使用权的义务）的履行期则为一段期间。

涉及履行的抗辩及抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗相对人的履行请求，暂时拒绝履行其债务的抗辩或抗辩权。它包括附停止条件的抗辩、附始期的抗辩、履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权[89]、时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、留置权的行使[90]等。其中的附停止条件的抗辩、附始期的抗辩、时效完成的抗辩权等，在专家学者间已经形成共识，无须多言；对于履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩，韩世远教授等学者表示怀疑，需要辨明。

之所以说存在着履行期尚未届至的抗辩，是因为债务人在给付期之前并不负给付义务，债权人如在给付期之前请求给付，债务人即得以给付期尚未届至为由，拒绝给付。[91]因为债务具有中性，不含有道德和法律的否定性评价，不得被强制执行，所以产生《合同法》第110条、第111条限定的情况——法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行；只有在行为债务以外的债务被迟延履行、不完全履行、拒绝履行且债务人能够履行的情况下，才可强制执行。[92]这从一个侧面表明，在债务履行期届至前，债务人有权拒绝债权人的给付请求，即存在着履行期尚未届至的抗辩。[93]

之所以说存在着履行期尚未届满的抗辩，是因为迟延履行系债务人于履行期届满仍未履行债务的现象。这表明，在履行期届满前，债务人不履行债务，不构成迟延履行。既然不构成迟延履行，就不承担违约责任，这说明债务人享有履行期尚未届满的抗辩。[94]对此，举例说明如下：某买卖合同约定，出卖人于2011年1月1日至2011年3月3日交货。买受人于2011年3月2日及此前请求债务人履行其债务，债务人享有履行期尚未届满的抗辩，有权拒绝履行其债务，不构成迟延，不承担违约责任。即便到了2011年3月3日，纯从理论上讲，债务人也可以履行期尚未届满作为抗辩，拒绝履行其债务。只不过2011年3月3日不履行，到了2011年3月4日，债务人就要承担迟延履行的违约责任。在这个意义上说，称履行期届至和履行期届满，实际意义不大。对此，笔者将在下文“同时履行抗辩权的成立要件”中进行较为详细的分析。

明确非继续性债务的履行期为一个时间点，以及履行期尚未届满的抗辩，意义是多方面的：其一，对于判断是否构成同时履行抗辩权具有价值。同时履行抗辩权的构成要件之二是，“须当事人双方互负的债务均已届履行期”。此处所谓“已届履行期”，存在着“履行期届至”和“履行期届满”两种理解；并且，在坚持同时履行抗辩权和先履行抗辩权并立的模式下，仅就非继续性合同的债务履行期而论，将履行期一律界定为一个时间点，任何一种理解都符合同时履行抗辩权成立的要求。但是，只有将“已届履行期”解释为“履行期届满”，才最能发挥同时履行抗辩权制度的功能，实现其价值；才能彻底避免负面后果。这是因为，在两项债务的履行期届至而未届满的场合，一方当事人请求相对人清偿，相对人有权以履行期尚未届满为由拒绝履行债务，且不构成违约，完全可以不求助于同时履行抗辩权，尽管他可以求助。但在履行期届满的情况下，债务人已不享有履行期尚未届满的抗辩，只有依赖于同时履行抗辩权一条路径，不然，只好应债权人的请求而履行债务。其二，对于判断在债权让与场合让与人或受让人为让与通知是否适当较为有益，即，在尚未为让与通知时，债务人于履行期间的任何一个时间点清偿，就使其债务归于消灭。自此时起，让与人或受让人为让与通知，债务人有权以其债务已因清偿而消灭为由拒绝向受让人履行；反之，债务人尚未履行时，让与人或受让人为让与通知，债务人则有义务向受让人清偿，否则，构成违约。其三，对于提存具有意义。众所周知，在履行期内，债务人可以选择任何一个时点履行，债权人无权拒绝受领，否则，构成提存的条件，也构成受领迟延；反之，债权人于期间内请求债务人清偿，债务人倒可以履行期尚未届满为由予以抗辩。其四，这里存在着抵销的问题。债权人于此期间主张抵销，只要抵销适状，可发生抵销的效果。

现在讨论不当履行的抗辩权。所谓不当履行的抗辩权，又叫不当给付的抗辩权，是指在债务人的给付存在瑕疵等不良给付的场合，债权人所享有的抗辩权。[95]例如，某有偿委托合同约定，委托人应预付给受托人处理委托事务的必要费用3万元，用作交通费、缴纳预购定金等。受托人请求委托人依约预付，委托人却仅付1万元，拒付其余款项，且无正当理由。于此情形，受托人可以暂时拒绝处理委托事务，而不负违约责任。这里的预付处理委托事务的费用的义务，与处理委托事务的义务，显然不具有对价关系，因而没有同时履行抗辩权、先履行抗辩权应用的余地。[96]假如不允许受托人行使抗辩权，暂时拒绝履行处理委托事务的义务，则无异于放纵违约的委托人，使受托人处于不利的境地，有失权衡。有鉴于此，承认不当履行的抗辩权，以补同时履行抗辩权、先履行抗辩权之缺，免得受托人自己为履行却无法获得委托人的给付，遭受损失，显然具有正当性。

扩而广之，之所以存在着不当履行的抗辩权，是因为债务人的给付不符合合同意旨，债权人无法就该不当给付实现其合同目的，于此场合，债权人若无拒绝为自己相应给付的抗辩权，就会一方面向债务人完全履行了债务，另一方面却得不到债务人的适当清偿，甚至无法获得损害赔偿等救济，这有失公正。特别是，在无偿委托合同等场合根本就不存在同时履行抗辩权、先履行抗辩权的情况下，以及在两项债务是否形成同时履行关系存有争议的情况下，承认不当履行的抗辩权，就更有意义。此其一。从道德和法律评价的层面讲，对债务人有过失的不当履行，应予否定性评价。责令债务人承担违约责任，固然是否定性评价的表现，赋权守约方暂时拒绝履行相应义务，使违约方得不到合同利益，亦为一种否定性评价。此其二。有鉴于此，即便在两项债务关系存在着同时履行抗辩权、先履行抗辩权的场合，另外再承认不当履行的抗辩权，使权利人多些选择的机会和手段，在个案中权衡利弊，选取最利于实现自己利益的抗辩权，也有积极的意义。此其三。

当然，在不当履行的抗辩权的适用范围方面应有一定的限制。例如，若不当履行较为轻微，对债权人的利益影响不大，则不宜允许债权人以此为由拒绝履行自己的债务。

视野再宽阔些，可以对抗当事人一方的给付请求权的，还有留置权等物权。留置权等物权不仅能够暂时地对抗领取/返还保管物、仓储物等标的物的请求，甚至可以彻底地消灭该种请求权。它们在对抗当事人一方请求权方面所起的作用，至少不亚于同时履行抗辩权、先履行抗辩权。

有疑问之处在于，既然有同时履行抗辩权、不安抗辩权等抗辩权存在，再强调履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等，是否多余？笔者认为，各抗辩及抗辩权存在的机理、重点、成立要件和运用领域不尽相同，各有其长处和作用。同时履行抗辩权存在的基础重在客观，在于给付（履行）的牵连性，该基础先天固有。而履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩的存在基础，重在义务未至必须履行的阶段，重在当事人的约定或法律的规定，在于当事人的意思自治，当事人或法律对于期限利益的分配、安排。不当履行的抗辩权存在的基础，重在善恶的处理，即对不当履行作否定性评价，从功能方面讲，补同时履行抗辩权、先履行抗辩权无法运用之缺。特别是，履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩，无需主张即可发生相应的法律效果，相较于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，对债务人更为有利。

先天固有的，有些可以通过当事人的意思或法律的规定加以改变、排除。例如，主物和从物之间的主从关系、主权利和从权利之间的主从关系，本为法律顺应二物或二权间的牵连、贯彻效益原则而设，在这个意义上可说主从关系规则是“先天固有的”。不过，该规则可被法律、当事人的意思改变或排除。例如，在连带保证场合，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不因此而中断（法释［2000］44号第36条第1款后段）。这给我们以启示，在双务合同的场合，在人们的视野中，一直是双务合同中的两项债务间的牵连性决定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权存在的内在依据，两者间呈现着先天固有的关系。但是，法律的规定或当事人的意思，完全可以让履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等，以及留置权等物权，在双务合同中发挥作用，使它们与同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权并存，由抗辩的享有人或抗辩权人或物权人在个案中审时度势地选择主张。

承认并强调履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等，以及留置权等物权，还有其意义：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权只存在于双务合同关系之中，对于单务合同需要履行抗辩及抗辩权的情形，无能为力。履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩以及留置权等权利，则不受双务合同、单务合同的限制，在双务合同、单务合同两个领域均可发挥积极的作用。不当履行的抗辩权在不真正双务合同中有其运用的空间。

二、双务合同履行中的抗辩权概述

双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗相对人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。狭义的双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。广义的双务合同履行中的抗辩权，既包括这三种履行抗辩权，又包括不当履行的抗辩权等抗辩权。不过，基于体系方面的考虑，以下所述双务合同履行中的抗辩权仅限于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，除非另有指明。

双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人而言是一种保护手段，免去其履行后得不到相对人履行的风险，使相对人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。

行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，是权利的正当行使，而非违约，应受法律保护，不产生违约责任。在审判实务中，有些裁判文书误把不安抗辩权、同时履行抗辩权的行使当作“双方违约”处理，应予纠正。

三、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权概述

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。

同时履行抗辩权存在的基础是双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与相对人的对待给付在发生上互相牵连，即在一方的给付义务不发生时，相对人的对待给付义务也不发生。所谓存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。所谓功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与相对人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，相对人原则上亦可不履行。只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。同时履行抗辩权正是这种功能上的牵连性的反映。

上述思想乃诚实信用原则的应有之义，所以，同时履行抗辩权也是诚实信用原则所要求的。当然，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的滥用。在当事人一方已为部分给付时，相对人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。

（二）同时履行抗辩权的构成要件

1.须当事人双方互负债务

（1）一般理论

传统民法认为，同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而同时履行抗辩权制度适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。

依逻辑，自然地，在传统民法上，可主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而生的对待给付。所谓本来意义上的同时履行关系，只存在于对价关系的债务之间[97]，指的就是这种情况。如果当事人双方的债务不是基于同一双务合同而发生，那么，即使两项债务之间在事实上有密切关系，当事人也不得主张同时履行抗辩权。因此，通说认为，成立同时履行抗辩权，必须有当事人双方基于同一双务合同互负债务这一要件。

［反思］

传统民法及其理论如此界定同时履行抗辩权，系紧紧抓住双务合同功能（履行）上的牵连性为同时履行抗辩权制度存在的正当理由的反映，确有道理；也为防止、禁止债务人动辄“抗辩”，拒不履行应当履行的债务提供了雄辩的依据，辩证地符合债所具有的死亡基因的要求。至于其他领域、其他类型的两项债务之间的相互关系，可发挥抵销等制度的作用。

不过，也应看到，人们已经习惯了在违约救济场合可有同时履行抗辩权作用的空间，接受了在合同被撤销、被解除等情况下恢复原状义务间成立同时履行抗辩权的现状，并艰辛地、努力地倡导在主给付义务与从给付义务之间运用同时履行抗辩权。所有这些，都或多或少地、程度不同地在绞拧着同时履行抗辩权必以当事人因同一双务合同而互负债务为要件的窠臼，带有离心力的色彩。

从法律适用的层面来看，若将同时履行抗辩权的成立要件限于当事人因同一双务合同而互负债务，则在违约救济、合同被撤销、合同被解除等情况下成立同时履行抗辩权，就不是适用法律关于同时履行抗辩权的规定，而是准用或类推适用法律关于同时履行抗辩权的规定。准用，需要法律设有明文。类推适用，需要解释者寻觅许多理由，以得出案件事实与法定案型之间具有类似性的结论。所有这些，在中国均非易事。[98]

有鉴于此，考虑到《合同法》第66条前段只要求“当事人互负债务”，在文义上并未明文要求当事人互负的债务系基于同一双务合同产生，也未要求两个债务必须都是主给付义务；第66条后段明文规定“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，《合同法》已将违约场合成立的同时履行抗辩权作为“正统”的同时履行抗辩权。换个角度说，在违约救济场合成立的同时履行抗辩权，在合同被撤销、被解除等情况下恢复原状义务之间成立的同时履行抗辩权，主给付义务与从给付义务之间成立的同时履行抗辩权，都是在适用而非类推适用法律关于同时履行抗辩权的规定。这样考虑和处理问题，就可不再先把《合同法》第66条前段规定的“互负债务”限缩解释为基于同一双务合同而互负主给付义务（人为地束缚其手脚），然后再进行类推适用该条规定（再为其松绑）了，避免了“绕了一圈之后又回到了原地”的滑稽和高成本，也在一定限度内呼应了《合同法》第66条后段关于“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，还体现了《合同法》总则兼有债法总则性质和作用的立法计划、立法目的，何乐而不为呢？！[99]

诚然，从同时履行抗辩权制度的演变史、勿忘同时履行抗辩权的立论基石、避免同时履行抗辩权酿成负面后果等方方面面权衡，我们还是应当坚持同时履行抗辩权制度适用的核心领域依然是当事人因同一双务合同而互负债务的关系。在此前提下，适当扩张同时履行抗辩权运用的空间。

当事人双方互负的债务应具有对价关系。所谓对价关系，是指双方当事人所为给付，在主观上互相依存，互为因果而有报偿的关系。[100]该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值即可。

同时履行关系存在于对价关系之中，亦即主给付义务关系之中，已无疑问，是否也存在于从给付义务与主给付义务之间，则有争论。这表明，何种债务之间有对价关系，能否从公平原则出发认定非对价关系的两项债务之间也有同时履行关系[101]，是个十分重要的问题。近几年来，学说主张，在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，从给付义务和主给付义务之间存在着同时履行关系，产生同时履行抗辩权。[102]

［辨析］

主给付义务和附随义务之间可否成立同时履行抗辩权，争论较大。林诚二教授、王利明教授等持肯定的意见[103]，有的专家、学者则持否定的看法。笔者赞同后者，理由在于：首先，附随义务保护的利益为固有利益，债务人违反附随义务侵害的是债权人的固有利益；而债务人不履行给付义务侵害的是债权人的期待利益或信赖利益，固有利益和期待利益之间不具有牵连关系，固有利益和信赖利益之间亦然，所以在它们之间不成立同时履行抗辩权。其次，附随义务的特性决定了当事人必须遵守，不得违反，即使相对人不履行给付义务给自己造成了损害，当事人一方也不得以不遵守附随义务为由对抗违约方，否则，就违反了诚实信用原则的本质要求。当然，在当事人违反附随义务的情况下，相对人若能够举证该项附随义务的违反致使自己的合同目的落空，则宜允许该相对人行使同时履行抗辩权。[104]最后，林诚二教授所说的附随义务，大部分不属于通说界定的附随义务。例如，土地买卖的立会测量义务，当事人约定的在出卖人交付作为买卖物的林木之前，买受人所负指定检查日期和检查的义务，在不动产买卖场合出卖人所负的登记义务，等等[105]，按照通说，都不是附随义务，其中多数为从给付义务，有些为不真正义务，如指定检查日期和检查的义务。这从他将其所称附随义务与王泽鉴教授所称从给付义务予以的比照分析中[106]可以得到印证。既然如此，按照关于从给付义务和附随义务的通说，林诚二教授所说的主给付义务和附随义务之间的关系，应当是通说语境中的主给付义务和从给付义务之间的关系；所谓主给付义务和附随义务之间可以成立同时履行抗辩权，应当是通说语境中的主给付义务和从给付义务之间可以成立同时履行抗辩权。王利明教授是将从给付义务和附随义务并列看待的[107]，因而，他一方面赞同主给付义务和从给付义务之间可以成立同时履行抗辩权，另一方面又赞同林诚二教授关于主给付义务和附随义务之间可以成立同时履行抗辩权的观点，不合逻辑。

（2）类型分析

鉴于两项债务之间的关系较为复杂，以及同时履行抗辩权可能存在于非对价关系之中，本书借鉴日本、中国台湾地区的判例及学说，结合中国大陆的实际情况，分析给付类型和同时履行抗辩权之间的关系。为了避免前后叙述的重复，涉及先履行抗辩权的，也一并提及。

1）在日本，有对价关系的债务——中心债务——之间，关于不动产买卖，协助登记义务与货款支付义务有同时履行关系，如果出卖人协助登记了，那么，即使没有交付标的物，买受人也不享有同时履行抗辩权。[108]鉴于中国《合同法》规定出卖人负有转移买卖物所有权的义务（第130条），以及中国《物权法》采取房屋等不动产的物权变动以登记为生效要件的模式（第9、14条等），房屋出卖人不协助办理移转登记手续，房屋所有权就不会移转给买受人，就意味着出卖人没有履行移转房屋所有权的义务。就是说，出卖人协助办理移转登记手续的义务，在形式上为附随义务，实质上是移转买卖物所有权的主给付义务。于此场合，我们应当更加看重出卖人协助办理移转登记手续的实质，认定该项义务与买受人的付款义务形成同时履行关系，在出卖人怠于履行协助办理移转登记手续义务时，买受人有权行使同时履行抗辩权，拒付房款。在两项债务的履行期存在先后顺序的场合，成立先履行抗辩权。

2）继续性合同中存在诸多的期次履行，如一期给付、二期给付等，双方当事人是否仅得就每期的对待给付拒绝自己的履行，或可以一期未给付为理由而拒绝二期的对待给付？有学说主张，在继续性合同的场合，宜解释为当事人之间有按期计算对价的合意，就债务人已完成的给付，相对人无拒绝给付对价的抗辩权。至于相对人拒绝给付前期的对价，债务人是否可拒绝继续提出给付，应先看合同如何约定。例如，对于电力的断绝、电话的停话、天然气的断气等，合同应当约定有相当的要件。若无特别约定，则如报纸、牛奶的送达，因相对人迟延给付上期的对价，债务人可拒绝为本期的给付，应认为是基于继续性合同而产生的一方当事人的履行拒绝权，它与同时履行抗辩权尚有不同。唯若对价先付的继续性合同，在相对人未给付对价前，债务人固可行使同时履行抗辩权，相对人已给付对价而债务人竟未依约给付的，构成债务不履行，对于下期的给付，相对人可行使同时履行抗辩权。如果相对人已付清上期给付的价款，仅未清偿其应负担的运费，那么按照诚实信用原则，债务人尚不得据以拒绝本期的给付。还有，在继续性合同履行期间，因情事变更，商品价格高涨，出卖人欲调高售价，买受人相应不理时，应承认出卖人有权拒绝继续为给付。[109]

在中国大陆，由于《合同法》设置了先履行抗辩权，相当于把德国、日本、中国台湾地区等国家和地区民法上的同时履行抗辩权中的一部分履行抗辩权分离出来了，因而，在继续性合同的履行中，以一期未给付为理由拒绝二期的对待给付，恐怕应被归入先履行抗辩权的行使范畴；就每期的对待给付拒绝自己的履行，才属于同时履行抗辩权的范围。

当然，即使在中国现行法上，在继续性合同场合仍有同时履行抗辩权运用的情形。例如，某租赁合同约定，租期2年，每月租金3000元人民币，承租人每月初付清租金。承租人于月初未付租金，出租人有权援用同时履行抗辩权的规定，暂时拒绝移转租赁物的使用权。

3）在日本，有判决认为，在继续性合同的一方当事人所承担的不是中心债务时，如租赁合同即使特别约定出租人有协助对方进行租赁权登记的义务，但该义务与租金支付义务之间不构成同时履行关系。[110]这值得我们注意。在中国，在房屋租赁合同中，出租人在行政法上有将租赁合同办理登记备案的义务。该项义务与承租人的支付价金义务，不构成同时履行关系。

4）在日本，在租赁合同中，出租人修缮租赁物的义务与承租人支付租金的义务，似乎不处于对价关系之中，但是，就租赁物使用收益的减少额而言，这种减少的给付与相应租金之间构成同时履行关系。[111]出租人不履行修缮义务，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以行使同时履行抗辩权，拒付租金。[112]假如不允许承租人援用抗辩权，则出租人可以拖延数个期次的给付而不修缮租赁物，以谋取完全租金，显然有失公平。不过，在租赁物未达到不能使用、收益或未产生重大障碍的情况下，承租人不得拒付全部租金[113]，只能拒付与不能使用、收益部分比例相当的租金。[114]此言非虚，值得赞同。此类情形，在中国现行法上，有时成立先履行抗辩权，有时构成同时履行抗辩权。

更有甚者，有日本学者主张，承租人就其因要求出租人修缮而受到的心理压力，也可以行使同时履行抗辩权，即可以拒付相当的租金。[115]据笔者观察，中国《合同法》就其立法目的而言，尚未承认违约的精神损害赔偿制度，审判实务虽然就骨灰盒丢失、产院遗失婴儿等案裁判了精神损害赔偿，但至今没有前进到租赁合同场合的心理压力的精神损害赔偿。如此，中国法不宜承认承租人就其因要求出租人修缮而受到的心理压力，而主张与相应租金之间成立同时履行抗辩权。

5）在建设工程合同中，承包方不提交包括竣工图在内的竣工报告和验收报告，就不能完成竣工验收，发包方就不能申请办理房屋所有权登记。如此，发包方可能因此遭受重大损失。有鉴于此，尽管承包方交付包括竣工图在内的竣工报告和验收报告的义务，与发包方支付工程款的义务，并不构成对价关系，但为了保护发包方的正当权益，在发包方因承包方不提交包括竣工图在内的竣工报告和验收报告而遭受重大损失的情况下，允许发包方行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝支付相应的工程款。

6）在公司作为长期买卖合同的买受人的情况下，出卖人拒开发票，致使买受人不能下账，会产生违反财会制度的后果：因该部分资金支出需要做挂账处理，无法纳税，会受到处罚；难以向出资人支付股息红利，影响出资人实现其合法权益，甚至损害公司的声誉，导致股票下跌。如果这些后果严重，则意味着买受人签订长期买卖合同的目的落空，至少是部分落空，买受人应当有权行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒付相应的货款。

在商品房代理销售合同关系中，销售代理商不向房地产开发商转交销售商品房的发票或转交的发票不符合法律要求（如商品房销售地在甲市，却开出乙市的发票），可能导致税务机关不予扣除房地产开发商的成本，这至少会使开发商多纳30％的企业所得税，甚至缴纳更多的土地增值税。于此场合，销售代理商向房地产开发商转交销售商品房的合格发票，与开发商支付相应的酬金，两项债务虽非给付与对待给付的关系，但允许开发商援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权，较为公平、合理。

7）甲公司中标后，与乙机关签订了承揽ITS系统的合同。此后，甲公司作为买受人与丙公司签订了《ITS系统所需设备销售合同》。在履行过程中，丙公司交付了全部货物，甲公司支付了85％的货款。现甲公司以丙公司仅仅提交了所交货物的10％的《合格证》和《产品检验报告》为由拒绝付清尾款。在这里，甲公司拒绝付清尾款属于《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权或第67条规定的先履行抗辩权。丙公司对此坚决反对，理由是提交所供货物的《合格证》和《产品检验报告》属于从给付义务，而非主给付义务，与甲公司付清货款的主给付义务不构成对价关系，因此不符合《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权或第67条规定的先履行抗辩权所需要的成立要件。笔者认为，在一般情况下，从给付义务与主给付义务的确不构成同时履行关系，但在本案中，丙公司不提交所供货物的《合格证》和《产品检验报告》，乙机关和甲公司就不能就ITS系统进行竣工验收，也就不能结算，从而甲公司无法取得约定报酬。此时，甲公司对外欠债巨大，只有从乙机关获得承揽报酬，才能免去被强制清算的危险。可见，丙公司提交所供货物的《合格证》和《产品检验报告》固然为从给付义务，但若不履行，则会给甲公司造成严重损害，致使《ITS系统所需设备销售合同》的目的不能实现。于此场合，承认同时履行抗辩权或先履行抗辩权成立，对甲公司十分必要。

需要指出，《ITS系统所需设备销售合同》的交易基础，亦即甲公司签订《ITS系统所需设备销售合同》的目的，如何确定，需要进一步研究。笔者初步认为，甲公司为了完成与乙机关之间的ITS系统承揽项目，才与丙公司签订《ITS系统所需设备销售合同》，这表明“为了完成与乙机关之间的ITS系统承揽项目，才购买丙公司的有关设备”，是甲公司签订《ITS系统所需设备销售合同》的动机，而非目的。一般说来，法律对于动机不予评价。不过，甲公司和丙公司就《ITS系统所需设备销售合同》进行磋商和签订时，已经将自己与乙机关之间的项目以及该项目与《ITS系统所需设备销售合同》之间的关系告知了丙公司，所以“为了完成与乙机关之间的ITS系统承揽项目，才购买丙公司的有关设备”这个动机就成了《ITS系统所需设备销售合同》的交易基础，也可以说是合同目的。该交易基础或合同目的落空，应当承认甲公司享有合同解除权、履行抗辩权。当然，甲公司对此负有举证责任。

8）在股权转让关系中，目标公司的营业执照、建设用地使用权证（在《物权法》实施之前的法律上称作国有土地使用权证）、规划许可证、施工许可证、测绘文件、会计资料、文书档案等文件资料，不但是衡量所转让股权价值的重要的，有些甚至是不可或缺的凭证，而且是目标公司未来开展经营活动所必需的。因而，在股权转让合同关系的场合，转让方向受让方移交这些文件资料，虽为从给付义务，与受让方支付股权转让款的主给付义务并不构成对待给付关系，但是，转让方若无理地拒不履行该项从给付义务，则会使受让方在通过成为新股东而接管目标公司后，难以正常开展经营活动，诸如无法从事建筑施工、办理抵押贷款、申办预售许可或销售许可，在与交易相对人就买卖物的面积等事项发生纠纷时，没有依据作出解释、判断，等等。也就是说，转让方违反移交这些文件资料的从给付义务，也会导致受让方的合同目的落空。在存在如此后果的情况下，宜视为该从给付义务与受让方支付股权转让款的义务形成同时履行关系，受让方应有权援用《合同法》第66条或第67条的规定，行使履行抗辩权。

9）在日本，租赁合同终止时，押金返还与租赁物返还之间是否构成同时履行关系，尚有争论。近来的判决对此持否定态度[116]，源于重视实质妥当性，而非形式逻辑性：在日本的租房实践中，出租人返还押金时需要从中扣除清扫费以及屋内设施毁损费等，若承租人不先将房屋交还给出租人，则是否返还押金以及押金返还的数额，就无法确定，因此，日本最高裁判所认为这二者并不处于同时履行的关系。[117]不过，有学者认为，肯定其同时履行关系更为妥当。[118]

笔者认为，首先需要明确，押金返还与租赁物返还分属两项合同及其终止所产生的义务，即使存在着抗辩权，也不属于本来意义上的同时履行抗辩权或先履行抗辩权制度的领域。不过，考虑到实际情况，讨论两者之间的相互关系也有其必要。众所周知，租赁合同场合的押金，其数额相较于租赁物的价值额明显偏低，如果囿于同时履行抗辩权或先履行抗辩权仅仅应用于对待给付关系的观点，那么押金返还与租赁物返还之间就不能准用同时履行抗辩权或先履行抗辩权的规定。但考虑到承租人抗衡出租人的手段极其有限，出租人返还押金一般来说不是件特别困难的事情，即使存在着困难，也不可归责于承租人，于此场合赋予承租人同时履行抗辩权或先履行抗辩权，有助于问题的早日解决，相对合理。

至于押金返还时，如何解决从押金中扣除清扫费以及屋内设施毁损费等问题，可以采取出租人和承租人双方现场勘查、核实的方法，确定出扣除的数额，当即双方各自履行其义务，彻底结束租赁关系。

据笔者了解的信息，于租赁合同终止的场合，在处理善后事宜时，相当一些出租人不适当地扩大租赁物的清扫费用（如承租人本已清扫彻底，符合约定、法定的标准，但出租人硬称不符合，指派他人高价清扫）、高估室内设施毁损的价值、侵吞承租人交付的押金。面对此类情况，如果否定承租人的抗辩权，则会使承租人处于极为不利的境地。

10）在日本，解除合同时双方回复原状的义务，构成同时履行关系（《日本民法典》第546条），出卖人在担保责任上的损害赔偿义务与买受人付清货款的义务（《日本民法典》第571条），承揽人的损害赔偿义务与定作人的支付报酬义务（《日本民法典》第634条第2项）、终身定期金的特别情况（《日本民法典》第691条）、租赁关系（《建筑物保护法》第2条）、预告登记担保关系（《预告登记担保合同法》第3条第2项），都准用或类推适用《日本民法典》第533条的规定，当事人可主张同时履行抗辩权。[119]

在中国，作为解除合同的效果之一的恢复原状，在给付物为有体物的情况下，从权利的角度观察，表现为给付人的物的返还请求权，它与受领人的（金钱的）不当得利返还请求权或损害赔偿请求权，一个是物权法上的权利，一个是债法上的权利，两者不构成同时履行关系。但给付人放弃物的返还请求权，而主张占有的不当得利返还请求权，则与受领人的（金钱的）不当得利返还请求权或损害赔偿请求权之间，形成同时履行关系。在租赁合同期满或解除的情况下，对于租赁物的返还，既有物的返还请求权的法律基础，也有合同义务的法律根据。出租人若选择前者，不存在同时履行抗辩权；若选择后者，则租赁物返还与损害赔偿等构成同时履行关系。

关于出卖人在担保责任上的损害赔偿义务与买受人付清货款的义务之间的关系，若出卖人的该项损害赔偿义务为其移转买卖物占有和所有权义务的转化形态，则该项损害赔偿义务与买受人付清价款的义务构成对价关系，在中国法上成立同时履行抗辩权或先履行抗辩权，应无问题。在买受人继续保留买卖物同时主张损害赔偿的场合，该项损害赔偿义务已不再是移转买卖物占有和所有权义务的转化形态，与买受人的付款义务不是对价关系，不成立严格意义上的同时履行抗辩权或先履行抗辩权。不过，考虑到中国《合同法》第66条后段的表述是“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，为了保护守约方的正当利益，承认买受人享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权，可以拒付相应的而非全部价款，更为适当。

至于承揽人的损害赔偿义务与定作人的支付报酬义务之间的关系，基于同样的理由，也应这样处理。

11）在日本，双方当事人因撤销合同而负有的回复原状义务，与合同解除时的情况一样，构成同时履行关系。[120]学者认为，这在一般情况下虽然妥当，但在因诈欺、胁迫而撤销合同的场合，如果联系《日本民法典》第295条第2项规定的“留置权”原则，则疑问会随之产生。因诈欺、胁迫而接受给付的人，可以行使同时履行抗辩权，拒绝返还，这是一个问题。[121]

合同撤销场合的回复原状义务，是否存在着同时履行抗辩权，涉及法律将欺诈者、胁迫者、乘人之危者置于何种法律地位，以及留置权的构成等问题。笔者认为，存在欺诈、胁迫、乘人之危原因的合同，在行使撤销权之前处于有效的状态，欺诈、胁迫、乘人之危的一方占有相对人交付的标的物，为有权占有，而非无权占有。在相对人无理地拒付报酬、价款的情况下，成立留置权，或者同时履行抗辩权或先履行抗辩权。如此，各方当事人的利益也是衡平的，不宜认为因为当事人一方实施了欺诈或胁迫的行为，或者乘人之危了，就任凭相对人不履行义务欺诈人、胁迫人或乘人之危人自己负担返还给付物的债务，承担未来无法获得对待给付的风险。占有给付物的当事人换成受欺诈、受胁迫、处于危难境地的一方时，成立留置权、同时履行抗辩权具有正当性，就更不言自明了。

在合同因欺诈、胁迫或乘人之危而被撤销的情况下，由于合同溯及既往地消灭（《民法通则》第59条第2款、《合同法》第56条前段），受领人占有给付物变成无权占有，此时，留置权欠缺成立要件，受领人不得再主张留置权，无论他为欺诈、胁迫或乘人之危的一方还是对方，均应如此。如此，不会出现如同某些日本学者所担心的是非颠倒的情形：若允许欺诈、胁迫或乘人之危的一方主张同时履行抗辩权，则法律后果无异于赋权他主张留置权。就是说，双方当事人因合同撤销而负有的回复原状义务，与上文关于合同解除时的回复原状的说明一样，不再赘言。当然，严格说来，两者还是有点不同，即合同解除发生的回复原状义务及同时履行抗辩权，时常不需要交换给付的判决；而合同撤销发生的回复原状义务及同时履行抗辩权，则肯定有交换给付的判决。

12）在日本，有判决确认，清偿债务和受领证书之间构成同时履行关系。[122]至于债权证书的返还与清偿债务之间，一般认为不构成同时履行关系。[123]的确如此，证书的作用不同，对当事人利益的影响有别，受领证书与清偿债务之间的相互关系，不得一概而论地成立同时履行抗辩权或先履行抗辩权。只有在证书不交付会使受领人的利益受到重大影响时，才应赋予受领人以同时履行抗辩权或先履行抗辩权。

13）日本《预告登记担保合同法》规定，债权人在实行担保权时，如需要向债务人支付清算余额，则该支付与所有权转移登记（本登记），以及标的物的移交之间，构成同时履行关系（第3条第2项）。[124]这有其道理，值得中国法借鉴。因为不赋予债务人同时履行抗辩权或先履行抗辩权，很可能导致债务人丧失担保物的所有权，同时意味着多向债权人支付钱款，使债权人获得了“不当得利”，违反公平正义。若仅靠设置债务人事后向债权人追偿的补救措施，则在债权人的财产不足以清偿数个并存的债务时，债务人就难获全额偿付。

14）在日本，双务合同的一方当事人即使让与债权，该债权与对方的债权之间，仍存在着同时履行关系。[125]但是，一方的债务被更改，另一方的债务就失去同时履行的关系。[126]这是由更改的特质决定的，即更改使旧、新债权（债务）的“同一性”消失。[127]

在中国，对于债权让与场合让与债权与相对人的债权之间是否存在同时履行抗辩权，应作肯定回答，因为《合同法》第82条明文规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”此处所谓债务人可向受让人主张的抗辩，包括日本判例及学说所说的“该债权与对方的债权之间，仍存在着同时履行关系”的抗辩。

关于债务更改场合不成立同时履行关系，中国现行法及其理论是否同样如此？由于中国现行法没有区分合同更改和合同变更，把二者都叫作合同变更，这给规则的确定带来了困难。不过，笔者倾向于更改使旧、新债权（债务）的“同一性”消失的观点，因之赞同更改场合旧债务与新债务之间不存在同时履行抗辩权的意见。

至于合同更改产生的两项债务（债权）之间是否成立同时履行抗辩权，则与更改与否无关，仍应依通常的同时履行抗辩权规则予以确定，上述十四种类型的分析有其运用。

附：非对价关系与同时履行抗辩权的案例分析

合同约定

甲公司与乙公司于1997年9月15日签订了一份编号为97TTNOR01的合同，约定甲公司向乙公司购买一套口服液灌装及封口设备，型号BF700，合同总价款为400000美元，到货口岸是香港，卖方投保。合同约定的付款条件为：合同金额的30％将作为定金由甲公司在合同签订后两个星期内用电汇的形式汇出；合同金额的70％将由甲公司在货物装船之前1个月用不可撤销信用证开至乙公司的开户行，其中，合同金额的60％将根据交货的船运单议付，合同金额的10％将根据验收单据议付。甲公司交付定金120000美元。合同还约定：乙公司只在生产模具及注塑机由同一个供应商提供并负责质量的情况下才能保证所提供的灌装及封口设备的运行质量，并且此生产模具及注塑机须以现有预制模生产出的“母瓶”为技术标准；乙公司在交付设备之前，甲公司应将10件已最后确认的包装形式样品和乙公司指定的材料寄给乙公司。

合同履行的情况

甲公司违反了系争合同关于“生产模具及注塑机由同一个供应商提供”的约定，作为衡量生产模具及注塑机是否合格的技术标准“母瓶”，也不是双方当事人口头商定的供应商提供的，而是由甲公司单方面寻觅的一家中国台湾公司制作并提供的。

在这种背景下，乙公司以甲公司提供给自己的“母瓶”质量不合格为由拒绝交付设备、拒绝返还120000美元的定金。

甲公司在接到乙公司载有上述内容的通知后，主张乙公司交付设备，继续履行系争合同，否则，乙公司退还120000美元的定金。同时，甲公司向乙公司保证：“乙公司交付的设备本身若为合格的产品，就不再承担任何民事责任。即使合格的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后因‘母瓶’不合格而灌装及封口不合格，也是如此。”

但是，乙公司以要维护自己的商业信誉、防止他人盗窃该设备上附加的专利技术为由，仍然拒绝交付设备，也拒不返还定金。有鉴于此，甲公司起诉至滨海市中级人民法院。

卷宗中的证据显示：甲、乙公司双方对甲公司提供的“母瓶”进行了检验、鉴定，有一份经过甲、乙公司共同签署的检验、鉴定意见认为此类“母瓶”的质量符合技术指标；有若干份经过甲、乙公司共同签署的检验、鉴定意见认为此类“母瓶”不合格。

在诉讼过程中，乙公司举证并坚持“母瓶”不合格的检验、鉴定意见，而甲公司则没有坚持“母瓶”合格的检验、鉴定意见。

本案的焦点

甲公司未依约交付“母瓶”是否构成违约？若构成，乙公司可否行使抗辩权，拒不交付设备，拒不返还定金？

处理思路及意见

（1）关于系争合同的定性和定位

系争合同并非单一的合同类型，而是由三份合同组合而成的非典型合同（无名合同）。其中之一是，带有定作性质的买卖合同，标的物是一套型号为BF700的口服液灌装及封口设备，合同总价款为400000美元。其中之二是，甲公司向乙公司提供“母瓶”的合同，该合同没有对价，故为无偿合同；该合同附属于上述带有定作性质的买卖合同，作为为乙公司依“母瓶”的技术标准制作一套口服液灌装及封口设备的部分技术标准。其中之三是，定金合同，定金数额为120000美元。

（2）甲公司未依约提供“母瓶”，构成违约

甲公司向乙公司提供的“母瓶”，不是双方当事人口头约定的第三人制作并提供的，而是甲公司单方面寻觅的一家中国台湾公司制作并提供的。对此，甲公司未予否认。

因为甲公司确实没有遵循口头约定，擅自寻觅了一家中国台湾的公司制作并提供“母瓶”，加之甲公司没有坚持“母瓶”合格的检验、鉴定意见，所以合议庭采信了乙公司提供的“母瓶”不符合技术标准的检验、鉴定意见。在这样的背景下，我们只好得出这样的结论：甲公司未依约交付“母瓶”，已经构成违约，应当承担违约责任。由于甲公司向乙公司提供“母瓶”是其合同义务，甲公司没有适当履行，构成违约。

（3）甲公司提供“母瓶”的义务属于何种性质和种类

甲公司提供“母瓶”的义务，不属于带有定作性质的买卖合同项下的义务，而是提供“母瓶”合同项下的义务。该项义务不决定带有定作性质的买卖合同的类型，也不是带有定作性质的买卖合同所必备的，因而，它不是带有定作性质的买卖合同的主给付义务。对此，详细分析如下：

带有定作性质的买卖合同项下的主给付义务，从甲公司方面说，是支付设备款，从乙公司方面讲，是交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备。这两项义务形成对待给付关系，并决定了该合同的基本性质为买卖合同。不过，乙公司制作的型号为BF700的口服液灌装及封口设备，必须符合“母瓶”的技术标准。

甲公司提供“母瓶”的义务，属于另一合同，即提供“母瓶”合同。

当然，不容否认，从该项义务的作用观察，甲公司提供合格的“母瓶”，是乙公司承担型号为BF700的口服液灌装及封口设备运行质量的责任的前提，或者说是乙公司承担设备运行所生产的产品质量责任的条件。具体些说，若甲公司提供的“母瓶”质量合格，乙公司交付的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后，不能够使口服液的灌装和封口合格，则乙公司须向甲公司承担相应的民事责任；反之，则乙公司无需向甲公司承担民事责任。仅就这个层面来讲，甲公司提供“母瓶”的义务属于不真正义务。当然，在系争问题上，该定性不发挥作用。

（4）乙公司无履行抗辩权

1）既然乙公司交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备的义务，与甲公司提供“母瓶”的义务，分属两份合同，那么，这两项义务之间不可成立对价关系，不符合《合同法》第67条规定的要件，且未导致乙公司的合同目的落空，故不成立先履行抗辩权或同时履行抗辩权。所以，乙公司以甲公司提供的“母瓶”不合格为由拒付型号为BF700的口服液灌装及封口设备，不是在行使履行抗辩权，而是违约。

乙公司若以甲公司提供的“母瓶”不合格为由主张解除合同，可否得到支持？若解除的是提供“母瓶”的合同，则没有禁止的必要，但这对乙公司而言没有实质的价值，对甲公司来说没有负担。若乙公司主张解除的是带有定作性质的买卖合同，则在形式上该主张超越了合同的相对性，原则上不被允许。但即使放宽限制，不予禁止，也不得适用《合同法》第94条第3项的规定，只能适用第94条第4项的规定，即乙公司必须证明甲公司提供不合格的“母瓶”导致乙公司不能实现带有定作性质的买卖合同的目的，否则，也不被允许。因为甲公司未提供合同的“母瓶”没有导致乙公司不能取得设备款，即没有导致乙公司的合同目的落空，所以，乙公司无权以甲公司提供的“母瓶”不合格为由主张解除带有定作性质的买卖合同。

2）甲公司未提供合格的“母瓶”，乙公司据此拒绝返还定金，同样得不到支持。其理由如下：除非当事人特别约定，定金罚则适用于被担保合同被违反的场合，而在系争案件中，被担保的合同是带有定作性质的买卖合同，而非甲公司提供“母瓶”的合同。没有证据证明甲公司违反了带有定作性质的买卖合同，反倒是乙公司无理拒绝交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备。也就是说，在带有定作性质的买卖合同关系中，违约的是乙公司，守约的是甲公司。乙公司应当双倍返还定金。

（3）当事人的约定与同时履行抗辩权的成立

必须指出，以上所论是基于《合同法》第66条的规定，没有考虑当事人的约定因素。在实务中，当事人有时会约定，非对价关系的两项义务之间可以成立同时履行抗辩权，包括不真正双务合同关系场合可成立同时履行抗辩权。该约定的效力如何，有必要探讨。

此类约定是否发生法律效力，取决于《合同法》第66条关于同时履行抗辩权成立要件的规定是否为强制性规定。该规定若为强制性规定，则当事人关于非对价关系的两项义务之间可以成立同时履行抗辩权的约定，不会发生法律效力；若为任意性规定，其约定则有效。笔者认为，其一，同时履行抗辩权规范平衡的是当事人之间的利益关系，不是关于公共利益的规范，不涉及公序良俗原则。就是说，《合同法》第66条的规定不属于强制性规定。既然如此，当事人自得以意思表示予以变更。当事人关于非对价关系的两项义务之间可以成立同时履行抗辩权的约定，就是对《合同法》第66条规定的部分修改，法律应当认可。这个结论还可以通过下文的论述得到加强。其二，《合同法》第66条的规定在措辞上使用的是“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”、“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，赋予当事人的是权利而非强加的义务。既然是权利，权利人就可以放弃，除非放弃会违反公序良俗或诚实信用的原则。当事人关于非对价关系的两项义务之间可以成立同时履行抗辩权的约定，可以看作是非抗辩权人在给付和对待给付的关系上，甘愿承受更多的负担，同意强化对方的权利。这符合意思自治原则，而不涉及违反公序良俗原则、诚实信用原则的问题。既然如此，法律没有必要强加干涉。

但是必须注意，此类约定若具有《合同法》第52条规定的原因，则该约定无效，仍须按法律关于同时履行抗辩权的规定处理；若存在着《合同法》第54条规定的原因，则撤销权人撤销此类约定时，同样适用法律关于同时履行抗辩权的规定；若存有《合同法》第47条第1款前段、第48条规定的情形，则有关权利人不予追认此类约定时，亦然。

2.须当事人双方互负的债务均已届履行期

（1）互负债务均已届履行期的意义

《合同法》第66条前段规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序”就其字面意思观察，似乎没有涉及债务已届履行期，如何解释，不无疑问，需要斟酌。假如因此而认为同时履行抗辩权的成立不以两项债务均已届履行期为必要，则这同适当履行与违约区别的理念及判断标准不尽一致，与履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等制度的立法目的及功能不相协调。就此看来，在解释论上，还得采取同时履行抗辩权以“须当事人双方互负的债务均已届履行期”为成立要件之一的学说。只不过《合同法》第66条前段关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序”的规定，在履行期届至抑或届满方面“含糊”、“宽松”，为法律人探求能满足实际需求、符合法理、达到公平正义的意思，预留了空间。

（2）关于已届履行期的辨析

已届履行期，也叫已届清偿期，简称为届期。对它的界定，至少有四种方案：第一种方案是承认履行期包括一个时间点和一段期间两类，将已届履行期一律界定为履行期届至。韩世远教授坚持该种方案。其缺点至为明显：一是在若干情况下不符合客观实际；二是在若干场合牺牲掉了后履行一方的期限利益；三是赋权违约方对抗守约方的履行请求，且不承担违约责任，是非颠倒。其中缘由将在下文详述。第二种方案是承认履行期包括一个时间点和一段期间两类，区分情况而确定已届履行期的含义。笔者以往采取该种方案。其优点是能够克服第一种方案的不足。其缺点有二：一是把非继续性债务的履行期区分为一个时间点和一段期间两类，远不如将非继续性债务的履行期一律界定为一个时间点合理，二是同时履行抗辩权的运用，必须视履行期届至和届满而定，这导致规则复杂。第三种方案是坚持履行期仅为一个时间点，把已届履行期一律界定为履行期届满。其优点明显：一是整齐划一；二是同时履行抗辩权与先履行抗辩权间的界限明确；三是解决问题的方案简明，而非复杂。其“问题”在于：一是需要经常地、大量地动用履行期尚未届满的抗辩，以免补救手段缺位；二是不好解释某些继续性债务的抗辩问题。例如，在租赁合同的场合，承租人按月支付租金，出租人依约将租赁物的使用权移转给承租人。只要履行期届至，出租人就得交付租赁物，没有履行期尚未届满的抗辩。再如，在雇用合同的场合，雇主按月支付报酬，雇员依约每天从事劳务。只要履行期届至，雇员就有义务从事劳务，也不享有履行期尚未届满的抗辩。第四种方案是坚持非继续性债务的履行期仅为一个时间点，对于继续性债务则采履行期可能是一段期间，区分情况而确定已届履行期的含义。即，在非继续性债务中，已届履行期一律为履行期届满/届至；在继续性债务中，有些已届履行期系指履行期届至，另一些已届履行期则为履行期届满。第四种方案的缺点是运作相对复杂，其优点是可避免其他方案的不足。

第三种方案和第四种方案之间的差异，从表面上看，至少有两点：一是第三种方案忽视了某些继续性债务的履行期届至即成立履行抗辩权的情况，二是已届履行期的含义有别，即，在第三种方案中，已届履行期一律为履行期届满，而在第四种方案中，已届履行期的含义视情况而定。

饶有趣味的是，在非继续性合同坚持债务的履行期仅为一个时间点的界定的场合，履行期届至作为同时履行抗辩权的成立要件，与履行期届满作为同时履行抗辩权的成立要件，存在些许差别。例如，当事人双方约定，出卖人于2011年1月1日交货。在将履行期届至作为同时履行抗辩权的成立要件的理论下，买受人于2011年1月1日请求出卖人交货，出卖人可以主张同时履行抗辩权，或履行期尚未届满的抗辩，暂不交货。而依履行期届满为同时履行抗辩权成立要件之说，出卖人于2011年1月1日不享有同时履行抗辩权。就是说，在履行期届至作为同时履行抗辩权的成立要件的场合，同时履行抗辩权运用的空间多些。不过，由于履行期尚未届满的抗辩制度的存在，违约责任构成的要求，以履行期届满作为同时履行抗辩权的成立要件，也不会发生不适当的结果。其原因在于：于此场合，出卖人拥有履行期尚未届满的抗辩，据此可以对抗买受人的交货请求，并且，无需主张即可发生该种法律效果，其强度优于同时履行抗辩权的效力。此其一。债务人尽管在履行期届至时可以援用履行期尚未届满的抗辩，拒绝债权人的履行请求，不履行其债务。但此种不履行的状况只会持续到履行期届满，一俟履行期届满，违约行为即告成立，债务人得承担违约责任。既然如此，赋权债务人于履行期届至时享有同时履行抗辩权，在利益的层面没有积极意义。此其二。这表明，在非继续性合同的场合，在确定同时履行抗辩权的成立要件时，我们可以忽略履行期届至与履行期届满的些许差别，将已届履行期一律界定为履行期届满。

比较起来，第一种方案绝不可取，第二种方案的运作较为复杂，第三种方案忽视了继续性债务的特殊性，第四种方案具有优势。笔者以往采取的是第二种方案，今后改采第四种方案。

这样，1）继续性债务的履行期一般为一段期间，该债务的对待给付债务基本上为一个时间点，两项债务的履行期之间的关系并不整齐划一，有些同时届至，有些同时届满。同时届至的例子，如某房屋租赁合同约定，2011年1月1日承租人支付租金，同日出租人移转租赁物的使用权。同时届满的例子，如某雇用合同约定，家政服务员甲于2011年1月1日至2011年1月15日开始工作，雇主乙于2011年1月15日付清酬金。2）非继续性债务的履行期一律为一个时间点，两项债务的履行期在届至、届满的方面，会出现如下情形：A.在两项债务的履行期相同的场合，履行期同时届至，同时届满；B.在两项债务的履行期有先有后的场合，应先履行的债务于履行期届满后，后履行债务的履行期才届至。鉴于《合同法》分设同时履行抗辩权和先履行抗辩权（第66条、第67条），“B”的情形由先履行抗辩权管辖，同时履行抗辩权制度仅仅适用于“A”的场合。仅就此点看来，韩世远教授将已届履行期一律界定为履行期届至，确实不妥。

［论争］

为了便于读者了解韩世远教授与笔者论争的真实情况，明了论争的焦点，有必要简要地回顾双方在已届履行期界定方面的观点及其演变。

第一阶段：

韩世远教授和笔者都按照通说理解履行期，赞同履行期包括一个时间点和一段期间两种情形的观点，不但继续性合同场合是这样，非继续性合同场合也是如此。履行期为一个时间点的，如出卖人于2000年1月1日交货。履行期为一段期间的，如出卖人于2000年1月1日至2000年3月3日交货。

韩世远教授于其第一版《合同法总论》中在文字表述方面没有明确界定已届履行期的含义，但其插图5.6.3所标示的是出卖人A应当于1月30日交付标的物，B应当于2月28日支付价款。他认为A应享有同时履行抗辩权的初始时间为2月28日。[128]这表明他于此处是按照一个时间点界定履行期的。

笔者在撰写《履行抗辩权探微》一文时，考察上述图示及其相应的文字叙述，感到无论是2月28日（韩世远教授认为A应享有同时履行抗辩权的初始时间点），还是1月30日，特别是1月31日，均为A履行债务的期限届满。就是说，韩世远教授讨论的同时履行抗辩权，实际上全是成立于履行期届满场合的。据此，笔者通过分析，指出将已届履行期界定为履行期届满，并赋予先履行一方A享有同时履行抗辩权，会带来极不适当的后果。[129]

第二阶段：

论争双方依然采取通说对履行期的理解。

韩世远教授于其第二版《合同法总论》中称笔者误解了其意，申明已届履行期系指履行期届至，而非届满。但同时，相应地，他将A、B的履行期由原来的一个时间点修改为一段时间。其图5—6—3标示出A交付标的物的期限为1月30日至4月30日，B支付价款的期限为2月28日至4月30日。[130]其第三版《合同法总论》承继这些观点，但增加了“在履行期为一时点场合，所谓‘已届履行期’指的便是到了约定的时间点，既可以说‘届至’，也可以说‘届满’”，只是“此时区分究为‘届至’抑或‘届满’已无实质意义”[131]的说明。

笔者认为，在履行期为一个时间点的场合，将已届履行期称为届至或届满，有无其他意义暂且不论，但对于论争双方来说至少有一个意义，那就是韩世远教授于其第一版《合同法总论》中的图5.6.3所示及其相应的叙述，客观显现的是：他在履行期届满（至少对A的履行期而言如此）的意义上使用着已届履行期一词。笔者在《履行抗辩权探微》一文中据此展开分析，没有冤枉他。他称笔者在这个方面误解了其意，不符合事实。至于他自第二版《合同法总论》开始将已届履行期一律界定为履行期届至，则属另一问题，且笔者仍不赞同。

第三阶段：

韩世远教授依然采取通说对履行期的理解，笔者则通过比较法的考察，对非继续性债务的履行期采取其为一个时间点的界定，对某些继续性债务的履行期承认其为一段期间，而对另一些继续性债务的履行期则坚持其为一个时间点。相应地，变履行期尚未届至的抗辩权为履行期尚未届至的抗辩，改履行期尚未届满的抗辩权为履行期尚未届满的抗辩。

鉴于已届履行期的内涵和外延在同时履行抗辩权制度中意义重大，我们应当究明已届履行期的含义。现在，笔者就此展开辨析、辩驳和阐发。

韩世远教授将“已届履行期”界定为其仅仅指“履行期已‘届至’”，而不是“届满”。日语文献用语为“相手方の债务が弁济期にぁること”，直译即“对方的债务已在清偿期”，没有清偿期“届满”的含义。道理在于，履行期到来（届至），债权人才可以行使债权，才可以请求债务人履行债务，债务人才有可能抗辩，这才是成立同时履行抗辩权的初始时点。[132]其观点存在着如下几个方面的缺陷：

1）从方法论的层面看：把日本民法及其学说关于“已届履行期”的界定，直接作为解释中国《合同法》第66、67条涉及的“已届履行期”的含义的依据，正当性和合理性均值怀疑，不符合法解释学的规则，在中国《合同法》并非依据日本民法及其学说制定的背景下，更是这样。其实，即使把若干国家或地区的立法例及其学说直接作为解释中国现行法规定的依据，也依然如此。此其一。境外的立法例及其学说若为合适，则可以作为解释中国现行法规定的参考（而非依据），在结合其他因素并论证清楚、有力的情况下，可主张对中国现行法的规定依境外立法例及判例、学说所赋予的意思予以解释。在境外的立法例及其学说不甚妥当，或在它于自己的法律体系中自洽，但照搬于中国现行法上却难以兼容的情况下，参考它也不妥当。机械地将日本民法及其学说对“已届履行期”的界定照搬到中国现行法上，即属此类。因为日本民法、判例及学说所称履行期仅为一个时间点，而韩世远教授所说履行期包括一段期间的类型，同为“届至”一词，所指对象却不相同。此其二。韩世远教授对日本民法学说并非都一律赞同，如日本民法的通说认为日本民法未采用物权行为制度，韩世远教授就不以此为据主张中国民法未采用物权行为制度，而是反其道而行之，坚持认为中国民法区分负担行为和处分行为，主张《合同法》上有物权合同。[133]既然并不事事遵从日本民法及其学说，那么为什么在“已届履行期”的界定上偏偏忽视《合同法》第66条前段的明文规定，不经论证就直接依日本民法学说来认定中国《合同法》第66、67条涉及的“已届履行期”呢？此其三。

2）从论证方法上看：笔者已经并且正在指出，韩世远教授将“已届履行期”界定为仅仅指“履行期已‘届至’”，且坚持法律漏洞说，忽视或否认履行期尚未届满的抗辩（权）、不当履行的抗辩权发挥作用，会导致诸如偏袒违约方、不利于守约方的是非颠倒，时常牺牲后履行一方本应享有的期限利益等极不妥当的后果，并且列举、分析了若干例子。见[134]下文“（3）《合同法》设计的同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存模式不存在法律漏洞”中将会详谈这个问题。韩世远教授对此视而不见，未逐一驳倒这些批评意见，不消除其法律漏洞说带来的严重缺陷，却依然我行我素地固守己见，诚非科学的态度。退一步说，韩世远教授即便驳倒了笔者关于履行期尚未届满的抗辩（权）、不当履行的抗辩权等抗辩权的存在及行使，便不存在法律漏洞的观点，但不修补其法律漏洞说带来的严重缺陷，其观点仍然立不起来，更不要说笔者对他的批评意见根本就未被驳倒了！

3）从比较法的角度看：日本民法及其学说将履行期界定为债务人不得不履行的时间。并且，债务人在履行期届至而不履行时，就构成履行迟延。[135]如此，其所谓履行期只能是一个时间点，如2011年1月1日，不可能包括一段期间，如2011年1月1日至2011年3月3日。至于2011年1月1日至2011年3月3日的案型，只有2011年3月3日才是履行期，2011年1月1日至2011年3月2日不是履行期。履行期既为一个时间点，那么，着眼于2011年1月1日的到来，就是届至；聚焦于2011年1月1日的完结，即为届满。对此，连韩世远教授自己都正面肯定[136]，怎么能说已届履行期不可能是届满呢？

这也给我们以警示：相同的术语，在不同的立法例上、不一样的语境下，可能含义不同。诸如债务人将于2011年1月1日至2011年3月3日期间履行之类，其中的2011年1月1日至2011年3月3日，在中国现行法及其理论上叫作履行期，但在日本、中国台湾地区的民法及其学说上则否，属于履行期的仅仅是2011年3月3日。在这样的背景下，履行期届至一词，在中外的民法及其理论上，称谓相同，但所指向的对象（情形）有别。就2011年1月1日至2011年3月3日这段期间而言，中国大陆民法通说所谓履行期届至，指向的日期是2011年1月1日；日本、中国台湾地区的民法及其学说所说的履行期届至，指向的则是2011年3月3日。将之应用到同时履行抗辩权领域，在日本、中国台湾地区的民法及其学说上，成立同时履行抗辩权的起始点是2011年3月3日；在中国大陆，按照韩世远教授关于“已届履行期”一律为履行期届至的思路及观点，成立同时履行抗辩权的起始点一律为2011年1月1日。可谓差之千里。

结论是：忽视中外民法及其理论的差别，照搬境外立法例及其学说的界定，可能会犯错误。

4）从语义分析的角度入手：以上文3）的分析为基础，在中国民法通说上，已届履行期，简称为届期，其含义就不是固定的一种，届满为其中之一。[137]韩世远教授只固守一种界定，限于届至，只看到了开始，未顾及结尾，即届满，难免自我封闭。实际上，届至和届满在某些情况下的确不是泾渭分明的。例如，在履行期为某个一秒的场合，该一秒到来，可以说是届至，也可以称之为届满。又如，履行期为某一天，该日的00：00到来，既是届至，也是届满。更为明显的是，在瑕疵履行场合成立同时履行抗辩权，必然是履行期届满方可，仅仅是履行期届至，不构成瑕疵履行。可见，已届履行期，实际上排除不了届满。

其实，韩世远教授的阐释已经承认了履行期届满在某些场合为同时履行抗辩权的初始成立的要件。其第一版《合同法总论》第328页图5.6.3及其文字叙述所显示的，均为履行期届满成立同时履行抗辩权的情形。[138]其第二版《合同法总论》在总的观点上强调已届履行期一律为履行期届至，修正此前的观点，其实不当。须注意，他修正得并不彻底，仍有文字承认履行期届满可成立同时履行抗辩权。他在讨论初始成立同时履行抗辩权时，把对方履行债务不符合约定作为同时履行抗辩权成立的要件之一[139]，就是在承认履行期届满为同时履行抗辩权初始成立的要件。其第三版《合同法总论》继续着该项意见。[140]其所谓“履行期届满后，债务人虽非必然却有可能构成履行迟延（违约），虽不排除仍有同时履行抗辩权发挥作用的余地，这里显非同时履行抗辩权的初始成立问题，而是它是否延续存在的问题”[141]，已经清清楚楚地承认了这一点。且不说“延续存在”也是同时履行抗辩权在发挥作用，依《合同法》第66条后段的规定就是成立同时履行抗辩权；就连履行期届满是同时履行抗辩权的初始成立要件，也存在着例证：例证之一是债务的履行期为一个时间点的两项债务立于对价关系，于履行期届满时成立同时履行抗辩权，于履行期尚未届满时成立履行期尚未届满的抗辩（权）；例证之二是，在瑕疵履行场合，于履行期届满时成立同时履行抗辩权（《合同法》第66条后段）或先履行抗辩权，于履行期尚未届满时成立履行期尚未届满的抗辩（权）。

5）从中国现行法的规定看：《合同法》第66条后段规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”由于该规定就是在列举同时履行抗辩权的情形，也就是在规定同时履行抗辩权，而非“视为”、“扩张”同时履行抗辩权；由于“对方履行债务不符合约定”的成立，必以该对方的履行期届满为条件，该条后段的规定就明确表明同时履行抗辩权有时要以履行期届满为要件之一。由此可知，韩世远教授所谓“履行期届满后，债务人虽非必然却有可能构成履行迟延（违约），虽不排除仍有同时履行抗辩权发挥作用的余地，这里显非同时履行抗辩权的初始成立问题，而是它是否延续存在的问题”[142]的边界划分，显然不符合《合同法》第66条后段关于同时履行抗辩权的规定，是依其头脑中的同时履行抗辩权的边界，而非依中国现行法上的同时履行抗辩权的边界，来解释《合同法》第66条规定的。

其实，韩世远教授自己在列举和阐释同时履行抗辩权的第三个构成要件时，已将“履行债务不符合约定”作为了同时履行抗辩权的成立要件之一[143]，这应当是符合《合同法》第66条规定本意的，而发生“履行债务不符合约定”时必然是履行期已经届满。由此可见，韩世远教授在解说同时履行抗辩权第一个构成要件时，将履行期届满排除在已届履行期的内涵和外延之外，前后不一致。

6）从履行抗辩及抗辩权体系方面看：韩世远教授为其观点辩护的理由，在其第一版和第二版的《合同法总论》中，明显地局限于履行抗辩权仅为同时履行抗辩权、不安抗辩权的框框里了[144]，忽视了履行抗辩及抗辩权包括多种类型这个事实。其第三版的《合同法总论》开始注意到抗辩权的多样化，看到了履行期尚未届满的抗辩（权）与债务履行之间存在着关系，只不过他没有用来深化研究，完善理论，而是用于全力否定笔者关于履行期尚未届满的抗辩（权）能够解决有关问题的看法上罢了。[145]在笔者看来，韩世远教授所谓“法律漏洞”的情况（第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3所标示的情形：在A履行债务的期限为1月30日至4月30日，B履行债务的期限为2月28日至4月30日的场合，2月28日至4月30日期间若排斥同时履行抗辩权的运用，不允许A拒绝B的履行请求，就构成法律漏洞），完全可依履行期尚未届满的抗辩处理。需要提醒的是，韩世远教授与笔者之间的论争，是以他认为《合同法》关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的制度设计存在着法律漏洞为背景和前提的。笔者不同意他的法律漏洞说，认为法律漏洞的存在是以整个法律全无这方面的规定为条件的，只要法律规定有制度及规则调整这个问题，就不可说存在法律漏洞；对于韩世远教授所举“法律漏洞”之例，笔者认为用履行期尚未届满的抗辩（权）完全可以解决，何谈法律漏洞？最后，笔者此处所论，旨在表明《合同法》第66、67条的规定没有法律漏洞可言，并非一味地排斥同时履行抗辩权，并非总是不允许债务人在履行期尚未届满但具备同时履行抗辩权成立要件的情况下援用同时履行抗辩权。例如，在上文谈及的承租人月初支付租金的案型中，支付租金的债务与移转租赁物使用权的债务，支付租金的履行期届至即可成立同时履行抗辩权。

7）从届期与两项债务间的关系看：须知，在同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的场合，届期，关乎两项债务的履行期，不可仅仅着眼于一项债务的履行期来思考问题，来界定届期。韩世远教授以其第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3所标示的两项债务的履行期的情形，来界定届期，犯了以偏概全的错误；表面上是照顾了两项债务，在某些场合实质上却有所忘记，下文的列举和分析会清晰地显现出这一点。在笔者看来，在坚持履行期包括一段期间的情形的背景下，将“已届履行期”一律界定为清偿期届至，显现出如下缺点：

A.其第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3所示情形并未涵盖依逻辑和实务中所出现的全部案型，其第一版《合同法总论》第328页中的图5.6.3所标示的倒是囊括了所有的情形。实际上，韩世远教授承认履行期含有一段期间的类型，并将“已届履行期”一律界定为履行期届至，其图5—6—3仅为情形之一，依其逻辑，还会出现下述情形：A履行债务的期限为1月30日至4月30日，B履行债务的期限为2月28日至5月30日。依韩世远教授的逻辑，在5月5日，B请求A履行其债务时，A有权援用同时履行抗辩权，拒绝B的请求。于是出现了违约方有权拒绝守约方的给付请求且不承担违约责任的不当后果。这正是韩世远教授将履行期一律界定为履行期届至并坚持法律漏洞说的致命缺点。

本来，依据《合同法》第66、67条的设计，B于5月5日请求A履行其债务，A无权援用同时履行抗辩权，必须满足B的给付请求。反过来，A于5月5日请求B履行其债务，B享有先履行抗辩权，也有权援用履行期尚未届满的抗辩，并有权请求A承担违约责任。这完全符合公平正义的要求，从一个方面证明了《合同法》第66、67条设计的合理性。

B.若将“已届履行期”一律界定为履行期届至，并将履行期届满排除于“已届履行期”之外，则会发生难以解释的情形。在实践中，有些场合的“已届履行期”只能解释为履行期届满，而不可能是履行期届至。瑕疵履行场合成立同时履行抗辩权，为其著例；部分履行与同时履行抗辩权之间的关系场合也有履行期届满时适用同时履行抗辩权制度的类型。

C.依韩世远教授的观点，在下述案件类型中会判断失误：甲交付标的物的期间为2008年1月1日至2008年3月1日，乙付清货款的期间为2008年1月1日至2008年4月1日。按照韩世远教授在其第二版《合同法总论》第249页以下、第三版《合同法总论》第286页以下所述的判断标准，只能得出它适用同时履行抗辩权制度的结论，但事情在实际上比这复杂得多。对此，分析如下：a.按照中国民法的通说，在2008年1月1日至2008年3月1日期间，甲和乙都享有同时履行抗辩权，乙还享有履行期尚未届满的抗辩权、先履行抗辩权。依据笔者如今采取的观点，甲的履行期仅为2008年3月1日，乙的履行期仅为2008年4月1日。在2008年1月1日至2008年3月1日期间，甲和乙都不享有同时履行抗辩权，乙享有先履行抗辩权、拥有履行期尚未届满的抗辩。b.在2008年3月2日至2008年4月1日期间，甲于其未交付标的物的情况下请求乙支付货款，乙享有先履行抗辩权、履行期尚未届满的抗辩，甲自己不享有履行抗辩权。c.在2008年4月2日之后，在甲和乙均未履行的场合，关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权的效力，若采存在效果说，乙不是违约方，对甲享有同时履行抗辩权，甲对乙不享有此权，以免出现偏袒甲这个违约方的不当后果[146]；依据行使效果说，若乙主张先履行抗辩权，则抗辩权的情形如同存在效果说的场合，若未主张，则构成双方违约，甲和乙在违约救济的阶段都享有（继续履行、损害赔偿或支付违约金诸债务方面的）同时履行抗辩权。

同时，也应看到，将“已届履行期”一律界定为履行期届满，会增加履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权发挥作用的空间，有时也会发生同时履行抗辩权、先履行抗辩权的运用，不会出现韩世远教授所认为的法律漏洞，不会剥夺当事人一方的救济权利。单就这方面来说，将“已届履行期”一概界定为履行期届满，不算错误。不过，这样界定毕竟缩小了同时履行抗辩权制度、先履行抗辩权制度适用的范围，不尽符合它们的规范意旨；主要是不适用于某些继续性合同的履行抗辩的情形。

尽管如此，我们也必须看到，在绝大多数情况下，只有将“已届履行期”解释为“履行期届满”，才最能发挥同时履行抗辩权制度的功能，实现其价值。这是因为，在两项债务的履行期届至而未届满场合，一方当事人请求相对人清偿，相对人有权以履行期尚未届满为由拒绝履行债务，且不构成违约，完全可以不求助于同时履行抗辩权，尽管他可以求助。但在履行期届满的情况下，债务人已无履行期尚未届满的抗辩，只有依赖于同时履行抗辩权或不当履行的抗辩权或其他抗辩权，不然，只好应债权人的请求而履行债务。

行文至此，可知已届履行期，在非继续性合同场合，应是履行期届满/届至；在继续性合同场合，对某些债务而言依然指履行期届满，对另一些债务来说则指履行期届至。

（3）《合同法》设计的同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存模式不存在法律漏洞

在明确了已届履行期的含义之后，接着探究中国《合同法》设计的同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存模式是否存在法律漏洞的问题。

我们知道，同时履行抗辩权制度的目的之一是，表面上使双方当事人所负的债务同时履行，实质上起到逼迫欲请求相对人给付的当事人自己先为履行，然后请求相对人履行的效果，最终实现借助于合同获得物权或与物权价值相当的权利的目的。所以，只有双方当事人约定了相同的债务履行期限，或双方当事人没有约定先后履行顺序，或两项债务的履行期重叠且双方当事人均未违约，才可成立同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，且不存在两项债务的履行期重叠的情形，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权或其他抗辩权，以及履行期尚未届满的抗辩。这与德国、日本、中国台湾地区的民法将先履行义务人不履行其债务场合相对人可以主张同时履行抗辩权的设计有所不同。[147]

按照笔者关于非继续性债务仅为一个时间点、已届履行期的界定，中国《合同法》第66条规定同时履行抗辩权、第67条规定先履行抗辩权，两权各司其职，加上履行期尚未届满的抗辩、其他抗辩权的衔接、配合，并无法律漏洞可言。

［论争］

对此，韩世远教授持有不同的看法：“若依据《合同法》第67条（先履行抗辩权），所给出的答案是‘先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求’。从中看不出后履行一方请求先履行一方履行时，先履行一方能否以后履行一方未履行其到期债务为由拒绝履行。而依据《合同法》第68条（不安抗辩权），只是在出现所列信用不安事由时，先履行一方可以中止履行。”[148]有鉴于此，“《合同法》第66条字面上虽然规定了‘没有先后履行顺序’这一限定，尚不应就此作反面解释而排斥其他情形下亦可得发生同时履行抗辩问题，就前述设问，可以认定《合同法》存有法律漏洞。换言之，《合同法》只规定了履行期自始相同（没有履行先后顺序）的情形，而忽略了还可能存在债务履行期自始不同的情形。其实，作为同时履行抗辩权的要件之一，正如我妻荣先生所言，只是要求该权利行使之际对方的债务已在履行期而已，非谓须履行期自始相同”[149]。

韩世远教授的思绪并未到此为止，他实质是对《合同法》设置的先履行抗辩权制度抱有疑问，正所谓“这种理论构成是否有其正当性，固然还有待进一步观察，这涉及是否能够和是否有必要创立一套独立于同时履行抗辩权的理论”[150]。有的学者干脆否定《合同法》第67条的规定：“从法规则自身的逻辑性、简练性要求考虑，先履行抗辩规则无单独规定的必要性”[151]。

对于韩世远教授的上述看法，笔者持有不同意见。为了明确双方分歧所在，有必要首先呈现韩世远教授“前述设问”的情形。该“前述设问”，在韩世远教授所著第一版《合同法总论》第328页中的图5.6.3及其相应的文字叙述中，是A应当于1月30日交付标的物，B应当于2月28日支付价款，2月28日过后，A可否主张同时履行抗辩权。该“前述设问”，在韩世远教授所著第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3及其相应的文字叙述中，是A应当于1月30日至4月30日交付标的物，B应当于2月28日至4月30日支付价款，2月28日过后，A可否主张同时履行抗辩权。就该“前述设问”可以认定《合同法》存有法律漏洞。

必须指出，韩世远教授在三版《合同法总论》中设问的案型不同。其第一版《合同法总论》中的案型是A违约了，而第二版和第三版《合同法总论》中的案型是A尚未违约。

接下来，展开讨论，分八点阐释。

1）两项牵连债务在履行期方面的若干情形

我们具体考察作为履行抗辩权构成要件的两项牵连债务在履行期方面的若干情形，看看韩世远教授所认定的法律漏洞是否存在：A.两项牵连债务的履行期相同，既包括法律和当事人均未规定两项债务的履行期，或规定了相同的履行期；也包括依韩世远教授关于履行期包含一段期间的观点，两项债务的履行期限届至的时间不同，但存在着重合的期间，先履行义务一方尚未违约的情形；还包括双方均已违约，由债务转化而成的继续履行或替代损害赔偿或填补损害赔偿的履行期限。B.按照中国民法通说关于履行期的理解，甲方所负债务的履行期届满之后，间隔一段时间，乙方所负债务的履行期才届至。例如，甲方所负债务的履行期为2006年2月2日至2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2007年3月2日至2007年10月2日。C.甲方所负债务的履行期届满之日，为乙方所负债务的履行期届至之时。例如，甲方所负债务的履行期为2006年2月2日至2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2007年2月2日至2007年10月2日。D.甲方所负债务的履行期尚未届满，乙方所负债务的履行期已经届至，两项债务的履行期限有一重合期。例如，甲方所负债务的履行期为2006年2月2日至2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2006年10月2日至2007年5月2日，甲方直到2006年12月2日仍未履行，乙方也未履行。

上述“A”的情形，在采取中国民法通说关于履行期包含一段期间的理解的背景下，应当适用同时履行抗辩权制度，没有争议。但依笔者目前对履行期的界定、坚持同时履行抗辩权和先履行抗辩权并立的观点，“两项债务的履行期限届至的时间不同，但存在着重合的期间，先履行义务一方尚未违约的情形”，就不会存在了，同时履行抗辩权无从产生。

上述“B”的情形，按照中国民法通说，甲方于2007年3月1日及以前，请求乙方履行债务，乙方享有履行期尚未届至的抗辩，无论甲方履行自己的债务与否，均应如此。甲方于其未履行债务的情况下，自2007年3月2日起请求乙方履行债务，适用先履行抗辩权制度，不应有争论，除非坚决否定中国《合同法》第67条的规定。依据笔者如今关于履行期与履行抗辩及抗辩权的观点，甲方所负债务的履行期为2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2007年10月2日，在2007年10月2日之前，甲对乙不享有同时履行抗辩权，乙对甲拥有履行期尚未届满的抗辩，享有先履行抗辩权。

上述“C”的情形适用先履行抗辩权制度，应无疑问，除非坚决否认《合同法》第67条的规定。若主张适用同时履行抗辩权制度，则在中国现行法上，对于乙方来说没有必要，对于甲来说自然是件好事，但会有若干弊端，这将在下文“3）”至“7）”中详述。至于乙于2007年2月2日请求甲履行其债务，可否允许甲援用同时履行抗辩权对抗乙的给付请求，有两种方案，但实质结果并无二致：其一，允许甲行使同时履行抗辩权，使甲享有1天的期限利益，但甲若未履行，则自2007年2月3日起承担违约责任；其二，甲不行使同时履行抗辩权，必须满足乙的给付请求，以便不承担违约责任。就是说，所谓甲享有同时履行抗辩权，以便享有2007年2月2日的期限利益，只是表面上的，实质上并不享有。如此说来，采取何种观点无所谓，主要取决于论者的体系要求。这是笔者以往的看法，如今按照笔者关于履行期与履行抗辩、抗辩权的理解，则形成如下观点：甲方所负债务的履行期为2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2007年10月2日。在2007年10月2日之前，甲不享有同时履行抗辩权，乙拥有履行期尚未届满的抗辩，享有先履行抗辩权。

上述“D”的情形，在甲方和乙方均未构成违约的情况下，在甲方所负债务和乙方所负债务相重合的履行期间，即所举例子中的2006年10月2日至2007年2月1日（2日亦可）之间，甲方和乙方均可主张适用《合同法》第66条的规定，即有同时履行抗辩权制度适用的空间。如此解释，不违反《合同法》第66条前段关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序”的规定。当然，于此场合，也可以不借助同时履行抗辩权达到目的，即甲方和乙方均可以履行期尚未届满为由而暂时拒绝履行其债务。还要说明，乙方也可以基于《合同法》第67条的规定，主张先履行抗辩权。但是，如果甲方已经违约了，即直到2007年2月2日，甲方仍未履行债务，那么，自2007年2月3日起，法律不应承认甲方享有同时履行抗辩权，其理由同样在下文“3）”至“7）”中阐明。这是笔者以往的观点，如今按照笔者关于履行期与履行抗辩、抗辩权的理解，则形成如下意见：甲方所负债务的履行期为2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2007年5月2日，2007年5月2日之前，甲方不享有同时履行抗辩权，乙方拥有履行期尚未届满的抗辩，享有先履行抗辩权。

2）如何对待我妻荣教授之语

我妻荣教授关于“在先履行义务人尚未履行时相对人债务已届履行期的场合，先履行义务人对相对人的请求可否提出同时履行的抗辩？作为一般性理论应该肯定。其原因是，作为同时履行抗辩权的要件应该解释为，仅仅要求在行使该权利时相对人的债务已届履行期，并不要求从开始履行期就是相同的”[152]之语，作为对《日本民法典》第533条关于“双务契约的一方当事人，在相对人提供其债务履行以前，可以拒绝履行自己的债务。但相对人的债务未届清偿期时，不在此限”规定的解释，可能有必要性，因为该条前段的文义没有反映出债务履行期方面的要求；针对日本民法、判例和学说上没有先履行抗辩权制度的现状来说，我妻荣教授之语也有其必要性，因为日本民法、判例和学说上的同时履行抗辩权一项制度要担负起中国现行法上同时履行抗辩权和先履行抗辩权两项制度的任务。但须注意，我妻荣教授之语所针对的两项债务的履行期是这样的情形：出卖人交货的日期是1930年1月30日，买受人支付货款的日期为1930年2月28日，到了1930年2月28日，买受人请求出卖人交货，出卖人援用同时履行抗辩权，对抗买受人的交货请求。韩世远教授第一版《合同法总论》第328页的图5.6.3所示及其文字描述的情形，符合我妻荣教授的本意。[153]于是，问题产生了，在没有先履行抗辩权的日本民法，又不采取存在效果说时，我妻荣教授的意见至少在某些情况下有其道理。但是，中国现行法设置了先履行抗辩权制度，韩世远教授又未加限定地主张存在效果说，这便与我妻荣教授所要解决的问题非常不同，他却仍然沿用我妻荣教授的观点和方法解决中国的问题，难谓妥当。此其一。即使在日本，对我妻荣教授之语若不加限制，也会出现纵容违约方、牺牲非违约方期限利益、是非颠倒的局面。实际上，日本民法的判例、学说确实设置了若干限制，这将在下文“3）”、“5）”、“6）”中加以分析和阐述。此其二。

需要强调，在同时履行抗辩权和先履行抗辩权并存、各有其适用范围的中国现行法上，若照搬我妻荣教授的观点，且将其作为确定《合同法》第66条规定的适用范围的标准，或者说作为同时履行抗辩权运用领域的标准，则不仅仅是在宣判《合同法》第67条为具文，直接或间接地在否定《合同法》第66条和第67条设置的模式，而且会带来诸如是非颠倒、无端地牺牲后履行一方的期限利益等更为严重的问题，极不可取。下文的分析会显现出这一点。

3）中国《合同法》第66条和第67条的规定不存在法律漏洞

韩世远教授称《合同法》第66条和第67条的规定存在法律漏洞。该漏洞何在？由于《合同法》第67条赋予了后履行一方以先履行抗辩权，后履行一方无需求助于《合同法》第66条的规定，即享有对先履行一方的抗辩权，《合同法》第66条的规定即使存在法律漏洞，漏洞也不表现在后履行一方的抗辩权方面。由于韩世远教授坚持同时履行抗辩权以两项债务的履行期均已届至为要件之一，在后履行一方的债务未届履行期时，先履行一方不应享有同时履行抗辩权，《合同法》第66条的规定即使存在漏洞，也不表现在这个领域。由于在后履行一方的债务尚未届期但其有难为对待给付之虞时，先履行一方可以基于《合同法》第68条和第69条的规定，主张不安抗辩权，拒绝履行自己的债务，因而《合同法》第66条的规定即使存在漏洞，也不应表现在这个场合。按照排除法，并且遵循中国民法关于履行期的通说，只剩下以下两种情形了：甲、韩世远教授于其第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3所标示的情形，即，A履行债务的期限为1月30日至4月30日，B履行债务的期限为2月28日至4月30日的场合。按照韩世远教授的逻辑，2月28日后，或2月28日至4月30日期间，本应适用《合同法》第66条关于同时履行抗辩权的规定，但由于《合同法》第67条规定了先履行抗辩权，则不得适用关于同时履行抗辩权的规定，于是出现了法律漏洞。乙、韩世远教授在其第二版《合同法总论》第250页和第三版《合同法总论》第287页中图5—6—3的逻辑延伸、补齐，亦即第一版《合同法总论》第328页中图5.6.3所示及其文字叙述当然涵盖的案型，至少包括这样的情形：在A履行债务的期限为1月30日至4月30日，B履行债务的期限为2月28日至5月30日的场合，于5月1日至5月30日期间，依韩世远教授的逻辑，A（先履行一方）应当享有同时履行抗辩权，但因《合同法》第66条和第67条的文义和它们的分工，A倒不会享有同时履行抗辩权，于是，形成了法律漏洞。

有漏洞即应填补。在韩世远教授看来，《合同法》第66条适用的范围过于狭窄，应当扩张至两项债务存在着先后履行顺序、先履行一方的债务和后履行一方的债务均已届至履行期的领域。于此场合，承认先履行一方享有同时履行抗辩权，即，在后履行一方请求先履行一方清偿时，先履行一方可以拒绝履行自己的债务。[154]

对此，笔者分析、论证如下：

按照笔者如今关于履行期与履行抗辩、抗辩权的理解，A的履行期为4月30日，B的履行期为4月30日。双方的债务履行期相同，而非存在着先后履行顺序，与先履行抗辩权无关，谈不上由于《合同法》第67条设置了先履行抗辩权而导致了法律漏洞。4月30日之前，任何一方均有履行期尚未届满的抗辩，均无同时履行抗辩权。4月30日及以后，任何一方均有同时履行抗辩权。总之，在这种案型中，韩世远教授所说的法律漏洞、履行期尚未届满的抗辩派不上用场，全都不成立。

考虑到以往韩世远教授与笔者均赞同履行期包括一段期间的观点，按照对等原则，在承认履行期含有一段期间的前提下，笔者接着剖析韩世远教授的观点，证明其仍不成立。

《合同法》第66条前段关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序”的规定涵盖韩世远教授第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3所标示的情形，即前文“甲”的情形，2月28日后，或2月28日至4月30日期间，扩而广之，两项债务的履行期部分重叠期间，只要不存在着任何一方违约的情形，就符合《合同法》第66条前段关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序”的规定，即符合《合同法》第66条关于同时履行抗辩权的规定，A可援用该条的规定，行使同时履行抗辩权，B既可行使先履行抗辩权，也可主张同时履行抗辩权，完全没有法律障碍。于此期间，在该领域，《合同法》不存在漏洞。就是说，韩世远教授截至目前看到的法律漏洞，根本就不存在。[155]

实际上，还有另外的方案。虽然A（先履行一方）和B（后履行一方）都有权请求对方清偿，但被请求清偿的一方于其债务履行期尚未届满时享有一个选择权：可以履行其债务，也可以不理睬给付请求，一直等到债务履行期届满前再予以清偿。换句话说，在B请求A清偿时，A得以其债务履行期尚未届满（尚未违约）为由暂时拒绝履行其债务；在A请求B清偿时，B亦得以其债务履行期尚未届满（尚未违约）为由暂时拒绝履行其债务。具体到韩世远教授在其第二版《合同法总论》第250页、第三版《合同法总论》第287页中的图5—6—3所标示的2月28日至4月30日期间内，亦即其设问存在法律漏洞的期间，A、B均享有履行期尚未届满的抗辩权，该权同样能够达到同时履行抗辩权所欲达到的目的。[156]

遗憾的是，韩世远教授不但固执己见，而且讥讽笔者以往对他的批评成了“思维太极拳”，称笔者在过去肯定了法律漏洞的存在。[157]其态度和说辞的要害在于，他没有平心静气地坐下来，认真阅读笔者当时对他的批评意见及其分析，未能客观地看待这些问题及意见。笔者当时对他的法律漏洞说采取了类型化的分析方法，对于他所提的漏洞，明确指出现行法及其理论已有解决之道；对于他所使用的填补漏洞的方法，清晰地告诫：它会导致违约方非但可以拒不履行其到期债务反而有权请求守约方履行、牺牲守约方的期限利益的不当后果。[158]只要不带偏见，静下心来，细细思考，不难理解，也容易采取救济措施。韩世远教授在其第二版《合同法总论》中却没有这样做。还好，他在第三版的《合同法总论》中删除了这段议论，这是个进步。不过，他依然坚持其固有看法，并以下面这段话回应笔者的批评意见：“……此时对于债务人是否同时存在履行期尚未届满的抗辩权？对此，尚不应一概而论地认为‘债务人有权以履行期尚未届满为由予以抗辩’，而应进一步区分利益归属于哪一方当事人。如果期限利益归属于债务人，债务人可以有履行期尚未届满的抗辩权。如果期限利益归属于债权人，则不应认为债务人有履行期尚未届满的抗辩权。至此，既然履行期尚未届满的抗辩权并不能够完全解决问题，同时履行抗辩权在履行期限未届满场合便有独立存在的价值，就不应轻易予以否定。”[159]从论证方法方面看，韩世远教授通过指出笔者对他的批评意见不成立而坚持自己以往的观点，较过去前进了一步。但客观事实是，他的该项反驳不成立，其法律漏洞说还是立不起来。对此，下文将详细剖析，暂且不表。

现在，重点讨论上文“乙”的情形。

“乙”的情形，依韩世远教授的逻辑同样构成法律漏洞，但笔者同样持否定说。我们知道，法律漏洞，是指实定法上反于法律意图的法律不完全性[160]，或者说，指法律体系上违反计划的不圆满状态。[161]其存在，是某个法律问题应有法律规范却欠缺该规范的现象，是针对整个法律制度、整部法律欠缺本应具有的法律规范而言的。此处所谓法律体系，是指一个具有内在一致目的的法律规范之整合体（an integrated body of rules）。[162]只要有法律制度及规范进行调整，不论它被置于法律的何编何章何节，就不得说存在着法律漏洞。至于是用同时履行抗辩权，还是用履行期尚未届至、履行期尚未届满的抗辩，抑或用不当履行的抗辩权等抗辩权，或曰解决该问题的法律规范是处于甲制度中还是处于乙制度中，属于立法技术层面的问题。此种现象在许多立法例上都存在，不应将其作为法律漏洞看待。

中国现行法到底有无妥善解决“乙”情形之道呢？回答是肯定的。按照如今笔者关于履行期与履行抗辩、抗辩权的理解，可形成如下观点：在所讨论的案型中，A履行债务的期限仅为4月30日，B履行债务的期限仅为5月30日。5月30日之前，A对B不享有同时履行抗辩权，B对A拥有履行期尚未届满的抗辩、先履行抗辩权。其中不存在着法律漏洞，履行期尚未届满的抗辩完全派得上用场，就是说，韩世远教授的观点不成立。

考虑到以往论争双方均赞同履行期包括一段期间的观点，按照对等原则，在承认履行期含有一段期间的前提下，笔者再剖析韩世远教授的观点，证明其不成立。

在承认履行期含有一段期间的背景下，“乙”的情形是，A履行债务的期限为1月30日至4月30日，B履行债务的期限为2月28日至5月30日，那么，在2月28日之前，A对B不享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权，有可能享有不安抗辩权；B对A拥有履行期尚未届至的抗辩、先履行抗辩权。这些履行抗辩及抗辩权能够妥善解决履行抗辩的全部问题。此其一。在4月30日之前，上文已经讨论过，履行抗辩权同样能够妥善解决履行抗辩的全部问题。此其二。在5月1日至5月30日期间，B对A拥有先履行抗辩权、履行期尚未届满的抗辩；A对B，按照《合同法》第66条、第67条的规定及其规范意旨，不得享有同时履行抗辩权，可以享有不安抗辩权，也能妥善解决履行的全部问题。可是，按照韩世远教授的逻辑，A对B享有同时履行抗辩权，这酿成了极为不当的后果。其原因在于，在5月1日至5月30日期间，A已经违约了，按照韩世远教授力倡的存在效果说[163]，B即使没有明示行使履行抗辩权，也排除了自己债务的届期，排除了履行迟延的构成，能够对抗A的给付请求，不存在A行使同时履行抗辩权的余地。即使不采取存在效果说，依据行使效果说，B有权基于《合同法》第67条规定的先履行抗辩权对抗A的给付请求，也没有A行使同时履行抗辩权的机会。特别是，《合同法》奉行无过错责任原则，A违约在先，往往成立违约责任，B请求A承担继续履行或替代赔偿或填补赔偿的违约责任，依法有据，理应得到支持。假如按照韩世远教授的观点，赋予A以同时履行抗辩权，那么这就意味着承认了：按照存在效果说，因A已经享有了同时履行抗辩权，故B无权请求A继续履行或承担损害赔偿责任；按照行使效果说，在B请求已经违约的A继续履行或承担替代赔偿或填补赔偿责任时，A有权行使同时履行抗辩权，即拒绝继续履行其债务或负责替代赔偿或填补赔偿，或者说A有权拒绝承担违约责任。这显然颠倒了是非，不符合违约责任制度和履行抗辩权制度的本质。美国有关的判例和学说也是如同笔者这样认识问题的。如果建筑商首先严重违约，则该违约使得业主中止履行有了正当理由，并且建筑商应当为其违法终止合同而构成的全部违约进行损害赔偿。[164]如果业主没有随工程进度付款，建筑商中止了履行，而后业主没有治愈其违约行为，则建筑商有权视该违约行为为全部违约。[165]这样，建筑商一方面有权就其放弃工程有抗辩权（如果业主起诉建筑商的话），而且就业主的全部违约有请求赔偿的权利（如果建筑商起诉业主的话）。[166]再者，就逻辑而言，A不履行已经构成了违约，却坚称自己的不履行是在行使同时履行抗辩权，显然颠倒了行使履行抗辩权可以阻却违约的理论，于理不合。[167]不知此时此刻韩世远教授是否想到了他在合同解除的效果部分说过的一段话：债权人不应当因债务人的违约而额外丧失利益。法律立足公道，所要追求的是如何公平地保障债权人的应有或既有利益。[168]此其三。

如果说在两项债务存在着先后履行顺序、先履行一方所负债务的履行期已经届满的领域，承认先履行一方享有同时履行抗辩权，且不将若干情形排除于同时履行抗辩权制度的适用范围，就是日本民法上的同时履行抗辩权制度的应有之义的话，那么，笔者敢说这种同时履行抗辩权制度确实应予修正。

中国现行法分设同时履行抗辩权和先履行抗辩权，就不会出现是非颠倒、无端牺牲后履行一方的期限利益的情形。本书断言，允许违约方利用同时履行抗辩权来实现拒绝承担违约责任的企图，肯定不是法律，至少不是中国法律设置同时履行抗辩权制度的目的。

至于在先履行一方所负债务和后履行一方所负债务均已届期的情况下，赋予后履行一方抗辩权，德国、日本、中国台湾地区的民法称之为同时履行抗辩权，但在中国现行法上，后履行一方的这种抗辩权不叫同时履行抗辩权，而称先履行抗辩权，亦无不可。

由此可见，中国现行法分设同时履行抗辩权和先履行抗辩权，不但能够满足当事人履行抗辩的需要，而且不至于是非颠倒，它恰当地分配了当事人的期限利益，使违约责任制度和履行抗辩权制度都能发挥正面的作用，应予肯定。[169]至于《合同法》第66条关于“没有先后履行顺序”的表述，在解释上可以采取类型化的方法，视具体情况而将其界定为届至或届满，在某些继续性债务的场合可能还有重叠期间。

4）类比观察及其结论

从与债权人迟延制度类比的角度观察，认定《合同法》第66条、第67条并立的模式在同时履行抗辩权的构成要件方面存在着法律漏洞，也不尽妥当。在日本，受领迟延期间，债权人不能实施质权、抵押权，亦不能请求违约金、迟延利息及其他由不履行产生的损害赔偿，并且不允许因不履行而解除合同。[170]《德国民法典》规定，债权人迟延期间，债务人仅承担故意及重过失的责任（第300条第1项），停止约定利息（第301条），免除收取孳息义务（第302条），并可请求赔偿增加的费用（第304条）。由此可知，在时常表现为不真正义务的受领义务（合作义务）被违反场合，尚且免除或减轻债务人的责任或其他负担，债权人要失掉一些利益，甚至是损害赔偿请求权之类的利益，举轻以明重，在先履行一方违反了真正义务时，更应免除后履行一方的一些负担，让先履行一方失掉若干利益，以作为对他的惩罚和对后履行一方的保护。于此场合，最轻的利益恐怕就是同时履行抗辩权。所以，在先履行一方不履行义务构成违约时，应当令其丧失同时履行抗辩权。

5）在若干场合禁止先履行一方主张同时履行抗辩权及其意义

据笔者掌握的文献，日本的判例、学说已经发现了，将已届履行期界定为履行期届至、允许先履行一方对后履行一方主张同时履行抗辩权，会带来种种不妥当的后果，于是采取种种措施加以补救。在下述情况下，先履行一方必须先行履行自己的义务，不得借助同时履行抗辩权来逃避。如此，同时履行抗辩权制度在这些场合没有适用的余地：A.在继续性债务关系中，给付交换不能同时进行，否则，不断获得出租人给付的承租人，也必须不断地支付极小部分的对待给付（租金）。同样，在为一项借贷支付利息时，或在一项劳动关系中支付薪资时，亦为如此。于此种情形，并在此种期间内，必须要有一方当事人先为给付。[171]B.在一方不先履行，另一方就不能履行的场合，先履行一方不得主张同时履行抗辩权。[172]例如，在来料加工合同的场合，定作人不先提供材料，承揽人就无法加工。该定作人不享有同时履行抗辩权。C.一方履行后，另一方才应该履行[173]，或者说另一方的履行是有前提条件的，该条件是一方的履行。于此场合，先履行一方不享有同时履行抗辩权。例如，某有偿定期保管合同约定实行报酬后付原则，于是，保管人必须先行保管，寄存人才有义务支付保管费。保管人对于寄存人关于履行保管义务的请求，不得援用同时履行抗辩权而拒绝实施保管行为。[174]D.依合同意旨，先由一方履行，相对人对其提供的给付，确认后再为对待给付（比如出卖人将标的物送交指定场所，买受人检查后，再支付价款的场合）[175]，于此场合，该先履行一方不得就后履行一方未为对待给付主张同时履行抗辩权。E.彼方不按债务本旨履行债务者，此方可以拒绝接受，并享有同时履行抗辩权。[176]如果一方当事人不提供履行的意思很明确，那么，即使另一方当事人未提供履行，他也不享有同时履行抗辩权。[177]对这段议论换个方向表述，就是先履行一方违约的，对守约方不得主张同时履行抗辩权。

日本民法的判例、学说的上述限制非常必要，其阻止、避免了先履行一方享有同时履行抗辩权可能产生的极不适当的后果。所以，我们要准确地、完整地把握日本民法上的同时履行抗辩权制度，不得忽视、舍去这些限制。与此类似的，至少有留置权制度。积极要件具备，虽然成立留置权，但若无消极要件的限制，则会产生债务人本应履行义务却借口享有留置权而不履行、违背公序良俗的后果。这从一个侧面证成着日本民法、判例和学说的上述限制的必要性。

与日本民法的模式不同，中国现行法及通说采取同时履行抗辩权与先履行抗辩权并立的模式，将存在先后履行顺序的合同关系交由先履行抗辩权制度解决，而不交由同时履行抗辩权制度管辖。如此一来，我们无须如同日本民法的判例、学说那样类型化地列举排除先履行一方享有同时履行抗辩权的情形，避免了挂一漏万，再加上履行期尚未届满的抗辩、有关抗辩权的衔接、配合，能够避免或能够妥当地解决日本民法上的那些问题，应当说是先进的。

对比中日民法解决履行抗辩问题的路径及方法，可以发现，日本民法及判例、学说奉行的是“同时履行抗辩权以及不安抗辩权＋排除若干情形适用同时履行抗辩权”模式，中国现行法采取的是“多种履行抗辩及抗辩权并存”模式。从处理结果须妥当的要求着眼，日本民法及判例、学说上的“同时履行抗辩权以及不安抗辩权”，非得配有“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的消极要件不可；中国现行法上的“多种履行抗辩及抗辩权并存”模式，虽然无须配有“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的消极要件，但不得将其限于同时履行抗辩权和先履行抗辩权两种抗辩权，其必须包括履行期尚未届满的抗辩，甚至不当履行的抗辩权等制度。平心而论，两种模式各有千秋，中国现行法上的模式至少不落后，只要我们对法律整体把握，而不是一叶障目不见泰山，就不会大惊小怪。

韩世远教授忽视了中日民法在制度设计上的这种差别，硬要拆卸中国现行法实行的“多种履行抗辩及抗辩权并存”模式，推崇日本民法的判例、学说奉行的“同时履行抗辩权以及不安抗辩权＋排除若干情形适用同时履行抗辩权”的模式，漠视甚至抵触履行期尚未届满的抗辩、有关抗辩权发挥作用，如此难免面临着如下尴尬的局面：在扩张中国现行法上的同时履行抗辩权制度的适用范围时，若不同时且全部引入日本民法的判例、学说已经实施的“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施，则会产生本书一再指出的是非颠倒、无端地牺牲后履行一方的期限利益等严重不当的后果；在扩张中国现行法上的同时履行抗辩权制度的适用范围时，若否定中国现行法上的先履行抗辩权制度，同时且全部引入日本民法的判例、学说已经实施的“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施，则是砸碎青瓷大碗换上玻璃杯，有些妄自菲薄，因为中国现行法上的制度完全能够解决日本民法的判例、学说已经实施的“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施所要解决的问题；在扩张中国现行法上的同时履行抗辩权制度的适用范围时，若不完全否定中国现行法上的先履行抗辩权制度，同时且全部引入日本民法的判例、学说已经实施的“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施，就是“重复建设”，除了增加制度及其理论的复杂性、法律适用的难度，没有积极的意义。韩世远教授迄今为止的观点是，既扩张中国现行法上的同时履行抗辩权制度的适用范围，也不完全否定中国现行法上的先履行抗辩权制度，同时部分引入日本民法的判例、学说已经实施的“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施[178]，而未见其引入履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等，这非但“重复建设”，而且捅露了履行抗辩权大厦的天窗，导致了违约方可以对抗守约方的给付请求且不承担违约责任、无端牺牲后履行一方的期限利益的不当后果。

6）期限利益的保护及其路径

我们知道，尽管当事人约定一方负有先履行的义务的目的可能有所不同，但有一点肯定是共同的，那就是在民法上至少后履行一方享有期限利益。当事人的这种约定不违反强制性规定、不损害社会公共利益、不违背社会公德，因而，后履行一方的这种期限利益具有正当性，法律应当保护，除非另有更为正当的理由，不得剥夺。在构成不安抗辩权的场合，可以说保护先履行一方具有正当理由，故剥夺后履行一方的期限利益，无可非议。除此而外，剥夺负有后履行义务的一方的期限利益，正当理由何在？

赞同已经违约的先履行一方享有同时履行抗辩权的论者可能会说，后履行一方的期限利益，通过责令先履行一方承担损害赔偿（包括支付违约金，下同）责任的途径解决，不可以吗！？

笔者认为，这种想法本身就是厚此薄彼，没有把先履行一方和后履行一方放在同等的地位上，偏袒了先履行一方。的确，先履行一方于其履行完毕之后，追究后履行一方的违约责任，可能因后履行一方的责任财产不足以清偿数个并存的到期债权而实际上得不到损害赔偿。赋予先履行一方同时履行抗辩权，会使其除去此种风险。基于平等保护各方当事人的原则，在不成立不安抗辩权的情况下，先履行一方自己未履行其债务，就请求后履行一方清偿，后履行一方本来可以行使先履行抗辩权或履行期尚未届至的抗辩或履行期尚未届满的抗辩，对抗先履行一方的给付请求，除去自己清偿完毕却无法得到先履行一方的给付或损害赔偿的风险；但是，按照韩世远教授主张的那样，允许已经违约的先履行一方享有同时履行抗辩权，因该权的享有和行使既可使先履行一方拒绝履行其债务，又可阻却成立违约责任，所以这就使后履行一方承受了无法得到先履行一方的给付或损害赔偿的风险，明显失衡。按照现代伦理，在后履行一方拥有足够的责任财产、先履行一方不履行其债务的情况下，赋予后履行一方先履行抗辩权，而不是赋予先履行一方同时履行抗辩权，是符合公平正义的。就是说，《合同法》分设同时履行抗辩权和先履行抗辩权是合理的，法律人没有理由改变它。[179]行文至此，笔者再次想起韩世远教授在合同解除的效果部分说过的一段话：债权人不应当因债务人的违约而额外丧失利益。法律立足公道，所要追求的是如何公平地保障债权人的应有或既有利益。[180]

需要强调的还有，期限利益，不仅仅表现为该利益自身具有金钱价值，还表现为享有期限利益者避免自己负担更大风险，表现为容许自己有较为充裕的时间筹集资金、租赁仓库、安装设备、购买原材料或寻觅担保人，甚至表现为稳定或增多客源、保持信誉、顺利经营等。不赋予先履行一方对后履行一方享有同时履行抗辩权，可以使后履行一方免去更大的风险，可以使之有较为充裕的时间筹集资金、租赁仓库、安装设备、购买原材料或寻觅担保人，甚至稳定或增多客源、保持信誉、顺利经营等。而违约损害赔偿往往局限于期限利益自身的金钱价值，不足以填补后履行一方的“真实面貌”的损失。例如，在超市行业，超市经营者为了减少资金成本，通常是由供货商先行供货，超市经营若干时间后，再利用卖出货物收回的资金来向供货商支付价款。但是，若按照韩世远教授的观点，供货商就可以在超市的付款期届至后，以超市没有支付货款为由而行使同时履行抗辩权，拒绝供货。如此，对超市行业会带来致命的损害，在实践中不太可能行得通。即便承认超市经营者有权追究供货商的违约责任，以填补其经营利润的损失，但供货商不供货而导致超市经营的货品减少并由此带来的客源减少、信誉降低、经营难以继续、员工无事可做或被削减工资等一系列负面后果，却是无法通过追究供货商的违约责任而填补的。[181]此其一。在后履行一方拥有足够的责任财产、债务履行期已经届至的情况下，赋予先履行一方同时履行抗辩权，意味着取消或抑制着后履行一方的先履行抗辩权，使后履行一方彻底丧失了期限利益。这是违反公平正义的。此其二。在先履行一方不履行其债务构成违约时，若认定该不履行是在行使同时履行抗辩权，那么，就形成了该不履行既是同时履行抗辩权的行使又是违约行为的局面。于此场合，如何计算该不履行给后履行一方造成了多少损失？颇费思量。此其三。[182]

应当看到，当事人双方关于一方先履行的约定，实质上是理性人有目的地分配利益、分担风险的表现。法律直接规定一方先行履行，是立法者权衡利弊后所做出的最佳或较好的选择，至少在理论上是这样假定的。《合同法》第66条和第67条的规定意味着承认了这种约定和法律规定，保障着这种利益和风险的分配。若赋予先履行一方以同时履行抗辩权，则否定了这种约定或法律规定及其分配，使之失去意义。假如按照韩世远教授的观点，在实际操作上，至少在相当多的场合，就会出现如下不合理的局面：在后履行一方拟请求先履行一方为给付的场合，反倒是后履行一方自己要先为给付。其原因在于，同时履行抗辩权的效力之一是，后履行一方欲获得先履行一方的给付，必须自己先为给付。可见，赋予已经违约的先履行一方同时履行抗辩权，在客观上否定了意思自治原则，或使法律规定两项债务应有先后履行顺序的目的落空，极为有害。这个结论，既适合于先履行一方的不履行产生违约责任的场合，也适合于先履行一方的不履行未导致违约责任的情形。[183]

7）期限利益不可轻易剥夺

同时履行抗辩权制度建立的基础，如果仅仅在于给付和对待给付间的牵连关系，该制度在价值上是中立的，那么，认定《合同法》第66条、第67条的规定存在着韩世远教授所认为的法律漏洞，尚情有可原。但实际上，同时履行抗辩权制度得以建立，诚实信用原则也在起作用。[184]公平对待双务合同的双方当事人[185]，是同时履行抗辩权制度的重要精神。所谓公平对待，就不是置当事人不违反法律及行政法规的强制性规定、不损害社会公共利益、不违背社会公德的真实的意思表示于不顾，就不是无端地剥夺后履行一方当事人的期限利益，就不是迁就已经违约的一方，并且基本上是有过错的一方。而承认先履行一方在自己违约的情况下享有同时履行抗辩权，恰恰是迁就了违约的一方，大多是有过错的一方，恰恰是忽视了意思自治，恰恰是无端地剥夺了后履行一方的期限利益。[186]

面对以上反驳他的意见、树立笔者观点的七点理由，韩世远教授仍不接受，抓住一点——履行期尚未届满的抗辩（权）与期限利益归属于债权人场合的抗辩权可否行使，不及其余——各种抗辩或抗辩权衔接、配合，解决履行抗辩问题，固守自己的观点。他说：“……此时对于债务人是否同时存在履行期尚未届满的抗辩权？对此，尚不应一概而论地认为‘债务人有权以履行期尚未届满为由予以抗辩’，而应进一步区分利益归属于哪一方当事人。如果期限利益归属于债务人，债务人可以有履行期尚未届满的抗辩权。如果期限利益归属于债权人，则不应认为债务人有履行期尚未届满的抗辩权。至此，既然履行期尚未届满的抗辩权并不能够完全解决问题，同时履行抗辩权在履行期限未届满场合便有独立存在的价值，就不应轻易予以否定。”[187]

在这里，有必要回顾双方论争的演进及各自的逻辑，以便辨别韩世远教授的上述回应是否正确。

第一阶段：

论争双方都赞同履行期含有一段期间的情形。

韩世远教授设计了下述案型：A和B签订有买卖合同，约定A应当于1月30日交付标的物，在B应当于2月28日支付价款。如果A一直没有履行，2月28日过后，B请求A交付标的物时，A应有权主张同时履行抗辩权。但《合同法》第66条、第67条的规定，却未赋予A该项抗辩权，形成法律漏洞。[188]

笔者撰文《履行抗辩权探微》，表达了这样的意思：1月30日届满，A未交付标的物，构成违约，2月28日过后，按照存在效果说，B不构成违约，依据行使效果说，B有权援用先履行抗辩权，没有给A行使同时履行抗辩权的机会。所以，不存在法律漏洞。更值得注意的是，韩世远教授的观点会导致下述极不适当的后果：违约的A非但可以援用同时履行抗辩权对抗守约的B的给付请求，而且自己不承担违约责任；无端牺牲了守约方B的期限利益。[189]

第二阶段：

论争双方都赞同履行期含有一段期间的情形。

韩世远教授没有明示接受笔者对其观点的任何一点批评意见，反倒是于其第二版《合同法总论》中讥讽笔者对其批评成了一场“思维太极拳”，并认为笔者承认了他所指出的法律漏洞说。但实际上，他修正了其第一版《合同法总论》中的案型，从其第二版《合同法总论》第250页中的图5—6—3所示案型观察，他已将“A应当于1月30日交付标的物”修改为“A履行债务的期限为1月30日至4月30日”；把“B应当于2月28日支付价款”修改为“B履行债务的期限为2月28日至4月30日”[190]。请注意的是，韩世远教授于其第一版《合同法总论》中是将A和B的履行期均按照一个时间点来设计和分析的，这符合其借鉴日本民法及其学说的实际，他所认为的先履行一方A享有同时履行抗辩权的时段，实际上处于A违约的期间。其第二版《合同法总论》把A和B的履行期都变为一个时间段，即1月30日至4月30日和2月28日至4月30日，该时段中没有违约方。他认为先履行一方A于2月28日至4月30日这段期间享有同时履行抗辩权。这反倒违背了其借鉴日本民法及其学说的逻辑，因为日本民法上的一时性债务的履行期不含有一段期间。

笔者认为，这个差别具有实质的意义。其第一版《合同法总论》赋权违约方A对守约方B主张同时履行抗辩权，肯定是错误的。其第二版《合同法总论》中的2月28日至4月30日期间，A和B均未违约，赋权A享有同时履行抗辩权，符合在履行期含有一段期间界定下该抗辩权的运用领域。韩世远教授在拒不认错、回绝他人批评的前提下，修改了案型，也修正了结论的一部分，不符合科学的态度。

其后，鉴于《履行抗辩权探微》一文仅仅提及了履行期尚未届满的抗辩权，可能不够全面，笔者在第五版《合同法》，第四届罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会上报告的《履行抗辩权探微》中，增加了涉及履行的抗辩权体系共同作用，以解决履行抗辩问题。

第三阶段：

韩世远教授依然赞同履行期含有一段期间的情形，而笔者改采区分情况而定的态度，认为非继续性债务的履行期仅为一个时间点。

韩世远教授于其第三版《合同法总论》中反击笔者的上述意见，其观点及逻辑是：履行期届满的抗辩权不是总能派上用场的，在期限利益归属于债权人时，债务人不得援用履行期尚未届满的抗辩（权）。于是，还得需要同时履行抗辩权，《合同法》第66条、第67条的规定存在着法律漏洞。至于依其观点及逻辑导致的极不适当的后果——违约方A有权拒绝守约方B的给付请求，且不承担违约责任，再就是牺牲掉了守约方B的期限利益——他依然置之不顾。

现在，形势已经明朗：从笔者反驳的角度讲，在2月28日后，或2月28日至4月30日期间，假如存在着履行期尚未届满的抗辩不成立的情形，那么笔者批驳韩世远教授的观点可能站不住脚，至少不那么坚强有力；从韩世远教授固守的一侧看，他即使在履行期尚未届满的抗辩（权）方面胜利了，其观点仍然不可取，个中原因，既在于其观点带来的负面后果极为严重，又在于笔者引入了整个涉及履行的抗辩及抗辩权的体系，解决履行抗辩问题。他对此漠然甚至抵触。

如今，笔者面临的任务是，在继续指出其法律漏洞说不成立，其法律漏洞说带来的极不适当的后果的前提下，驳倒其“履行期届满的抗辩权不是总能派上用场的，在期限利益归属于债权人时，债务人不得援用履行期尚未届满的抗辩权。于是，还得需要同时履行抗辩权，《合同法》第66条、第67条的规定存在着法律漏洞”之说。

接下来，完成该项任务。

首先，韩世远教授之说存在着误导。笔者主张“履行期届至、履行期届满均为构成同时履行抗辩权的要件，均有同时履行抗辩权发挥作用的余地，究为何者，应视具体情况而定”[191]毫无否认履行期尚未届满场合可行使同时履行抗辩权之意，上文对此已经论及。笔者所不赞同的是，韩世远教授不合理地扩大了同时履行抗辩权制度的适用范围，又不全部引入日本的“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施，包括他拒绝承认履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等抗辩权发挥作用，这导致了违约方拒不履行自己的债务却有权请求守约方履行并不承担违约责任、无辜牺牲守约方期限利益的不当后果。笔者指出履行期尚未届满的抗辩、履行期尚未届至的抗辩、不当履行的抗辩权或其他抗辩权可以发挥作用，对抗违约方对守约方的履行请求，意在宣明：这些抗辩及抗辩权的存在并得行使，便可证明《合同法》第66条、第67条的规定不存在法律漏洞，韩世远教授所谓法律漏洞说是不成立的。笔者的论述毫无也看不出来有否认“同时履行抗辩权在履行期限未届满场合便有独立存在的价值”之意。

其次，笔者主张，法律体系上存在着各种各样的抗辩及抗辩权，可用来对抗债权人履行请求的，可能是其中的一种，也可能是两种以上；可能是履行期尚未届满的抗辩，也可能是履行期尚未届至的抗辩，还可能是不当履行的抗辩权，等等。总之，不会存在着无抗辩及抗辩权对抗业已违约的债权人请求履行的问题。[192]韩世远教授仅仅以“履行期尚未届满的抗辩权并不能够完全解决问题”为由，反驳笔者对其法律漏洞说的批评，论证他自己的法律漏洞说正确，不能服人。其原因在于，退一步说，即便笔者所举履行期尚未届满的抗辩（权）不足以担当重任，还有其他抗辩权、其他制度可胜任工作，还是不存在法律漏洞。

再次，韩世远教授的该段辩解改变了话题。不要忘记，双方的争论在于，韩世远教授认为中国现行法设计的同时履行抗辩权和先履行抗辩权并立模式存在着法律漏洞，而笔者看不出有法律漏洞，重要的理由是履行期尚未届满的抗辩以及有关抗辩权完全能够解决韩世远教授的设问，而非承认还是否认“同时履行抗辩权在履行期限未届满场合独立存在的价值”。这从双方已经发表的全部作品可以看出来。[193]韩世远教授于其第三版《合同法总论》第286页所作辩解，将人们的视线引到了同时履行抗辩权在履行期限未届满场合独立有无存在的价值之上，偏离了争论焦点。

最后，退一步说，即便专就履行期尚未届满的抗辩而论，也可解决韩世远教授坚持的同时履行抗辩权和先履行抗辩权分立会出现无法可依的问题。换个角度说，韩世远教授所谓“如果期限利益归属于债权人，则不应认为债务人有履行期尚未届满的抗辩权。至此，既然履行期尚未届满的抗辩权并不能够完全解决问题”，那么，还得依赖同时履行抗辩权之说，站不住脚。对此，笔者逐层剖析如下：

从范围上看，“期限利益归属于债权人”大于“履行期为债权人利益”，履行期为债权人利益的，期限利益固然归属于债权人；履行期兼为债权人和债务人双方利益的，期限利益也有归属于债权人、债务人的一份。在履行期兼为债权人和债务人双方利益的场合，债权人要受包括履行期尚未届满的抗辩以及有关抗辩权的制约，不得如同无偿定期保管合同场合的寄存人那样，可以置履行期届满与否于不顾，随时取回寄存物。不然，就牺牲了债务人的期限利益。此其一。

履行期纯为债权人利益的，本来就寥寥无几，两项债务（立于对价关系）在履行上相互牵连、履行期纯为债权人利益的情形，即符合同时履行抗辩权的成立要求的、履行期纯为债权人利益的例子，究竟有没有，笔者尚未见到韩世远教授所举的例证。实际上，在双方论争的领域，即在两项债务立于对价关系中，或者说在同时涉及同时履行抗辩权、先履行抗辩权与履行期尚未届满的抗辩的问题上，不存在履行期纯为债权人利益的情形。换成另外的表述就是，在履行期纯为债权人利益的关系中，不存在履行期尚未届满的抗辩不成立，而成立同时履行抗辩权的情形。此其二。

不可忘记，履行抗辩权制度的目的及功能，在于避免债务人履行却得不到相对人的给付，以及阻却自己违约的成立。在履行期纯为债权人利益的情况下，不存在债务人履行却得不到债权人给付的问题，无需阻却自己违约的成立。要言之，在同时履行抗辩权、先履行抗辩权运用的领域，不存在履行期纯为债权人利益的情形。例如，在无偿保管合同关系中，返还保管物的期限的确是纯为寄存人（债权人）利益的，但由于仅有返还保管物的债务，欠缺与之立于对立关系的债务，不成立同时履行抗辩权、先履行抗辩权，谈不上同时履行抗辩权与先履行抗辩权分立造成的法律漏洞。这不属于双方论争的范围，不是驳倒笔者关于履行期尚未届满的抗辩（权）存在、无需同时履行抗辩权之说的例子，也不是证明韩世远教授关于无履行期尚未届满的抗辩（权）存在就得同时履行抗辩权上阵之说的例证。此其三。

至于保管物的瑕疵致保管人以损害，或保管保管物发生了有益费用，所产生的损害赔偿请求权、有益费用偿付请求权与保管物返还请求权之间的关系，非属立于对价关系之列，至少多数说否认成立同时履行抗辩权。于此场合，有无履行期尚未届满的抗辩成立，同样超出了双方论争的范围。即便不成立履行期尚未届满的抗辩，也证明不了韩世远教授的观点。退一步说，即便采取扩张同时履行抗辩权类型的思想，损害赔偿请求权、有益费用偿付请求权与保管物返还请求权之间的关系，已非保管合同关系本身，而是保管合同关系的变形——法定债的关系。这些请求权之间已经发生了密切的牵连关系，即返还保管物的期限已经关涉到保管人的切身利益，寄存人若尚未付清损害赔偿金、有益费用，就可以随时领取保管物，则会损害保管人的合法权益。[194]从这个意义上说，返还保管物的期限，既为寄存人（债权人）的利益，也事关保管人（债务人）的利益，而非纯为寄存人（债权人）的利益。此类情形已不属于履行期纯为债权人利益的情形了，履行期尚未届满的抗辩大有作为。此其四。

对于韩世远教授的期限利益归属于债权人、债务人无履行期尚未届满的抗辩权之说，笔者再举例证予以分析反驳。关于履行期纯为债权人利益的情形，史尚宽先生认为，在合同订立时，债权人受领标的物的困难为债务人所知，如买煤而无储藏处所，或缺乏运输工具，债权人可以履行期前请求履行，但债务人不得强要其期前受领。[195]假定中国现行法承认该项观点，那么该案与履行抗辩权之间的关系如何？A.如果买受人已经付清煤款，那么不存在同时履行抗辩权等问题，不属于双方论争的范围。B.在煤款先付的场合，在买受人已经付清煤款时，不发生同时履行抗辩权、先履行抗辩权、履行期尚未届满的抗辩问题，不属于论争的范围；在买受人尚未付款时，出卖人享有先履行抗辩权。C.在煤款后付的场合，不要说买受人业已付清煤款，就是尚未付款，出卖人也不享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和履行期尚未届满的抗辩。这也不属于双方论争的范围，其非但未证明韩世远教授的观点，反倒在显示韩世远教授所谓“如果期限利益归属于债权人，则不应认为债务人有履行期尚未届满的抗辩权”之说，似乎是凭空想象出来的。此其五。

对于韩世远教授的期限利益归属于债权人、债务人无履行期尚未届满的抗辩权之说，笔者再联系中国台湾地区“民法”第225条的规定加以破解。史尚宽先生举例道，履行期纯为债权人利益的，有中国台湾地区“民法”第225条第2项规定的代偿请求权。[196]经查，中国台湾地区“民法”第225条第1项规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”该条第2项规定：“债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。”首先，在中国台湾地区“民法”第225条第1项的法定案型里，债务人的给付义务已被免除，且无违约责任的成立，按照风险负担归债务人主义，债权人的给付义务也随之消灭，不发生同时履行抗辩权、履行期尚未届满的抗辩的问题。中国大陆现行法对此尚无明文，假定承认，那么韩世远教授的观点仍不成立，因为存在着那么多的履行抗辩及抗辩权。其次，在中国台湾地区“民法”第225条第2项的法定案型里，债权人请求债务人让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物，若债权人的给付义务业已消灭，则不成立同时履行抗辩权、履行期尚未届满的抗辩，不属于双方论争的范围；在债权人的给付义务依然存续的场合，在债务人向债权人让与其对第三人的损害赔偿请求权的义务，作为债务人给付义务的转化形态时，这两项义务存在着牵连关系，其履行期不再是纯为债权人的利益，而是兼为债权人和债务人的利益，发生履行抗辩权，这也不证明韩世远教授的观点。至于在债权人和该第三人之间，债权人的给付义务与该第三人的损害赔偿义务，非基于同一合同产生，在债权人与该第三人之间的关系方面不成立同时履行抗辩权、先履行抗辩权。此其六。

笔者剖析了三种履行期为债权人利益的场合，没有发现能够成立同时履行抗辩权或先履行抗辩权的情形，如此，无论在这三种场合能否运用履行期尚未届满的抗辩，都证明不了韩世远教授所谓“如果期限利益归属于债权人，则不应认为债务人有履行期尚未届满的抗辩权。至此，既然履行期尚未届满的抗辩权并不能够完全解决问题”，那么还得依赖同时履行抗辩权之说正确，实际上，它是个伪命题。

行文至此，已经明了：中国现行法将同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存，加上履行期尚未届满的抗辩以及有关履行抗辩权的衔接、配合，不存在法律漏洞。在同时履行抗辩权、先履行抗辩权成立的场合，不存在履行期纯为债权人利益的情形，韩世远教授欲以期限利益归属于债权人场合不得援用履行期尚未届满的抗辩（权）来证明法律漏洞说成立，肯定达不到目的。总之，韩世远教授批评中国现行法采取同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存的观点及其论证，均非正确。

8）不宜动辄认定法律漏洞

不要说《合同法》第66条至第69条设置的履行抗辩权模式，加上其他抗辩权的衔接、配合，完全能够圆满地解决各种履行抗辩问题；退一步说，即便有所不足，也不宜轻易认定其存在法律漏洞。因为填补法律漏洞，面临着诸多困难，实务中很可能不会按照漏洞填补的方法处理案件，这会导致不当的结果。

（4）当事人的约定与同时履行抗辩权

需要辨明的还有，如果当事人约定履行顺序不同的两项债务之间可以成立同时履行抗辩权，那么应当如何对待？笔者认为，首先，考察此类约定是否违反强制性规定，是否损害社会公共利益，是否违背社会公德。若否，则约定有效；若是，则约定无效。其次，约定有效并不意味着此类抗辩权肯定就是同时履行抗辩权。因为《合同法》已经区分了同时履行抗辩权和先履行抗辩权，并规定了各自的规格。在个案中，履行顺序不同的两项债务之间成立的抗辩权，恐怕多数情况下是先履行抗辩权或不安抗辩权，不宜因当事人的命名而打乱固有的法律格局。再次，对“其次”需要限定，即，如果当事人约定的情形符合同时履行抗辩权的构成，不违反强制性规定，不损害社会公共利益，不违背社会公德，那么可以认定此类同时履行抗辩权。例如，当事人约定，履行顺序不同的两项债务均已届期后产生同时履行抗辩权，实质上是两项违约责任的债务之间构成同时履行抗辩权。对此，法律没有必要予以反对。最后，约定同时履行抗辩权的条件，若结果导致双方当事人之间的利益关系显失公平，则应当适用《合同法》第54条第1款第2项的规定，允许权利人撤销该项约定。[197]

（5）同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存的价值

综上所述，可知中国《合同法》将先履行抗辩权从同时履行抗辩权制度中独立出来，有着积极的意义：1）它尊重了当事人合意分配利益、风险的意思。2）它可以避免如下是非颠倒的情形：在由同时履行抗辩权一揽子解决履行抗辩的方案中，若不设置“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施，则先履行一方已经违约，却可以借助行使同时履行抗辩权而拒绝后履行一方关于继续履行的请求，使中国《合同法》第107条以下规定的继续履行（强制的实际履行）徒有其名。3）免去了境外民法上的同时履行抗辩权需要复杂解释的麻烦。日本民法将作为同时履行抗辩权成立要件之一的“已届清偿期”，解释为包含着一方负有先履行义务的情形，但同时必须对此再做限缩，将已经违约的先履行一方、其他场合必须先行履行义务的一方排除在享有同时履行抗辩权之外，如同上述“2）”所分析的那样，方能避免出现不适当的结果。而如此扩张、限缩的解释，显然比较复杂，一般人难以掌握。不是吗，韩世远教授就只注意到了部分“排除若干情形适用同时履行抗辩权”的限制措施，而忽视了履行期尚未届满的抗辩、不当履行的抗辩权等抗辩权的作用，这会导致极不适当的后果。4）更好地贯彻了公平原则，维护了后履行一方的期限利益。可见，那种认为中国现行法设计的同时履行抗辩权和先履行抗辩权并存模式存在法律漏洞，先履行抗辩权的独立缺乏正当性应予取消的看法，显然偏激，应予反思。

3.须他方未履行债务或未提出履行债务

他方在向一方当事人请求履行债务时，须自己已为履行或已提出履行。他方若未履行债务或未提出履行债务，即请求债务人履行，则该债务人可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。[198]

所谓提出履行，又叫提出给付，包括言词提出。也就是说，他方于符合言词提出的要件时，为言词提出的，即为提出履行。于此场合，债务人不得拒绝对待给付，不可行使同时履行抗辩权。[199]在这里，以言词提出给付应当伴有经证明的实现给付的现实能力，较为适当。正如有的理论认为，提出给付含有标的物被实际提出的意思，也包括以言词方式提出给付的类型。美国《合同法重述》（第2版）的评注解释道：当事人无须实际提出其应当交付的东西，只要“以言词方式提出给付……并且伴有经证明的实现给付的现实能力”，那就足够了（第238条的评注第b条）。[200]

他方已经适当履行了债务，仅仅剩下处于牵连关系另一端的债务人所负的债务，基于合同正义的要求，该债务人没有理由拒绝履行该项债务。他方履行的提出在大多数情况下等同于履行[201]，如此，债务人也没有理由拒绝履行其债务，无权援用同时履行抗辩权、先履行抗辩权。

应予注意的是，他方所为对待给付或所提出的履行债务，必须符合债的本旨。如果他方为部分履行，尚未符合债的本旨，那么债务人原则上可以主张同时履行抗辩权，但给付可分的，债务人只可就该未履行的部分拒绝自己的给付。[202]例如，甲雇佣乙为其修剪园林内的树木，并清理垃圾，甲支付相应报酬。如仅因墙角一隅的垃圾未清理，或一处树木攀援墙生长至高处，致使不易修剪，甲援用同时履行抗辩权的规定，拒绝给付全部的报酬，即属不可。

再者，在债权人有数人且其给付可分的场合，债权人中的一人提出自己的给付，请求债务人履行该债权人应受领部分的给付时，债务人可否以其他债权人没有提出履行为由，拒绝履行？《德国民法典》第320条第1项中段的规定作了肯定的回答：“双务合同当事人的一方应分别向数人为给付的，在全部对待给付未履行前，对于各人应受领的给付部分，得拒绝履行。”这有其道理，值得借鉴。因为可分的数个债权基于一个合同而产生的，对其应作与仅仅产生一个债权相同的处理，除非当事人另有约定。[203]

［思考］

对于当事人一方提出履行，相对人不可行使同时履行抗辩权，并非没有不同意见。王利明教授指出：“仅仅提出履行，并不意味着原告已作出实际履行，更何况在提出履行后，也可能发生迟延履行、不适当履行等问题。既然迟延履行、不适当履行等会使被告援用同时履行抗辩权，则仅提出履行也应使被告有权援用同时履行抗辩权。否则，被告可能根本得不到对方的相对履行，或者所得到的给付与合同约定不符，则被告将会遭受不利的后果，这对于他来说显然是不公平的。”[204]这确有道理，值得重视。解决之道，可有种种，包括相对人也可以提出履行来应对。笔者在此处拟通过一个案例，讨论当事人一方提出履行，可以阻止相对人主张同时履行抗辩权的问题。

系争《融资合作分红协议》第2.5条约定：“甲公司资金支持2.34亿元在本协议签署生效之日起按项目资金需要，2011年7月31日前及时注入A项目……注入甲公司专用账户。”实际履行的情况是，甲公司于2011年7月26日前已将2.34亿元人民币打入了甲公司在B银行开设的账户，与系争《融资合作分红协议》第2.5条的约定未合。不过，事出有因：（1）合作的另外两方乙公司、丙公司提出了系争《融资合作分红协议》之外的条件，要求动用40万元人民币以上的资金时须经合作各方同意。由于各方合作的经历已经证明，合作各方在经营合作事业方面的理念相距甚远，各方分歧较大，乙公司、丙公司意在小规模、低成本、早见效的项目，而甲公司则志在标杆、长远、社会价值明显的项目；由于合作各方已经就若干事项达不成协议，无法进一步开展合作事业；由于合作事业动辄要斥巨资，几乎每项合作事项的进行都要动用远远超过40万元的资金；由于系争《融资合作分红协议》并无此类限制，甲公司无法也不能同意乙公司、丙公司两家的意见。（2）注入系争《融资合作分红协议》第2.5条约定的专用账户的资金，非经合作各方全体同意并出具手续，无法动用，而合作项目急需巨资，这意味着甲公司将2.34亿元人民币打入该专用账户后难以及时、甚至不能用于合作项目上，会带来难以挽回的损失。若将该笔款项打入甲公司能够控制的账户，则能及时满足合作项目的资金需求。

甲公司将2.34亿元人民币打入自己控制的账户，情有可原：（1）系争《融资合作分红协议》第2.5条约定的专用账户，是甲公司自己的账户，而非乙公司、丙公司两家的或其他当事人的账户，只不过该专用账户上的资金使用情况须受乙公司、丙公司两家的监管。甲公司将2.34亿元人民币实际打入的账户——甲公司在B银行开设的账户，依然是甲公司自己的账户，只是该账户上的资金使用情况不受乙公司、丙公司两家的监管。（2）开展合作事业，完成合作项目，系由甲公司实际运作，乙公司、丙公司两家并不参与实际经营，只是分红。可以说资金的使用权仅仅在甲公司，而不在乙公司、丙公司。后两家只是负责监管资金的使用情况，以免因资金的使用不当而造成损失。系争《融资合作分红协议》第2.5条约定将资金注入专用账户，目的即在于此。单从资金的使用角度讲，甲公司将2.34亿元人民币打入专用账户还是其公司账户，无关紧要。对于合作各方而言，甲公司不将2.34亿元人民币打入专用账户，其负面后果只是资金的使用情况脱离乙公司、丙公司两家的监管，别无其他。在这个意义上说，只要不影响乙公司、丙公司两家的分红，甲公司未将2.34亿元人民币打入专用账户，而是注入自己的单独账户，可以原谅。（3）甲公司一直没有将2.34亿元人民币用于自己的业务，而是留给合作项目使用。（4）甲公司积极开发合作项目，经常需要动用巨资，因上述“事出有因”却无法达到目的，将2.34亿元人民币打入自己控制的账户，就能够如愿以偿。（5）甲公司虽知系争《融资合作分红协议》第2.5条约定了自己注入资金的时间和应当注入的专用账户，但因上述“事出有因”，为避免承担迟延打款的责任，向C公证处申请提存2.34亿元人民币，但该公证处答复未开展该项业务，提存未果。

在这样的背景下，甲公司于2011年7月26日前将2.34亿元人民币打入了甲公司在B银行开设的账户，而非系争《融资合作分红协议》第2.5条约定的专用账户，作为提出履行，不会出现王利明教授所担心的甲公司迟延履行或不适当履行的后果，应当准许。

如果该项结论是正确的，则下述意见可被接受：在合同履行的抗辩权领域，只要当事人以言词、行为向相对人表示履行，就可以要求相对人向自己履行，就不构成违约；相对人不得拒绝对待给付，不可行使同时履行抗辩权。他方履行的提出在大多数情况下等同于履行。如此，债务人也没有理由拒绝履行其债务，无权援用同时履行抗辩权、先履行抗辩权。众所周知，当事人行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权，不构成违约。具体到本案，甲公司不但以言词，而且以实际行动将2.34亿元人民币打入自己控制的账户，而且此前数次与乙公司、丙公司两家协商打入资金的事宜，未果，才不得已地采取了该项措施，不构成违约，不负违约责任。

在种类物买卖且存在物的瑕疵的场合，买受人主张瑕疵而请求出卖人另行交付无瑕疵之物，买受人可否在出卖人另行交付无瑕疵之物前，主张同时履行抗辩，而拒绝支付价款？中国台湾地区的“民法”通说和实务均采肯定的见解，但林诚二教授则持否定说，认为买受人可请求另行交付，乃用尽同时履行抗辩权的结果，故不宜再给予其同时履行抗辩权，何况另行交付法并无次数限制。[205]

还要明确，他方未履行的债务或未提出履行的债务，与债务人所负的债务无对价关系的，在许多情况下，债务人不得就这部分给付主张同时履行抗辩权。只有在符合上文“1.须当事人双方互负债务”中所列十四种非对价关系场合成立同时履行抗辩权的情形，他方未履行或未提出履行此类债务时，债务人才可主张同时履行抗辩权。

［探讨］

他方的对待给付可能，是否为同时履行抗辩权的成立要件之一

这是个复杂的问题，需要展开讨论。

在双务合同的情况下，他方在因不可归责于当事人双方的原因而不能履行时，却仍然请求债务人履行债务，债务人自然有权抗辩。不过，该抗辩却非同时履行抗辩。因为这种合同存续上的牵连关系问题，在德国法系交由风险负担规则解决，即，在因不可归责于当事人双方的原因，一方当事人全部不能履行时，相对人所负债务当然地、自动地归于消灭。既然债务不复存在了，那么即便不能履行的一方请求该相对人履行，该相对人予以对抗，这也不属于同时履行抗辩的范畴，而是无需主张的抗辩。退一步说，于此场合，即使该相对人没有积极抗辩，裁判人员也应依职权确认该相对人的权利。

当然，在因不可归责于当事人双方的原因致使债务人不能履行的情况下，债权人可以向债务人请求让与其损害赔偿请求权或交付其受领的赔偿物（金）。这是债权人的代偿请求权，属于新发生的债权，依双务合同的存续牵连关系的法理解释，债权人的对待给付不能免除。于此场合，债务人让与其损害赔偿请求权或交付其受领的赔偿物（金）的债务，与债权人的对待给付债务，形成对价关系，可以类推适用法律关于同时履行抗辩权的规定。[206]

因可归责于债权人的原因致使债务人不能履行的，债务人仍可请求债权人为对待给付，债权人无权援用同时履行抗辩权等规定拒绝履行自己的债务。

因可归责于债务人的原因致使其不能履行的，债权人可以向该债务人主张损害赔偿请求权或违约金支付请求权，按照交换说，该损害赔偿请求权或违约金支付请求权为原债权的延长变形，与该债务人对该债权人的对待给付请求权，立于对价关系，可有同时履行抗辩权制度的适用。不过，依据差额说，该损害赔偿系代替双务合同的履行而发生，因此，债权人不但可免于对待给付，而且可就双方的给付差额请求损害赔偿。这样，就不存在债务人对债权人的对待给付请求权，形不成立于对价关系的两项债务（债权），自无适用同时履行抗辩权制度的空间。[207]

因可归责于当事人双方的原因致使债务人不能履行的，法律后果如何，其说不一。其中，郑玉波教授认为，因不能履行造成的损失，应按照各方可归责事由的轻重确定分担比例，即债权人的对待给付不受影响，仍应照常履行，而债务人的给付不能转化为损害赔偿，与债权人的对待给付相对立，符合交换说的意旨。可有同时履行抗辩权制度的适用。至于债务人不能履行，债权人也有过失，按照过失相抵归责，减轻赔偿金甚至免除赔偿责任。[208]

与德国法系的规则及方法有所不同，中国现行法不问不能履行的原因，一律采取合同解除制度处理不能履行问题，风险负担规则反倒不太完备。即使是因不可归责于当事人双方的原因，致使一方当事人不能履行，相对人的债务也不当然地、自动地消灭。相对人欲免去自己的债务，必须借助于合同解除制度。

在因不可归责于当事人双方的原因致使不能履行，且合同解除的情况下，各方所负原给付义务不复存在，也不承担损害赔偿责任或支付违约金责任。这样，因无立于对价关系的债务，故不存在同时履行抗辩权及其行使的问题。就是因合同解除发生给付的返还（恢复原状），在给付物为有体物的场合，由于中国现行法没有采取物权行为理论，同时承认合同解除具有溯及既往的效力，有《物权法》第34条关于物的返还请求权规定的适用，却无同时履行抗辩权运用的空间。不过，在当事人放弃物的返还请求权，而主张占有的不当得利时，若双方均负返还义务，则有同时履行抗辩权制度适用的余地。再者，在给付非为有体物交付的情况下，产生不当得利返还，若双方均负返还的义务，则亦有同时履行抗辩权运用的机会。最后，若合同解除无溯及既往的效力，各方的返还均表现为不当得利返还，则可有同时履行抗辩权制度适用的余地。

在因可归责于债务人的原因致使不能履行的情况下，产生损害赔偿请求权或违约金支付请求权，债权人解除合同，免去自己的对待给付义务，不会成立同时履行抗辩权。但是，若债权人不解除合同，则给付义务继续存在。此时，债务人已经不能履行，也不可能有价值地提出履行，却请求债权人履行，债权人只好援用同时履行抗辩权的规定，拒绝履行自己的对待给付义务。

在因当事人双方的原因致使债务人不能履行的情况下，无论合同解除与否，都产生郑玉波教授所分析的情形，可有同时履行抗辩权制度的适用。

（三）同时履行抗辩权制度的适用范围

同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。有疑问的是，合伙合同是否为双务合同。就互约出资而言，具有对待性，故通说认为合伙合同属于双务合同。因此，在合伙人中的一人向其他合伙人请求出资时，其他合伙人固可行使同时履行抗辩权，若由执行事务的合伙人或已出资的合伙人请求出资的，即不得以其他合伙人有尚未出资的为由拒绝自己的给付。否则，一方面因命被告出资的判决，不能依“交换给付判决”形式，以诉外的合伙人已出资为停止条件；另一方面也不能依判决对诉外的合伙人强制执行，所以在其他合伙人未为对待给付前，对该合伙人即无从强制执行。[209]与此有所不同的观点则限缩同时履行抗辩权制度适用于合伙合同的范围，强调合伙以经营事业为目的，与买卖合同等以交换给付为主要目的的双务合同毕竟不同，所以，在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，则不适用。[210]

韩世远教授认为，在受赠人请求赠与人履行赠与义务场合，如果赠与人没有依据《合同法》第192条的规定，撤销赠与，那么在解释上宜认为可类推适用《合同法》第66条，赠与人可以基于同时履行抗辩权而拒绝给付赠与财产。[211]这种观点不够全面，应予修正，原因在于：其一，同时履行抗辩权原则上要求两个债务给付立于对价关系，个别非对价关系的债务场合若适用同时履行抗辩权，则得具备特别的构成要件。在附义务赠与场合，受赠人所负担的义务与赠与人的赠与义务大多不属于对价关系，因而大多不得构成同时履行抗辩权。所以，应当首先区分附义务赠与合同的类型，然后确定是否存在同时履行抗辩权。其二，区分附义务赠与合同的类型，其意义还在于，有若干附义务赠与合同，是赠与人交付赠与物的义务的履行期间在先，受赠人的义务的履行期间在后。于此场合，受赠人的义务尚未届期，赠与人行使同时履行抗辩权的条件尚不具备。

上述立于对价关系的双方债务，尚应包括原给付义务的延长或变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。例如，甲用A物与乙的B物互易，在因甲的过失致A物灭失时，甲应负债务不履行的损害赔偿责任。于此场合，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付B物的请求权，可发生同时履行抗辩权。[212]

同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。例如，甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500万元，丙对乙有直接请求交付该钢材之权，若甲届期不支付货款，则乙可以拒绝丙的交付钢材的请求。

在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。例如，甲将A车出卖给乙，价款75万元，而乙将其对甲请求交付A车并转移所有权的债权让与于丙。在丙向甲请求履行时，甲可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行。

在债务承担的情况下，同时履行抗辩权亦可以适用。例如，甲将A画卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务，当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交画为由拒绝自己的履行。

在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，除非一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。[213]

同时履行抗辩权也可以适用于连带之债。例如，甲、乙向丙、丁购买1000公斤乌龙茶，价款10万元，约定甲、乙和丙、丁均应负连带责任。当甲向丙请求交付1000公斤乌龙茶时，丙可主张甲应支付全部价款的同时履行抗辩权。

当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若立于对价关系，则可主张同时履行抗辩权。

（四）当事人迟延履行与同时履行抗辩权

1.既有的学说

关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。履行抗辩权发生效力，需要权利人主张抗辩权，这是所谓“行使的效力”。坚持这种观点的学说为行使效果说，亦称行使效力说，在中国为通说。[214]存在效力说，或曰存在效果说，认为同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延责任，即，享有同时履行抗辩权的债务人，在相对人未为对待给付之前，自己的债务纵使已届清偿期而未清偿，也不陷于履行迟延。[215]不因迟延履行而产生对方当事人的损害赔偿请求权[216]，也不产生约定的迟延损害金请求权。[217]在中国大陆，韩世远教授主张该说，他区分同时履行抗辩权“本体的效力”和“其他效力”。其中，“本体的效力”体现为拒绝履行权，“其他的效力”体现在对抵销的影响、对履行迟延构成及合同解除的影响等方面。他进而认为，拒绝履行需要积极主张，为同时履行抗辩权“行使的效力”，他采取行使效果说；而附同时履行抗辩权的债权不得被作为自动债权主张抵销，有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延，为同时履行抗辩权“存在的效力”，他采纳“存在效果说”[218]。按照存在效果说，同时履行抗辩权人即使没有按照约定的日期履行，也不因此而向相对人承担损害赔偿责任[219]，也不负担约定的迟延损害金。[220]与此不同，行使的效力说则主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有二种见解：其一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果；其二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使而受影响。[221]

2.评论

在两项债务的履行期届至和届满的时间完全相同且履行期已经届满的场合，采取存在效力说，是否存有弱点？在笔者看来，采取存在效力说，就会出现双方当事人均不履行债务，却都不构成迟延履行，任何一方都不承担违约责任的现象。由于不构成违约责任，任何一方都不得请求法院强制相对人继续履行，颇有些双方僵持的意味。当然，对于这种现象也可以从积极的角度看待，就是促使欲获得相对人给付的一方主动地、积极地先履行自己的债务。在这个层面上观察，存在效力说利弊参半。此其一。按照存在效力说，一方当事人只要享有同时履行抗辩权，就不会陷于迟延。这使得履行期届满的法律效果打了折扣，与通常所认为的在履行期届满时债务人未履行债务的，构成违约的观念不符。这似乎是其弊。此其二。实务中反映出来的问题是，有相当一些案件，当事人未依约履行其债务，完全是疏忽大意的结果，甚至是恶意不履行，而非意识到自己享有同时履行抗辩权。但是，到了诉讼或仲裁阶段，为了逃避责任，才虚假陈述：“我这是在运用同时履行抗辩权，不构成违约。”就是说，存在效力说在某种程度上催生背信。此其三。这告诉我们，存在效力说能发挥最大价值、最应被运用的领域，应是两项债务的履行期有先有后的场合。而这样的场合在中国现行法上已属先履行抗辩权制度作用的领域。换句话说，对于先履行抗辩权的效力，采取存在效力说，更具合理性；相应地，对于同时履行抗辩权的效力，采取存在效力说的空间被大大压缩。此其四。

面对这种情况，有必要限制存在效力说的运用范围。笔者认为，以下几种情形属于限制存在效力说的例证：

（1）在债权人未主张债务人构成迟延履行的情况下，存在效力说可资采纳，同时履行抗辩权的存在即排除了迟延履行的构成。在债权人已经请求债务人承担迟延履行的违约责任的情况下，债务人不行使同时履行抗辩权，主审法官没有义务审查他有无同时履行抗辩权，若仍依据存在效力说确定他不构成迟延履行，则会形成这样的局面：债务人未主张同时履行抗辩权，法官也未审查债务人有无该权，事实是模糊不清的。在这种情况下认定债务人未构成迟延，一是可能违反客观真实，二是对于债务人过于宽容，不尽妥当。反之，视为债务人已经默认了迟延履行的事实，更为允当。

（2）在抗辩权人已经明示放弃履行抗辩权的情况下，存在效力说失去了基础，不再发生抗辩权的效力。当然，如果该放弃会使债务人陷于极为不利的境地，违反债的本旨，那么法律应当承认债务人继续拥有履行抗辩权。例如，乙学校租赁甲公司的A楼作为教室，约定甲公司负有不干扰乙学校的教学活动的义务。在第一个半年的租赁期间，甲公司在A楼外施工，较为严重地影响了乙学校的正常教学，但乙学校明示地放弃了履行抗辩权，及时地将全额租金付给了甲公司。到了第二个半年的租赁期间，甲公司在A楼外围开设露天贸易市场，更是严重扰乱了乙学校的教学秩序。于此场合，乙学校应当享有履行抗辩权甚至解除权，不受前述所谓放弃履行抗辩权的影响，不然，就严重违反了公平正义。

（3）在债务人已经违约的情况下，债权人未履行其债务。对此，债权人向债务人说明的理由，不是因其享有同时履行抗辩权，而是自己暂时无力履行债务，请求债务人宽限数日。于此场合，债权人不得主张存在效力说，其行为构成违约。

（4）在债务人已经违约的情况下，债权人未履行其债务。对此，债权人没有向债务人明示这是其享有同时履行抗辩权的缘故，而是单方作出分次履行自己债务的计划，并通知债务人；或双方达成此类计划。于此场合，债权人不得主张存在效力说，其未履行债务的行为构成违约。

（5）在债务人违约的情况下，债权人没有向债务人明示同时履行抗辩权，而是部分履行其债务，在时效法上等于他承认自己负有债务，导致时效期间重新起算[222]，在抗辩权方面亦应认定他承认自己负有债务，不宜认定他有抗辩的意思，更不应认定他在行使抗辩权。例如，出租人提供的租赁物不合约定，承租人除支付部分租金以外未作其他意思表示；或向出租人说明自己资金困难，请求出租人宽限数日；等等，都不宜认定承租人有抗辩的意思，更不应认定他在行使抗辩权。

（6）在债务人交付的标的物有瑕疵，或存在其他违约的情况下，债权人未提异议，更未明示自己享有同时履行抗辩权，而是故意向债务人开出无法兑付的空头支票，以达债务人无法获得价款或酬金的目的。对于此类情况，即使债权人在其后的诉讼过程中主张交给债务人空头支票就是在行使抗辩权，也不宜支持，因为他内心欠缺抗辩的意思。

（7）一方当事人受领给付而拒不开具发票，只出具收条，相对人接受的，不宜就此范围内的债务主张同时履行抗辩权或先履行抗辩权。

（8）存在效力说得以成立的基础之一在于，抗辩权以请求权的行使为前提，债权人未行使请求权，债务人无从积极地主张抗辩权，于是，在债权人尚未请求债务人履行其债务的情况下，债务人拥有履行抗辩权本身即可阻却违约的构成。既然如此，在债权人积极请求债务人履行债务的情况下，若债务人不积极对抗，依然沉默，则法律没有必要再予其优惠，不宜再采取存在效力说，而应改采行使效力说。

（五）债权人受领迟延与同时履行抗辩权

在双务合同中，债权人于其受领迟延场合，是否仍然享有同时履行抗辩权，存在着不同的观点。否定说主张，当事人一方既已提出给付，就与同时履行抗辩权的成立要件不相符合，并且若采肯定说，则无异要求当事人随时做给付的准备，不尽公平，故受领迟延的债权人不得再主张同时履行抗辩权。[223]肯定说认为，在双务合同中，债权人受领迟延，债务人虽免负违约责任，但其固有的债务并未因此消失，对债权人所负债务不发生影响，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。假如否认债权人享有同时履行抗辩权，则于债权人履行之后，债务人陷入无资力的状况，债权人的利益就失去保障，显失公平。该说为多数说。[224]

（六）部分履行与同时履行抗辩权

债务人原则上不享有部分履行的权利，因此，在双务合同的一方当事人提出部分履行时，相对人有权拒绝受领。不过，若拒绝受领部分给付违反诚实信用原则，比如“部分履行不损害债权人利益”（《合同法》第72条第1款），则债权人不得拒绝债务人的部分履行，并无行使同时履行抗辩权，拒绝债务人请求自己履行的余地。

需要说明，债权人即使受领了来自债务人的部分给付，也可以提出相应的对待给付，亦可以就债务人尚未履行的部分主张同时履行抗辩权，拒绝自己该相应部分的给付，除非如此行事违背诚实信用原则。

（七）瑕疵履行与同时履行抗辩权

债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付相应的价款。

应注意，《合同法》尽管承认了物的瑕疵担保责任为独立的制度（第158条等），但未区分特定物的买卖和种类物的买卖，出卖人一律负有交付无瑕疵之物的义务。如此，出卖人交付了瑕疵之物，于其未消除缺陷或另行给付时，买受人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付相应的价款。在承揽合同中，承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，有修补工作成果的缺陷的责任，在承揽人违反该义务及未承担该责任时，定作人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付相应的报酬。

一种观点认为，退货实即债权人行使受领拒绝权的表现，而且常常伴有解除合同的意思表示，退货本身就可以作为拒绝付款的理由，不必再另外主张同时履行抗辩权。[225]笔者认为，在退货同时构成解除合同的情况下，“退货本身就可以作为拒绝付款的理由，不必再另外主张同时履行抗辩权”的观点成立。但是，退货可能只是买受人临时采取的中间救济措施，在法律允许的期限内，买受人要静观合同进程的发展变化，最终决定是解除合同，还是允许出卖人代物清偿或合同更改，甚至最终接受原给付物。在这些权利的行使或行为的完成均后于退货行为的情况下，买受人主张同时履行抗辩权均具有意义。其意义之一就是，在出卖人破产或其现实控制的财产不足以满足数个债权人所主张的债权场合，买受人付清货款却得不到货物的风险得以消除。

另一种观点认为，如果买受人主张减少价款，那么此种法律效果并非出卖人本来义务的变形或延长，并不构成同时履行抗辩。[226]这有些绝对。在减少价款与违约损害赔偿并存的情况下，减少价款不是原债务的变形或延长。但是，取代违约损害赔偿的减少价款，在实质上是违约损害赔偿的一种表现形式，守约方于其主张减少价款后不得再请求损害赔偿。此类减少价款应当是原债务的变形，与买受人的付款义务可以构成同时履行抗辩权。至于德国民法的通说将减少价款的权利作为一种形成权，旨在说明买受人一方的意思表示即可发生减少价款的法律效果（重在质的方面），此种权利不因出卖人的反对而转移，这并未否定减少价款的下述性质：它是出卖人违约所产生的后果，是出卖人的负担；有的减少价款是违约损害赔偿的特殊表现形式，而违约损害赔偿是原债务的变形。形成权也好，违约损害赔偿的特殊表现形式也罢，只是观察事物的角度不同的体现，取代违约损害赔偿的减少价款是原债务的变形这个定性和定位不会因此而改变。当然，减少价款作为形成权与作为违约损害赔偿，适用的规则会有明显的不同。

按照罗马法和大陆法系的观点，违约金为主债务的从债务。据此，违约金和主债务之间的关系不是对待给付关系，似无同时履行抗辩权的存在余地。但是，中国现行法将违约金作为违约责任的方式，大多是损害赔偿额的预定，这种赔偿性违约金应当是原债务的变形，与相对人的债务应当构成同时履行抗辩权。至于惩罚性违约金，并非损害赔偿额的预定。对此，可有两种思路：其一，惩罚性违约金可被分解为两部分，一部分相当于损害赔偿额，另一部分纯为惩罚性的负担。如此，可以就相当于损害赔偿额的部分成立同时履行抗辩权。其二，如果惩罚性违约金同一而不可分，那么，这种违约金不是原债务的变形，它与相对人的债务不构成同时履行抗辩权。笔者认为，按照第一种思路，守约方可以避免风险，限制了违约方先取得守约方的给付而自己无力承担违约责任的可能，因而它比较好地平衡了双方当事人的利益关系，较为可采。第二种思路没有这种优点，容易使守约方先给付而得不到违约方实际支付的违约金，显失权衡，不可取。

（八）同时履行抗辩权的效力

1.同时履行抗辩权行使的方式

同时履行抗辩权，不问于诉讼上或诉讼外，均得行使。但即使于诉讼外曾经主张同时履行的抗辩权，于诉讼上仍应主张，法院始得斟酌。因为同时履行抗辩权的效力，仅在暂时地拒绝他方行使其请求权，抗辩权的行使，概由当事人自行斟酌决定，即使于诉讼外曾经主张此抗辩权，当其已生延缓他方请求权的效力，于诉讼上若未再主张，法院也无从斟酌了。[227]由于中国现行法没有明确规定同时履行抗辩权行使的方式，上述操作及观点确有道理，中国民法及其学说应予借鉴。

［探讨］

实务中时常出现这样的情形，当事人一方拒绝履行其义务，当时并未明确说明这是在行使履行抗辩权，但在诉讼或仲裁的程序中称其拒绝履行是在行使履行抗辩权。对此，存有截然相反的两种见解。一种是认可该当事人的说法，另一种则不予认同，理由是他当时根本没有行使履行抗辩权的意识，只不过现在诉讼或仲裁了，律师帮他寻觅出来的法律依据。

笔者认为，只要这种拒绝履行符合履行抗辩权的成立要件，就应当认可该当事人在诉讼或仲裁过程中的说法，理由在于：当事人往往不是法律人，对其法律水平不宜要求太高，只要他实施的行为符合法律的规定，就应当赋予相应的法律效果，而不宜强求其准确、明确地援用出具体的法律条款。在这方面，美国判例、学说的下述观点值得借鉴：在对方当事人已经违约的情况下，如果受害方终止合同，法院并不会考察受害方的动机是否真的是因为对方的违约，甚至受害方是否知道违约的存在。[228]

2.同时履行抗辩权与交换给付判决

就抗辩的效果而言，当事人一方或双方享有同时履行抗辩权，于自己给付之前，可否请求对待给付，尚可分二种不同形态：一为绝对牵连关系的制度；另一为相对牵连关系的制度。前者以为，合同当事人请求他方履行之时，须先为给付，若未能证明自己业已履行债务或提出给付，则其请求他方为对待给付，即为无理由。《瑞士债务关系法》采取这种制度（第82条）。后者则认为，合同当事人请求他方履行之时，毋庸证明自己业已履行或提出给付，如他方行使同时履行抗辩权，始有证明责任；而且，纵属未能证明，法院也不得认为原告的请求无理由，而应为原告提出对待给付时，被告应为给付的判决。德国、日本的民法（《德国民法典》第320条、第322条，《日本民法典》第533条）奉行这种制度。中国台湾地区“民法”亦然。[229]因之，纵使原告未为对待给付，仍可请求被告给付；如被告未援用同时履行抗辩权，则法院应为原告胜诉的判决；如被告援用同时履行抗辩权，则法院仍不得驳回原告之诉，而为“被告应于原告给付××时给付原告××”的判决[230]，即通称的限制胜诉判决或交换给付判决。不过，对待给付未经起诉，尚不生既判力，故被告仍可于判决确定后请求原告给付，不发生一事不再理的问题。[231]由于中国《合同法》和《民事诉讼法》对于履行抗辩权行使的判决及其方式未作明文规定，实务中的做法不尽一致，上述境外的操作及观点确有道理，因而中国民法及其学说应予借鉴。

3.同时履行抗辩权与抵销

一种观点认为，双务合同的一方当事人，对于他方负有合同以外的他种债务的，如主张以之与他方所负双务合同的债务相互抵销，则他方当事人就双务合同所生债权虽仍存在，但其同时履行抗辩权消灭。按：双务合同的双方当事人原系互负债务，以自己所负债务的履行担保他方的对待给付获得清偿，也可因此促使他方当事人履行债务而满足自己的债权。现在，当事人一方的债权，已因抵销而获得满足，他方当事人虽仍保有双务合同所生的债权，但此项债权已经失其因双务合同具有的担保作用及促进作用，原有的同时履行抗辩权亦遭剥夺，此项结果显失公平。[232]就是说，同时履行抗辩权，寓有担保作用，在同时履行抗辩权消灭前，一方当事人应不得主张以自己在双务合同项下的债权与他方当事人对自己所负的其他种类债务抵销，以免同时履行抗辩权横遭剥夺。例如，甲购买乙的A车，应支付价款50万元，如乙另欠甲50万元，此时甲尚不得主张抵销。[233]因此，合同当事人一方，唯有就他方当事人的债权，提出自己的给付，以担保其履行，然后始得就自己的债权主张与他方的另一债权抵销。唯若当事人一方的债权系被动债权，经他方主张抵销，则无异于他方自愿放弃同时履行抗辩权而为债务的履行，主张抵销的他方当事人自愿承受不利益，自无禁止的必要。[234]由于中国现行法没有明确规定同时履行抗辩权与抵销之间的运作程序和效果，上述境外的操作及观点确有道理，中国民法及其学说应予借鉴。

4.存在效力与行使效力

同时履行抗辩权在未经行使以前，是否具有排除给付迟延的效力？存在着肯定说与否定说的分歧。肯定说也叫存在效力说，或曰存在效果说。否定说亦称行使效力说，或曰行使效果说。其较为详细的内容，上文“（四）当事人迟延履行与同时履行抗辩权”中已经论及，不再赘述。

5.同时履行抗辩权与诉讼时效

同时履行抗辩权与诉讼时效制度之间的关系如何，中国现行法及司法解释尚无明确的规定，鉴于二者之间的关系复杂，有必要逐一分析。

（1）在采取存在效果说的前提下，如果当事人甲迟延履行，则当事人乙享有的同时履行抗辩权自然发生效力，故不构成违约；反之，如果当事人乙迟延履行，则当事人甲享有的同时履行抗辩权自然发生效力，也不构成违约。既然任何一方都不构成迟延履行，那么就不产生违约责任。既然没有违约责任，由于《民法通则》第137条规定的诉讼时效期间的起算以债权人知道或应当知道债权受到侵害为准，那么诉讼时效期间就不会起算，换句话说，没有诉讼时效制度适用的余地。

（2）在采取行使效果说的前提下，如果当事人甲迟延履行，当事人乙向其行使同时履行抗辩权的，则不构成违约。于此场合，当事人甲所负债务的诉讼时效期间已经起算，当事人乙所负债务的诉讼时效期间不起算。

（3）在采取行使效果说的前提下，如果当事人甲迟延履行，当事人乙未向当事人甲行使同时履行抗辩权的，于其履行期届满时也构成违约。在这些场景中，当事人甲所负债务的诉讼时效期间已经起算，当事人乙所负债务的诉讼时效期间也开始起算。

（4）在迟延履行以外的违约行为的情况下，存在效果说派不上用场，只有行使效果说一统天下。在这样的背景下，当事人甲违约，当事人乙向其行使同时履行抗辩权的，则不构成违约。于此场合，当事人甲所负债务的诉讼时效期间已经起算，当事人乙所负债务的诉讼时效期间不起算。与此有别，如果当事人甲违约，当事人乙未向当事人甲行使同时履行抗辩权的，于其履行期届满时也构成违约。在这些场景中，当事人甲所负债务的诉讼时效期间已经起算，当事人乙所负债务的诉讼时效期间也开始起算。

（5）当事人甲出现了除迟延履行以外的违约行为，并且所负民事责任的诉讼时效已经完成；当事人乙也发生了除迟延履行以外的违约行为，只是其所负民事责任的诉讼时效因中断等原因而尚未完成。于此场合，当事人甲请求当事人乙实际承担民事责任，当事人乙可否援用同时履行抗辩权的规定，暂时拒绝承担该责任？若可以，则他在同时履行抗辩权制度中可以暂时拒绝承担该责任，在诉讼时效制度中会受到当事人甲主张诉讼时效已经完成的抗辩。这不违反公平正义，应作肯定的回答。

（6）当事人甲出现了除迟延履行以外的违约行为，并且所负民事责任的诉讼时效已经完成；当事人乙也发生了除迟延履行以外的违约行为，只是其所负民事责任的诉讼时效因中断等原因而尚未完成。于此场合，当事人乙请求当事人甲实际承担民事责任，如果当事人甲可以援用同时履行抗辩权的规定，那么当事人乙会同时受到同时履行抗辩权的行使和诉讼时效完成两项抗辩的阻击，一方面难以自当事人甲处获得清偿，另一方面对抗不了当事人甲关于实际承担民事责任的请求（因为当事人甲所负责任已经罹于诉讼时效，有权不予实际承担，此时当事人乙便不得借行使同时履行抗辩权之名，主张当事人甲先予承担民事责任，然后才由自己向当事人甲实际承担责任），处于不利的境地。对于处于如此境地的当事人乙有无必要予以优惠保护？答案是似无必要，因为当事人乙会受到当事人甲关于诉讼时效完成的抗辩，这是无法调和的事实，即使法律不许当事人甲行使同时履行抗辩权，也改变不了这种结果。既然如此，不如一以贯之地将同时履行抗辩权制度贯彻到底，不在这种场合设置例外。

四、先履行抗辩权

（一）先履行抗辩权的概念

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行其债务之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求（《合同法》第67条）。

在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念。相当于先履行抗辩权的抗辩权被认为包含在同时履行抗辩权之中，作为一种特殊情形处理。中国《合同法》则明确而独立地规定了这一抗辩权。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，只有在处于先履行顺序的债务超过了履行期、处于后履行顺序的债务才到了履行期的情况下，才有同时履行抗辩权的适用。这是先履行抗辩权不同于同时履行抗辩权之处。在先履行一方已经违约的场合，后履行一方援用先履行抗辩权，对抗违约方请求后履行一方履行。这是先履行抗辩权独立存在而非由单一的同时履行抗辩权制度一统天下所具有的明显价值。

［思考］

在同时履行抗辩权与先履行抗辩权并立的模式中，存在着两权如何分工的问题。假如遵循中国民法通说关于履行期含有一段期间的界定，按照履行期届至为先履行抗辩权的成立要件之一，则会形成先履行抗辩权与同时履行抗辩权相互交错、竞合增多的局面。例如，出卖人甲交付买卖物的期限为2010年1月1日至2010年11月2日，买受人乙付清货款的期限为2010年10月5日至2010年12月2日。若依履行期届至为先履行抗辩权的成立要件之一的观点，则于2010年10月5日至2010年11月2日期间，既可成立先履行抗辩权，也可成立同时履行抗辩权。但若按照“处于先履行顺序的债务超过了履行期、处于后履行顺序的债务才到了履行期”的意见，则不会出现竞合现象。笔者赞同避免竞合的观点。如此分工，可使同时履行抗辩权与先履行抗辩权各有其适用范围，界限清晰。尤其是在笔者改采非继续性债务的履行期一律为一个时间点的观点后，在两项非继续性债务的履行存在先后顺序的场合，不会有履行期重合的情形。如此，同时履行抗辩权与先履行抗辩权在这个领域不会发生竞合。

［论争］

有人反思道：《合同法》第67条规定的先履行抗辩权，是个错误，应当是抗辩。对此，笔者反驳如下：

（1）法律设计抗辩权、抗辩、径直裁判权等制度、措施，不是盲目的、随意的，而是综合考虑了各种因素，贯彻了有关价值，权衡了利弊，而后作出的安排。法律人不宜甚至不可仅凭个别因素、少数因素，就作出判断，甚至结论。

所谓综合考虑了各种因素，贯彻了有关价值，权衡了利弊，至少包括如下方面：A.是较为彻底地贯彻意思自治原则，将事情的决定权完全交给权利人决断，还是公权力直接给予权利人一定的帮助？抑或是由公权力独断？B.是让权利人于其享有权利之时也承受一定的风险，如其怠于行使权利时丧失若干利益，落实权利义务相一致原则，还是把权利人看成11岁的未成年人，如同监护人与被监护人之间的关系那样，将其一切权利义务及其运作几乎全由公权力包揽下来，权利人自己主动行使权力、承担义务，公权力要密切关注，并乐见其成，权利人于其权利义务之上“睡眠”的，公权力便代其运用，使权利人“旱涝保收”？

履行抗辩权制度及措施属于“彻底地贯彻意思自治原则，将事情的决定权完全交给权利人决断”的体现；同时属于“让权利人于其享有权利之时也承受一定的风险，如其怠于行使权利时丧失若干利益，落实权利义务相一致原则”的制度安排。抗辩制度及措施则是既“贯彻意思自治原则”，同时也有“公权力直接给予权利人一定的帮助”、“权利人于其权利义务之上‘睡眠’的，公权力便代其运用，使权利人‘旱涝保收’”的功效；合同绝对无效制度及措施乃“由公权力独断”的代表。

对于及于同一双务合同产生的两项给付义务，在其履行方面，法律不予关注并配置相应的制约制度及措施，对民事权益的保护显然不力。但对此类相互牵连的两项给付义务的履行，法律配置“豪华的”、超强的制约制度及措施，则为对民事权益保护过度。对《合同法》第67条规定的法定案型由抗辩取代先履行抗辩权，是否属于对民事权益保护过度呢？

（2）后履行义务者对抗先履行义务者的给付请求，必须具备正当性。以履行期尚未届至、履行期尚未届满为由予以抗辩，暂时拒绝履行自己的义务，其正当性明显且充分。后履行义务以先履行义务的实际履行作为先决条件（停止条件），在该条件尚未成就，即先履行义务者没有履行其义务时，后履行义务者予以抗辩，暂时拒绝履行其义务，其正当性也是充分的。总之，法律将履行期尚未届至、履行期尚未届满、停止条件尚未成就等作为抗辩，而非履行抗辩权，理由充分，正当性强。

履行期尚未届至、履行期尚未届满的抗辩能够保障后履行义务者有效地对抗先履行义务者的给付请求，无论先履行义务者是否适当地履行了自己的义务，都是如此。后履行义务以先履行义务的实际履行作为先决条件（停止条件），所形成的抗辩也能有效地对抗不履行自己义务的先履行义务者的给付请求。在这样的背景下，不惜违反相似的事物相同处理的公平理念，不顾具有牵连关系的两项给付义务之间都配置履行抗辩权的同一理念及制度设计，单单地将《合同法》第67条规定的法定案型设计为抗辩，理由显然不够充分。

（3）进而言之，在不存在这些法定案型，仅仅具备《合同法》第67条规定的情形时，应当如何处理？对于赋权后履行义务者以抗辩的权限及效力，允许裁判者依职权径直援用法律的规定，驳回先履行义务者的给付请求，其正当性何在？难道仅仅因为两项义务的履行期有先有后，后履行义务者在道义上就可以拒不履行自己的义务吗？打个比方，甲和乙约定，二人都有义务奔赴前线杀敌，甲1月1日出发，乙2月1日出发，甲迟至2月2日才出发。于此场合，乙以甲迟延出发为由拒不于2月1日出发，其正当性足够吗？这就引申出一个问题：为什么在该案型中乙不得主张抗辩权或者抗辩？而在《合同法》第67条规定的法定案型中就允许后履行义务者行使履行抗辩权？原因之一是，在甲乙的案型中，尽管二人相互约定了各自的义务，也有使两项义务发生一定的联系之意，但毕竟义务履行的受益人不是甲乙彼此，而是国家利益、社会公共利益，也就是甲的义务和乙的义务之间没有不可分离的关系，即无发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。这样，赋权甲或乙享有履行抗辩权甚至抗辩，正当性存疑。而在《合同法》第67条规定的法定案型中两项给付义务具有不可分离的关系，二者是互相牵连的。据此，对于甲乙案型的处理，法律不从履行抗辩权或抗辩的角度设计救济措施，而是依赖强制继续履行、支付违约金或赔偿损失等措施，甚至于科以行政责任乃至刑事责任。对于《合同法》第67条规定的法定案型，法律考虑到两项给付义务之间的牵连关系，为达公平的结果，赋权后履行义务者以履行抗辩权，并伴有违约责任等措施。

（4）《合同法》第67条的设计基础是两项主给付义务之间具有牵连关系。此类牵连关系涉及的，主要是属于双方当事人之间的民事权益层面的问题，属于从公平的层面衡平双方当事人的合同利益的问题。解决它，应该充分尊重权利人的意思，更加倾听权利人的声音，而不宜越俎代庖，径直赋权裁判者直接干预。能够阻挡裁判者直接干预的措施，于此处恰恰是履行抗辩权，而非抗辩。可能缘于此，德国、日本、中国台湾等国家和地区的立法例及其学说，对于具有牵连关系的给付义务，是通过履行抗辩权制度及措施而非抗辩制度及措施来解决的。如果承认同时履行抗辩权、不安抗辩权，唯独否定先履行抗辩权，那么，必须具备充分、过硬的理由，否则，结论难以站得住脚。你目前所觅理由似乎不够。

（5）相似的事物相同处理的原则应起作用。《合同法》第67条规定的法定案型与第68条及第69条规定的案型，都是对具有牵连关系的两项给付义务之间关系的处理方案。它们在本质、机理上应当一脉相承。对待它们的态度最好不偏不倚。对于不安抗辩权予以承认，对于先先履行抗辩权却予以否定，则没有做到相似的事物相同处理。

（6）对于《合同法》第67条规定的法定案型，采用履行抗辩权的模式而非抗辩的模式，优点更多：A.更尊重权利人的意愿及选择。如果后履行义务者不怕承担风险，不拒绝履行其义务，满足先履行义务者的给付请求，你裁判者干预什么？径直援用法律关于抗辩的规定，否定先履行义务者的给付请求，不是多管闲事吗？！特别是，后履行义务者愿意满足先履行义务者的给付请求，故为对该给付请求予以抗辩，也觉得没有必要出庭。于此场合，裁判者却依职权援用抗辩，驳回原告关于履行的诉讼请求，颇似“猪八戒照镜子，里外不是人”，委实帮了倒忙。其实，于此场合，履行抗辩权制度而非抗辩制度显然更为适合。B.如果当事人对其权益非常看重，就选用法律为其预备的附条件等制度及措施，在先履行义务者没有履行其义务却请求后履行义务者履行时，后履行义务者主张与否，都可以较为容易地达到对抗给付请求的结果。如果当事人对其合同利益怀有一颗平常心，平淡视之，没有刻意保护，那么，法律赋予其履行抗辩权，也就足够了，没有必要贯彻父爱主义。C.后履行义务者可能考虑周全，行事有策略，是否主张权利，何时主张权利，取决于诸多因素，履行抗辩权较之抗辩更富有弹性，可能更有助于后履行义务者实现利益最大化。

（7）最后，从解释论的角度看，《合同法》第67条规定的是履行抗辩权，而非抗辩。即使觉得履行抗辩权不如抗辩，拟改弦易辙，也得通过修订法律来实现。这就是立法论了。

（二）先履行抗辩权的成立要件

按照《合同法》第67条的规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件：

1.须双方当事人互负债务

（1）构成先履行抗辩权，需要双方当事人互负债务。这与同时履行抗辩权的构成相同，因为先履行抗辩权乃脱胎于同时履行抗辩权。

（2）对于互负债务是否指两项债务处于互为对待给付的地位，同样应当采取与同时履行抗辩权相同的立场。因为这两种抗辩权成立要件的不同仅仅在于两项债务的履行顺序不同，其他方面没有特别的差异，所以，互负债务的要件规格，在先履行抗辩权和同时履行抗辩权中应当相同。就是说，在绝大多数情况下，两项债务处于互为对待给付的状态，若干场合允许非对价关系的债务成立先履行抗辩权。这一点，上文“三、同时履行抗辩权”中已经有所交代，此处不赘。

［辨析］

这里所谓当事人互负立于对价关系的债务，不一定是同一合同文本所产生的两项债务。如果同一合同文本仅仅载有一个合同，则只要审视该合同项下的两项债务是否成立先履行抗辩权即可。如果同一合同本文载有若干个合同，则必须先识别和锁定每一个具体的合同，然后就每一个合同审视其是否成立先履行抗辩权；原则上不得将其中的甲合同项下的债务与其中的乙合同项下的债务之间的关系适用法律关于先履行抗辩权的规定。该项原理也适应于同时履行抗辩权制度。对此，通过下面的案例予以说明。

某《股权联合收购协议》由原投资人甲与新投资人乙公司签订，其背景是原投资人甲已经受让了原股东丙在目标公司的30％股权，业已支付股权转让款2.04亿元人民币，尚有丙在目标公司的另外的40％股权需要受让，并支付股权转让款8000万元人民币。另，目标公司在W市登记注册了全资子公司Y，Y公司拥有F建设用地使用权。

该《股权联合收购协议》约定，由新投资人乙公司代替原投资人甲向原股东丙支付股权转让款8000万元人民币，以完成对目标公司的联合收购。接着，新投资人乙公司受让原投资人甲在目标公司持有的29％的股权，股权转让款为2.04亿元人民币。至此，新投资人乙公司持有目标公司69％的股权，但登记在丁的名下。目标公司的股权结构为：新投资人乙公司指定代表丁持有目标公司69％的股权，原投资人甲持有1％的股权，原股东丙持有30％的股权。新投资人乙公司同意，自其将股权转让款2.8亿元人民币汇至原投资人甲和新投资人乙公司指定的联名账户之日起90日内，一旦收到原投资人甲符合回购条件的回购股权的通知，就按照本协议的约定，将新投资人乙公司在目标公司持有的69％的股权转让（被回购）给原投资人甲，回购价款为2.8亿元人民币。在回购期限届满时，原投资人甲因其自身原因没有完成股权回购的，则新投资人乙公司有权在如下救济手段中任选其一而主张：单方面解除《股权联合收购协议》，并追究原投资人甲的违约金责任，数额为《股权联合收购协议》项下股权转让款总额的10％；或通知原投资人甲终止股权回购，不退还原投资人甲交付的定金2950万元人民币。股权回购失败时，新投资人乙公司向原投资人甲支付2.04亿元人民币的股权转让款，若不及时支付，则按该转让款每日万分之二的比例支付违约金。

该《股权联合收购协议》还约定，原投资人甲应完成目标公司、目标项目（Y公司利用其F建设用地使用权开发建设的项目）、目标公司的全资子公司Y与原股东丙的移交，以及财务清理工作，新投资人乙公司有权对该项目工作（Y公司利用其F建设用地使用权开发建设）进行监管，原投资人甲和新投资人乙公司应指定人员接收下列工作：（1）目标公司、目标项目（Y公司利用其F建设用地使用权开发建设的项目）、目标公司全资子公司Y公司，包括目标公司的营业执照、税务登记证、全部印章，目标项目（Y公司利用其F建设用地使用权开发建设的项目）已经取得的所有批准、许可文件等，Y公司的营业执照、税务登记证、全部印章。（2）对目标公司进行财务清理，所有账务、票据齐全，且符合相关法律、法规及文件的规定；所有账务均应与目标项目的建设直接相关。（3）目标公司的商业登记证明原件、公章及Y公司的营业执照原件、公章、合同专用章及目标项目（Y公司利用其F建设用地使用权开发建设的项目）土地使用权证原件由原股东丙移交给新投资人乙公司指定的人员保管。但新投资人乙公司应确保原投资人甲运作目标项目（Y公司利用其F建设用地使用权开发建设的项目）的使用需要。

在履行过程中，因原投资人甲缺乏资金而回购股权失败，新投资人乙公司书面通知终止股权回购。于是，原投资人甲请求新投资人乙公司支付2.04亿元人民币的股权转让款及其相应的利息。新投资人乙公司以原投资人甲严重违约在先为由，援用先履行抗辩权，暂时拒绝向原投资人甲支付2.04亿元人民币的股权转让款及其相应的利息。新投资人乙公司列举的原投资人甲严重违约情形如下：（1）原投资人甲移交给新投资人乙公司的Y公司拥有的F建设用地使用权证处于注销状态；（2）怀疑原投资人甲私刻、伪造了目标公司和Y公司的公章；（3）原投资人甲拒绝了新投资人乙公司关于移交Y公司的有关证件、印章、批文、合同和其他资料的请求；（4）原投资人甲以Y公司的名义对外签订了《借款合同》和工程施工合同。

笔者认为，新投资人乙公司所主张的先履行抗辩权不成立，理由如下：（1）先履行抗辩权的成立，原则上需要处于先履行顺序的义务与处于后履行顺序的义务产生于同一个合同，但在系争案件中，新投资人乙公司却将不同法律关系中的义务搅在一起，主张先履行抗辩权，不能得到支持。实际上，系争《股权联合收购协议》囊括了几种法律关系，新投资人乙公司所负2.04亿元人民币股权转让款的支付义务，属于新投资人乙公司与原投资人甲于股权回购失败时形成的保有69％的股权及定金与支付2.04亿元人民币股权转让款的法律关系中的债务。该法律关系的主要内容为：新投资人乙公司的债务为向原投资人甲支付2.04亿元人民币股权转让款，新投资人乙公司的权利是保有在目标公司中69％的股权，以及2950万元人民币的定金。而原投资人甲移交给新投资人乙公司的Y公司拥有的F建设用地使用权证处于注销状态、原投资人甲向新投资人乙公司移交Y公司的有关证件、原投资人甲涉嫌私刻和伪造了目标公司和Y公司的公章、原投资人甲以Y公司的名义对外签订了《借款合同》和工程施工合同，即便属实，也都不属于新投资人乙公司与原投资人甲于股权回购失败时形成的保有69％股权及定金与支付2.04亿元人民币股权转让款的法律关系，而是另外的法律关系的内容，且有的法律关系的主体另有其人。（2）先履行抗辩权的成立，原则上要求两项债务立于对价关系之中，而新投资人乙公司所列原投资人甲未履行的义务，与新投资人乙公司支付2.04亿元人民币的义务，没有立于对价关系。

（3）以上所言，总的讲没错，但也有进一步斟酌的必要。如何看待建设工程施工合同中的债务及其构成，即为一例。

在建设工程施工合同中，承包方完成合同约定的工程工作（包括质和量两个方面）为一项债务，发包方支付工程款为另一项债务，二者构成对待给付。如此认识，在处理债务履行、时效抗辩、违约责任成立、解除权产生甚至履行抗辩权等问题时，一般说来，不会出现不妥之处，可资赞同。但在某些情况下，将承包方完成合同约定的工程量再细分为若干项债务，而非一项债务；相应地，把发包方支付工程款的债务再对应地分解为若干项债务，而非一项债务，更为妥当。首先，这样将一项债务细分为若干项债务，是可能的，有依据的。因为承包方完成合同约定的工程量客观上是被分解为一个一个的工程形象进度的，发包方支付工程款实际上也是按照承包方的工程形象进度分期支付的。于是，一个工程形象进度可作为一项债务，就该工程形象进度付相应的工程款也可作为一项债务。这两项债务相互构成先后履行关系，可成立先履行抗辩权。其次，这样将一项债务细分为若干项债务，是必要的，有价值的。例如，在承包方已经施工的工程中仅有一处隐蔽工程未达约定的标准，其他已完工程均符合要求的情况下，可以容易地确定发包方先履行抗辩权的范围，即发包方仅就该隐蔽工程部分有权拒付相应的工程款，对于承包方已完工程的其他部分无权拒付工程款。与此不同，如果一律把承包方完成合同约定的工程工作（包括质和量两个方面）仅仅作为一项债务，将发包方支付工程款仅仅作为另一项债务，那么解决上述问题就遇到困难，即不易令双方当事人都服气地确定出发包方拒付工程款的数额。

把发包方支付工程款的债务再对应地分解为若干项债务，而非一项债务，还有其价值。例如，某《发电机组建设承包合同》第23.2条约定：“承包方交给发包方某银行开出的二年期的5％履约保函后，发包方应向承包方支付第七笔工程款。”对于该项约定，需要指出以下几点：首先，该项约定是合理的，因而是有效的。其道理在于，该《发电机组建设承包合同》虽有5％质保金的约定，但该项质保金条款仅仅在工程竣工验收合格后才发挥作用，仅能用于此后工程出现的瑕疵的消除，不得用于工程竣工验收前的工程瑕疵的消除，在承包方违约给发包方造成较大损失的场合，它很可能不足以填补该项损失。此时，银行开出的5％履约保函可填补该项损失，至少可补偿部分损失。其次，在该项约定有效的前提下，承包方交付二年期的5％履约保函就成为一项债务，该项债务与发包方支付第七笔工程款的债务，虽然并非产生于同一项合同，但鉴于承包方不交付二年期的5％履约保函确实会对发包方构成巨大的风险，不妨比照先履行抗辩关系处理，承认发包方可以准用《合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定，在承包方不交付二年期的5％履约保函时，发包方有权拒付第七笔工程款。

需要说明，这种观点的成立必须以把发包方支付工程款的债务再对应地分解为若干项债务为前提。假如把承包方完成合同约定的工程工作（包括质和量两个方面）仅仅作为一项债务，将发包方支付工程款仅仅作为另一项债务，那么这种观点就难以成立。

2.互负的债务须有先后履行顺序

（1）基本要求

构成先履行抗辩权，必须是互负的债务有先后履行顺序。如果两项对立的债务无先后履行顺序，就适用同时履行抗辩权，而不成立先履行抗辩权。至于两项债务的先后履行顺序是因当事人的约定而形成的，还是基于法律的直接规定而产生的，在所不问。

（2）互负的债务须有先后履行顺序的判断准则

若该债务为非继续性债务，按照非继续性债务的履行期一律为一个时间点的观点，则两项债务履行的先后顺序十分容易判断，一定是处于先履行顺序的债务超过了履行期、处于后履行顺序的债务才到了履行期。一项债务为继续性的，另一项债务为非继续性的，且非继续性的债务处于先履行顺序的，同样是处于先履行顺序的债务超过了履行期，处于后履行顺序的债务才到了履行期。若两项债务均为继续性债务，则所谓互负的债务须有先后履行顺序，可以是处于先履行顺序的债务到了履行期，并持续一段期间，处于后履行顺序的债务才到了履行期；也可以是处于先履行顺序的债务的履行期届满，处于后履行顺序的债务才到了履行期。

［辨析］

需要注意的是，实务中出现的下述情形，不应作为先履行抗辩权构成要件的互负的债务须有先后履行顺序对待。

某《煤矿转让协议书》第1条第2款前段约定：“矿井财产包括：主井巷道950米，其中砖碹500米，煤巷450米；副井巷道700米，其中砖碹400米，煤巷300米。工业广场占地主井东400米至A矿西界，主井西150米，广场南北宽100米。”第2条约定：“本合同签订之日，受让方付给转让方定金50万元人民币，转让方在收到定金20日内，应将合法占地证件等相关手续一并移交给受让方，待转让方将转让的煤矿的采矿许可证、煤炭生产许可证、工商营业执照、矿长资格证及相关证件一并过户在受让方的名下，并确保以上‘四证’合法真实有效后付款180万元人民币，剩余价款待转让方将负责的所有手续和各项工作完善后全部付清。因转让发生的一切税费全部由转让方承担。”第3条第3款约定：“转让方负责办理该矿具有的工业广场征地手续和煤矿的两条通道，即广场至B公路的道路用地，广场到规划建设中的C公路的征地手续，并负责广场到C公路的道路的建设，其费用由转让方负责。”

上述第2条的约定清楚地表明了，受让方支付180万元转让款的义务为附履行条件的义务。该条件是“转让方将转让的煤矿的采矿许可证、煤炭生产许可证、工商营业执照、矿长资格证及相关证件一并过户在受让方的名下，并确保以上‘四证’合法真实有效”，只要该条件没有成就，受让方实际支付180万元转让款的义务就不会到来。

由于至二审判决送达之日转让方仍未将矿长资格证过户在受让方名下，也没有办理该矿具有的工业广场征地手续，转让方不仅构成违约，而且致使受让方实际支付180万元转让款的义务尚未到来。换言之，受让方仅仅负有在未来支付180万元转让款的义务，尚无实际支付180万元转让款的义务。由于该《煤矿转让协议书》没有另外约定受让方支付180万元转让款的履行期限，在转让方未将矿长资格证过户在受让方名下，也没有办理该矿具有的工业广场征地手续的情况下，受让方实际支付180万元转让款的义务至今也没有届期。既然如此，受让方不支付180万元转让款就谈不上违约，也谈不上拥有、行使先履行抗辩权的问题，因为先履行抗辩权的拥有、行使是以后履行一方的债务履行期届至为条件的。

（3）履行期与先履行抗辩权、同时履行抗辩权之间的关系

为了更好地理解履行期与先履行抗辩权、同时履行抗辩权之间的关系，笔者特作如下分析：

情形一：

甲交付标的物的时间为2008年3月1日，乙付清货款的时间为2008年4月1日，甲于其未交付标的物的情况下请求乙付清货款，乙享有先履行抗辩权、履行期尚未届至的抗辩或履行期尚未届满的抗辩，甲对乙不享有先履行抗辩权、同时履行抗辩权、履行期尚未届至的抗辩及不当履行的抗辩权。

情形二：

甲交付标的物的时间为2008年3月1日，乙付清货款的时间为2008年4月1日。虽然甲未于2008年3月1日交付标的物，但乙放弃了先履行抗辩权，于是，自2008年4月1日起，甲、乙双方均享有同时履行抗辩权，乙不再享有先履行抗辩权。

情形三：

甲交付租赁物的时间为2008年3月1日，乙于每月初支付租金。2008年3月1日届至，甲、乙双方均享有同时履行抗辩权，均无先履行抗辩权。

情形四：

继续性合同是否适用同时履行抗辩权或先履行抗辩权制度，需要区分情况而定。

在没有当事人的明确约定、法律的明文规定的情况下，对继续性合同宜解释为当事人之间存在着按期计算对价的合意，如此，就债务人已经完成的给付，相对人无拒绝支付对价的抗辩权。即使债务人未履行本期的给付，也是如此。倘若相对人拒绝支付前期的对价，那么债务人得否拒绝继续提出给付，得看合同的约定。若合同无约定，则如报纸、牛奶的送达，因相对人迟延支付上期的对价，债务人得拒绝为本期的给付。[235]这种拒绝权符合中国《合同法》第67条规定的先履行抗辩权的要件。

在对价先付的继续性合同场合，相对人未支付对价，却请求债务人提出给付，如交付租赁物，债务人可行使同时履行抗辩权。[236]若先付对价的日期先于债务人提出给付的始期，则债务人享有先履行抗辩权。

在对价先付的继续性合同场合，相对人已经支付对价，债务人却未提出给付，构成违约，对于下期的对价支付，相对人有权行使先履行抗辩权。[237]

如果相对人已付清上期给付的对价（如租金、酬金等），只是没有清偿应负担的运费，那么按照诚实信用原则，债务人尚不得据以拒绝本期的给付[238]，即不享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权。

3.先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨

先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态（未构成违约），又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象（已经构成违约）。先履行一方的履行不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准，应予补救。履行债务不符合债的本旨，在这里指迟延履行、不完全履行（包括加害给付、部分履行）等形态。

先履行一方未履行其债务或其履行不符合债的本旨，即请求后履行一方清偿，于此场合，后履行一方有权行使先履行抗辩权，也可以援用不当履行的抗辩权，有时还有权主张履行期尚未届满的抗辩，拒绝履行其债务。

应予说明，在先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行（未构成违约），请求后履行一方清偿时，若后履行一方的履行期未届至，则他也享有履行期尚未届至的抗辩；若后履行一方的履行期已经届至但尚未届满，则后履行一方还有权主张履行期尚未届满的抗辩。

［探讨］

一般地说，先履行抗辩权与附生效条件（学说称之为附停止条件，或延缓条件，下同）本为不同领域的制度，两者在机理、法律构成和法律效果等方面均不相同，在个案中不发生关联的情形较为常见：（1）附生效条件的合同为单务合同时，根本不成立先履行抗辩权，附生效条件（附停止条件）与先履行抗辩权不发生关联，这十分明显，无需赘言。（2）附生效条件的合同虽为双务合同，但受所附生效条件抑制的债务与另外的债务并不立于对价关系，要么是受所附生效条件抑制的债务并非主给付义务，而另外的债务正是主给付义务；要么是受所附生效条件抑制的债务为主给付义务，但另外的债务不是主给付义务。于此场合，原则上也不成立先履行抗辩权。（3）按照民法通说，附生效条件的合同于所附条件尚未成就时不生效力，该合同项下的债务均未届期，甚至都没有产生，更遑论先履行抗辩权制度的适用了。因为先履行抗辩权适用于同一合同项下的两项债务已经产生，并且大多是先履行的义务已经届期的场合。

不过，事情并不总是这么简单，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成，也是可能的，并且已经成为事实，下文将要评释的案型即为例证。

按照笔者关于附条件合同的观点，先履行抗辩权与附生效条件两项制度不搭界的情形有之，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成的机会更多。对此，稍加分析如下：在笔者看来，所附生效条件成就前，附生效条件的合同已经具有法律效力，只是合同项下的债务的履行效力尚未发生；附生效条件成就时，债务的履行效力才发生，也可以说债务已经届期，债权人有权请求债务人履行其债务。[239]据此可知：（1）在先履行抗辩权成立于处在后履行顺序的债务尚未届期的场合，如果该债务属于附生效条件的债务，那么，所附生效条件尚未成就时，后履行一方可有援用先履行抗辩权的机会，也有权基于《合同法》第45条第1款关于附生效条件的规定，以所附生效条件尚未成就为由，对抗先履行一方（承担所附生效条件的债务的主体）的给付请求。换言之，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成。（不过，后履行一方没有权利基于《合同法》第45条第1款的规定，请求先履行一方履行其债务。）（2）在先履行抗辩权成立于处在先履行顺序的债务已经届期的场合，附生效条件的债务处于后履行顺序，且所附的生效条件尚未成就时，如果信守履行抗辩权成立于两项债务均已届期场合的理念，则法律关于先履行抗辩权的规定没有适用的机会，却有履行期尚未届至的抗辩存在，有时成立不当履行的抗辩权；但若将先履行抗辩权的成立要件确定在先履行顺序的债务届期，而不问后履行顺序的债务届期与否，则可有先履行抗辩权运用的机会。至于《合同法》第45条第1款的规定，对于不同的当事人具有不同的意义。对于后履行一方来说，他可以基于该条款的规定，以所附生效条件尚未成就为由，对抗先履行一方的给付请求；对于先履行一方而言，他无权基于该条款的规定请求后履行一方履行其债务。（3）所附生效条件已经成就时，对于后履行一方来说，不得援用《合同法》第45条第1款的规定对抗先履行一方的给付请求，除非他已经履行了债务；至于有无权利援用法律关于先履行抗辩权的规定对抗先履行一方的给付请求，取决于先履行一方是否违约了（如瑕疵给付、迟延履行），若是，则后履行一方有权援用法律关于先履行抗辩权的规定，若否，则无权援用。[240]

既然客观实际存在着一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成的情形，那么，法律人有责任对此进行研究，并提出解决问题的对策。在此，笔者拟通过实务中发生的一个案例予以阐释。

合同约定的主要内容

发包人甲公司与承包人乙公司于2003年1月17日签订《S市建设工程施工合同》，约定了（与评释密切相关的）如下内容：工程为A、B、C、D栋住宅楼及E栋裙楼，合同价款18910万元人民币。承包人向现场工程师提交当月已完工程量报告的时间为每月25日，现场工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量，并在24小时内通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人接到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程款支付的依据。在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程进度款。按约定的时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程竣工验收合格后21日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及本施工合同条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给予确认或提出修改意见。经双方协商达成一致意见后，发包人通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后63日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第64日起向承包人以银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。

2003年3月17日，发包人甲公司与承包人乙公司签订《工程承包补充协议书》，约定了（与评释密切相关的）如下内容：主体工程封顶后，合格部分工程进度款在15日内支付，其进度款按主体工程款累计的30％作为第一次支付，以后按每月支付10％，主体工程款支付到85％时停止支付。工程封顶进入装修阶段，按当月完成工程量的70％计算进度款，次月的第15日支付。工程竣工验收后，达到合格标准，工程款支付90％，工程结算款后留3％作工程质量保证金，其余款项一次付清。

合同履行概况

2003年6月6日，涉案工程开工，A、B、C、D栋主楼于2005年5月26日验收合格。

E栋裙楼自2004年1月2日起停工，其原因如何，系争双方各执一词。乙公司认为，《工程承包补充协议书》约定，E栋裙楼施工至28米，20米~28米为一层，非经双方协商一致，任何一方不得擅自变更合同约定。否则，应承担违约责任。但甲公司单方面违反合同约定，在24米处擅自分包增加钢结构层。且E栋裙楼于24米处结构层增加后，乙公司多次要求甲公司提供图纸以便施工，但甲公司一直没有提供合法的经设计单位确认的变更设计图纸，乙公司不可能继续施工。甲公司则辩称：E栋裙楼自开工以来一直处于不间断穿插作业状态，而不是自2004年1月2日停工至今。停工令属于工程施工中的重大事项，甲公司从未发布过停工通知。乙公司擅自停工，其行为已经构成违约，应承担违约责任。E栋裙楼至今未完工的责任完全在于乙公司。

2005年6月8日，乙公司向甲公司提交了《工程结算书》及其他资料。甲公司从2003年9月17日至2005年5月24日向乙公司支付的款项为10840万元人民币。

诉讼请求及抗辩

乙公司诉至A法院，认为主体工程已于2004年5月封顶，2004年3月2日乙公司向甲公司及监理公司分别报送了工程预算书，承建面积为139298.05平方米，工程造价为154843606.67元人民币。至今未收到甲公司的异议。故从2004年3月10日起，乙公司所报主体工程款理应视为被确认，可作为甲公司支付工程款的依据。从2003年6月起至2005年4月25日至，累计建设工程价款为192897964元人民币，扣除已付11230万元人民币（含钢材款400万元人民币），共欠工程款80597964元人民币。该工程现已竣工验收合格，依据《工程承包补充协议书》的约定，甲公司应付工程进度款72538167元人民币，应付工程进度款利息3283330元人民币（截至2005年5月25日）。

甲公司的抗辩如下：（1）乙公司未按合同约定完成承包范围内的全部工程内容，即E栋裙楼至今尚未封顶，装修部分仍未动工，整体工程没有全部完成，无法进行整体工程验收，也无法进行整体工程结算。（2）乙公司称涉案工程已经竣工验收，单方面认定实际完成工程造价192897964元人民币，并以此认定甲公司拖欠工程进度款，结算工程余款，均无依据。（3）系争合同约定，在整体工程竣工验收后，进行整体工程结算，工程结算后，才支付工程余款。E栋裙楼尚未完工，无法进行整体工程验收，也无法进行整体工程结算，工程余款也无法确定。

有关信息

关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题，甲公司已另案诉至S市中级人民法院，尚未结案。

判决要旨

系争《工程承包补充协议书》关于“主体工程封顶后，合格部分工程进度款在15日内支付，其进度款按主体工程款累计的30％作为第一次支付，以后按每月支付10％，主体工程款支付到85％时停止支付。工程封顶进入装修阶段，按当月完成工程量的70％计算进度款，次月的第15日支付。工程竣工验收后，达到合格标准，工程款支付90％，工程结算款后留3％作工程质量保证金，其余款项一次付清”的约定（第6条），表明系争合同的履行顺序为，乙公司先全垫资施工至封顶，甲公司再依照合同约定的比例支付工程进度款和工程款，因此，乙公司的垫资施工的履行义务在先，甲公司支付工程款的履行义务在后。甲公司以乙公司履行义务不符合约定为由拒绝支付工程款，是行使先履行抗辩权的行为，如该抗辩权成立，在法律效果上的表现是甲公司有权拒绝支付全部或部分工程款。因此，该抗辩权的行使是甲公司在本案诉讼中提出的攻击防御方法，应在本案中进行审理并作出裁判。

至于关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任的另案诉讼，独立于本案甲公司主张的先履行抗辩权，且本案诉讼形成在前，因此甲公司主张的先履行抗辩权应在本案中进行审理。

E栋裙楼停工的原因在于，甲公司欲改变该楼的使用用途和设计并下令停工，但未按照合同的约定和建筑法律、法规的要求提供变更后的设计图纸，导致乙公司无法继续施工，并停工至今。因此，甲公司以乙公司未完成E栋裙楼建设至封顶的合同义务从而拒绝付款的抗辩权不能成立，甲公司应向乙公司支付相应的工程款。

评释

1.甲公司抗辩用语的真实含义与相应的权利

笔者认为，判断判决要旨是否正确，界定清楚甲公司抗辩用语的真实含义，乃关键的一环。就其表述看，甲公司所为的抗辩，既未援用相应的法律条文，亦未套用相应的法学理论，基本上是白描式地叙述事实和提出诉讼请求。这就需要法律人依据法律及法理剖析、界定其法律意义。

（1）甲公司关于拒付相应的工程进度款的抗辩，符合所附生效条件尚未成就的构成，因为系争《工程承包补充协议书》关于主体工程封顶后甲公司依一定比例支付工程进度款的约定，完全符合《合同法》第45条第1款规定的附生效条件。具体些说，主体工程封顶，属于未来发生的事实，且为发生不发生不确定的事实，系当事人双方合意的组成部分，也不违法。所有这些，都符合附条件合同中所附“条件”的规格。

（2）甲公司关于拒付相应工程进度款的抗辩，也符合先履行抗辩权的构成要件，因为主体工程封顶的义务与支付相应工程款的义务均产生于同一个合同，且立于对价关系；主体工程封顶的义务的履行顺序在先，支付相应工程款的义务的履行顺序在后；至诉讼时主体工程尚未封顶，甲公司据此拒绝支付相应的工程款。所有这些，都符合《合同法》第67条规定的先履行抗辩权的成立要件。

在一个事实同时符合附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成时，权利人明确地主张其中一个，发生相应的法律效果，最为理想。但权利人未必是法律人，不见得明白援用哪一个法律条文，表达自己的意见。他虽予抗辩，但未明示地主张哪个抗辩，或者一并主张这些抗辩，也是常有之事。对此，我们不应苛求。权利人虽予抗辩，但未明示其抗辩的类型及相应的法律依据，或者同时主张数个抗辩（权），应为其自由，法律及裁判机构没有理由否认其抗辩的效果。

现在的问题是，在权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个抗辩及相应的法律依据的情况下，裁判机构可否依职权认定权利人只是在主张其中的某一个呢？具体到系争案件，主审法院或仲裁机构有无权力认定甲公司仅仅是在行使先履行抗辩权呢？给出明确的答案并寻觅出充分的理由，既是急审判实务之所急，也是丰富、完善民法理论的需要。

2.裁判机构可否运用释明权？

在一个事实仅仅符合所附生效条件尚未成就的抗辩，而不符合先履行抗辩权的成立要件，权利人虽予抗辩但未明示其抗辩的类型及其相应的法律依据的，裁判机构可以释明，也可以不予释明，依职权认定发生抗辩的法律效果即可。道理非常简单，所附生效条件尚未成就的抗辩，是无需主张的抗辩，裁判机构有权依职权认定抗辩的法律效果，何况权利人已经抗辩了呢！

在一个事实仅仅符合先履行抗辩权的成立要件，而不符合所附生效条件尚未成就的抗辩，权利人虽予抗辩但未明示其抗辩的类型及其相应的法律依据的，裁判机构同样可以释明，也可以不释明，直接认定权利人是在行使先履行抗辩权。之所以如此，是因为权利人未必是法律人，不宜苛求其字字句句均为法言法语。只要他表达了抗辩的意思，就应尽量地予以认定。

在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成的场合，如果权利人未作任何表示，裁判机构可职权直接引用《合同法》第45条的规定，认定抗辩的效果，但无权向权利人这样释明：你主张《合同法》第67条规定的抗辩权吗？因为按照民法通说，先履行抗辩权是需要主张的抗辩权，权利人不予主张，则不发生抗辩的效果。裁判机构关于权利人是否主张先履行抗辩权的释明，无异在提醒权利人主张先履行抗辩权，这在实质上损害了相对人的权益。即使按照存在效果说，也仅仅限于迟延履行的场合，发生先履行抗辩权的效果，其他不履行的场合，非经权利人主张，不发生先履行抗辩权的效果。在所谓“其他不履行的场合”，裁判机构不得释明。

在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成的场合，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个法律依据的情况下，裁判机构可以先予释明，由权利人明确其主张的法律及法理的依据，以便适用法律，解决争议；也可以不予释明，或者虽经释明但权利人仍不明确其抗辩类型和依据的（可能权利人不了解法律及法理），直接依职权认定发生所附生效条件已经成就的抗辩的法律效果。于此场合，笔者之所以主张裁判机构可以释明，是因为尚未发现两种抗辩的效果在个案中存在差异。

3.生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的应用顺序

在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个的情况下，裁判机构应当按照下文阐释的规则及理由，适用《合同法》第45条的规定，确定权利人在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。其具体理由如下：

（1）《合同法》第45条第1款规定的所附生效条件，在客观事实符合其规格时，自然发生法律效力，它属于不需主张的抗辩，而非需要主张的抗辩权。裁判机构可依职权径直援引之。与此不同，先履行抗辩权，需要权利人主张才发生法律效果，权利人未予主张，则不发生法律效力。即使迟延履行的场合成立先履行抗辩权，通说也坚持权利人必须主张。因此，在权利人所为的抗辩未明确是行使先履行抗辩权还是主张所附生效条件尚未成就的情况下，裁判机构推断其为所附生效条件尚未成就的抗辩，最为稳妥；假如认定权利人是在行使先履行抗辩权，则有裁判机构代替权利人在为表示之嫌。

（2）《合同法》第45条第1款规定的附生效条件，就其字面意思和规范意旨而言，并不强求所谓条件一定是违约行为，甚至绝大多数的条件均非违约行为。而《合同法》第67条规定的先履行抗辩权，其成立要件则包括先履行一方未履行或其履行不符合约定，就是说，在绝大多数情况下，先履行抗辩权的成立需要先履行一方已经违约这个要件。

在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，原告若未以被告违约作为拒绝履行自己债务的抗辩理由，没有追究被告的违约责任，被告亦无关于原告违约的反诉的，则主审法院不宜认定原告的抗辩是在行使先履行抗辩权。个中缘由，恐怕在于审查是否成立先履行抗辩权，一般需要确定被告是否已经违约。在原、被告均未主张对方违约的场合，主审法院应当遵循不告不理的原则，不宜依职权径直审查原、被告违约与否。

我们正在讨论的系争案件，正是这方面的典型。对于甲公司以E栋裙楼尚未封顶为由拒绝支付相应工程进度款的抗辩，认定为它是在依据《合同法》第45条第1款的规定主张所附生效条件尚未成就，主审法院无需审查和确定乙公司尚未将E栋裙楼封顶是否违约；而认定为它是在行使先履行抗辩权，则需要判断和确定乙公司未将E栋裙楼封顶是否构成违约。由于甲公司并未以乙公司未将E栋裙楼封顶构成违约为由拒付相应的工程进度款，乙公司未将E栋裙楼封顶是否构成违约已经另行起诉到S市中级人民法院，因而，主审法院认定甲公司是在行使先履行抗辩权，是武断的，十分不妥。

（3）先履行抗辩权是法定的，只要债权的效力是齐备的，就一定伴有该种抗辩权。当事人约定与否，并不影响其存在。与此不同，附生效条件则只有在当事人约定时才会存在。一般认为，凡是法律规定的，都推定当事人知晓。既然当事人已经了解先履行抗辩权的成立要件、行使方式和法律效果，却仍再约定附生效条件，就只能解读为当事人特别重视附生效条件，非常依赖附生效条件。在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩，但没有明示地主张哪个，就应当依据意思自治原则，最大限度地尊重当事人的意思，认定权利人是在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。这个结论，当然适合于我们正在讨论的系争案件。

（4）附条件合同制度中有一个特殊的规则，即《合同法》第45条第2款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。该项规则本身妥当地解决了善、恶的法律后果，恰当地衡平了当事人双方间的利益关系，裁判机构应当尽可能地予以适用，而不应规避其适用。先履行抗辩权制度本身则欠缺该项规则，欲解决此类问题，恐怕要借助于诚实信用原则。鉴于诚实信用原则系价值补充的弹性条款，当事人能否成功地借助，存在变数。像我们正在讨论的系争案件，E栋裙楼尚未封顶是否为甲公司恶意阻止封顶，应当查清。若是，适用《合同法》第45条第2款的规定，诚为正当。主审法院在先履行抗辩权的框架下，而不是在援引诚实信用原则下，审查E栋裙楼尚未封顶归责于谁，超出了先履行抗辩权制度的负载量，不尽妥当。

4.审查E栋裙楼尚未封顶归责于谁，程序违法

既然当事人已就审查E栋裙楼尚未封顶归责于谁向S市中级人民法院另案诉讼了，即便主审法院拟适用《合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定，确定E栋裙楼尚未封顶是否属于乙公司违约，最终确定甲公司拒付相应的工程款有无依据，也应当先中止本案的诉讼，等待S市中级人民法院甚至二审法院的生效判决。但主审法院却置S市中级人民法院正在审理乙公司未将E栋裙楼封顶是否构成违约以及由谁承担违约责任的事实于不顾，在原、被告均未于本案诉讼中主张对方违约的情况下，径直审查E栋裙楼尚未封顶的原因，并认定可归责于甲公司，这就使得当事人双方在S市中级人民法院的诉讼变得毫无意义，违背了当事人的真意，不合民事诉讼程序。此其一。假如S市中级人民法院经审理认定乙公司违约，可否如此判决呢？由于本案判决具有既判力，恐怕S市中级人民法院不好认定乙公司违约，难以判命其负违约责任。此其二。

主审法院如此裁判系争案件还产生了如下负面影响：（1）直接剥夺了甲公司对违约责任争议的事实和法律适用进行举证、质证、辩论的诉讼权利。在甲公司和乙公司没有就E栋裙楼尚未封顶归责于谁、有无免责事由举证、质证和辩论的情况下，主审法院就依职权认定甲公司违约并承担违约责任的认定和判决，严重地违背了《民事诉讼法》的规定。（2）在事实上直接剥夺了甲公司的上诉权。虽然在形式上甲公司可以对S市中级人民法院另案（关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题的诉讼案件）判决提出上诉，但因本案判决既判力的缘故，甲公司的上诉会流于形式。[241]

（三）先履行抗辩权与维修义务和维修费用间的关系

欲妥当解决这个问题，应当首先厘清维修义务与维修费用承担及损害赔偿义务之间的关系，然后才可较为顺利地确定维修义务的归属。如果把维修义务的承担和维修费用的负担捆绑在一起考虑，那么所谓“因承租人的原因导致租赁物毁损的，出租人不负维修义务”的规则及其学说，有其道理。与此有别，如果将维修义务与维修费用的负担分开考虑、确定，视维修为单纯地消除租赁物的瑕疵，维修义务仅为消除租赁物瑕疵的义务，至于维修费用，则由造成租赁物毁损的过错一方负担，那么，只要租赁物毁损，就应由出租人负责维修，即使该毁损系由可归责于承租人的原因所致，也应如此。因为使租赁物适合于约定的使用、收益乃租赁的本质特征所在，租赁物一旦出现缺陷，出租人就应加以消除。当然，当事人另有约定的，依其约定。不过，租赁物毁损系由承租人的原因所致的，维修费用的相应部分由承租人负担；在非因承租人的原因（包括不可抗力、通常事变）造成的场合，维修费用由出租人承受。这种不问租赁物毁损原因一律使出租人承担维修义务的观点，符合《合同法》第220条关于“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”的规定，因为该条规定并未区分租赁物毁损的原因。这种区分租赁物毁损的原因而确定维修费用负担主体的见解，符合《合同法》第219条关于“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”的规定，以及第222条关于“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定。因为这两条所说的损害赔偿可以容纳维修费用。在整体上权衡，不违背公平正义。

需要指出，上述观点并无出租人在任何情况下均须承担维修义务之意。实际上，在承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的情况下，出租人可以援用《合同法》第219条的规定，通过解除租赁合同而免负维修义务。在因承租人的其他过错导致租赁物毁损的情况下，若租赁合同属于不定期租赁，则出租人可以援用《合同法》第232条的规定，通过解除租赁合同而达到免负维修义务的结果。

还应讨论的是，确定租赁物在因承租人的原因而毁损时出租人仍负维修义务的规则，这可能产生有过错的承租人援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权等拒付租金或维修费用的后果，有必要设计应对方案。我们将维修义务和支付维修费用、租金之间的关系区分情况，讨论如下：（1）承租人支付租金的义务在先，出租人履行维修义务在后，不存在有过错的承租人援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权的余地，但有援用不安抗辩权的可能，尽管几率很低。若果真能成立不安抗辩权，则无可非议。因为维修义务和支付租金本不属于对价关系，所以通常不会成立不安抗辩权，承租人必须先行付清租金，否则要承担违约责任；只有当维修义务的不履行会导致承租人的租赁目的落空时，才例外地承认承租人享有不安抗辩权，以求平衡双方当事人的利益。于此场合，我们不得因为承租人对租赁物的毁损有可归责之处，就剥夺其保护合法权益的手段和机会，而应采取“功”“过”分开的态度和处理方法。（2）出租人履行维修义务在先，承租人支付租金在后，于此场合，因二者非对价关系，故一般不涉及履行抗辩权的问题，但在有确凿的证据证明承租人将无力支付租金时，可例外地承认出租人享有不安抗辩权，他（它）可暂时拒绝履行维修义务。此其一。在不成立不安抗辩权的前提下，出租人应当履行维修义务；若不履行，则承租人可追究其违约责任。不仅如此，在出租人不履行维修义务会导致承租人的目的落空或给承租人造成重大损失时，承租人还应有权援用先履行抗辩权。如此设计，符合租赁合同的本质特征，不得因为承租人对租赁物的毁损有可归责之处，就排除出租人的维修义务。对于出租人合法权益的保护，可求助于损害赔偿制度。当然，最为积极的防患于未然的措施，是出租人坚持在租赁合同中约定：在租赁物因承租人的原因而毁损时，承租人须先行支付租金，出租人才有义务履行维修义务。此其二。从租赁关系的整体审视这些结论，应认为其是完善租赁物在因承租人的原因而毁损时出租人仍负维修义务的规则，而非否定该规则的理由。（3）承租人预付维修费用在先，出租人履行维修义务在后，承租人不预付维修费用，出租人可援用先履行抗辩权，暂时拒绝履行维修义务。这在承租人对租赁物的毁损有可归责之处的场合，是较为适当的规则。但其实际运用，恐怕需要当事人在租赁合同中约定两项债务的履行顺序。（4）出租人履行维修义务在先，承租人支付维修费用在后，这是常态。于此场合，在出租人未履行维修义务时，承租人有权援用先履行抗辩权，拒付维修费用或损害赔偿金。不宜因承租人对租赁物的毁损有可归责之处，就剥夺其履行抗辩权。在这里，需要注意的是，在出租人履行了维修义务，有过错的承租人却无力支付维修费用或损害赔偿金时，如何保护出租人的合法权益？解决问题的方案之一是，出租人可援用不安抗辩权，来暂时拒绝履行维修义务；防患于未然的方案是，出租人在签订租赁合同时，约定有过错的承租人支付维修费用的义务应先于维修义务的履行。

（四）先履行抗辩权因约定而扩张或收缩

以上所论先履行抗辩权的成立要件，仅限于法律的规定，没有考虑当事人的约定因素。在实务中，当事人有时会约定先履行抗辩权的成立条件，使先履行抗辩权因此而扩张或收缩。

当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定，是否发生法律效力，取决于《合同法》第67条关于先履行抗辩权成立要件的规定是否为强制性规定。该规定若为强制性规定，则当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定不会发生法律效力；若为任意性规定，则当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定有效，先履行抗辩权因此而扩张或收缩。笔者认为：其一，先履行抗辩权规范平衡的是当事人之间的利益关系，不涉及公序良俗原则。就是说，《合同法》第67条的规定不属于强制性规定。既然如此，当事人得以意思表示予以改变。当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定，就是对《合同法》第67条规定的部分修改，法律应当认可。这个结论还可以通过下文的论述得到加强。其二，《合同法》第67条的规定使用的措辞是“后履行一方有权拒绝”，是赋予权利而非强加义务。既然是权利，那么权利人可以放弃，除非放弃违反公序良俗或诚实信用的原则。放弃先履行抗辩权不涉及违反公序良俗、诚实信用的原则的问题。当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定，若表现为抗辩权的收缩，则可以视其为抗辩权人全部或部分放弃先履行抗辩权的表现；若表现为扩张，则可以将之理解为先履行一方在给付和对待给付的关系上，甘愿承受更多的负担，同意强化后履行一方的权利。这符合意思自治原则，而不涉及违反公序良俗原则、诚实信用原则的问题。既然如此，法律没有必要强加干涉。其三，不过，在个案中，放弃先履行抗辩权的表示作出之后，相对人严重违约，只有原来放弃履行抗辩权的当事人行使抗辩权才符合公平正义，才不会陷于极为不利的境地的，法律应当承认他继续享有履行抗辩权。[242]

当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定，扩张了先履行抗辩权，实务中确有其例。

甲公司和乙公司均为房地产开发公司，双方于2004年6月5日签订的《A宗国有土地使用权转让合同》第5条约定，合同签订后5个工作日内，乙公司向甲公司支付土地使用权转让的定金1500万元人民币。第6条约定，乙公司在取得有关行政主管部门的批复后7个工作日内，向甲公司支付土地使用权转让款1200万元人民币；在工商行政管理部门办理完毕变更登记手续后7个工作日内，乙公司向甲公司付清余款2000万元人民币。第7条约定，在乙公司向甲公司支付定金1500万元人民币后，甲公司应当移交甲公司受让A宗土地使用权的《A宗国有土地使用权出让合同》原件、已经缴纳土地使用权出让金的凭证、A宗国有土地使用权证原件，否则，乙公司有权延期支付未支付的土地使用权转让款，直至甲公司履行完毕前述义务。

在履行合同的过程中，乙公司向甲公司及时且全额地支付了1500万元人民币的定金，但甲公司没有向乙公司移交国有土地使用权出让合同原件、国有土地使用权证原件和已经缴纳土地使用权出让金的凭证。于是，乙公司拒绝向甲公司支付土地使用权转让款。双方因此诉讼到法院，甲公司请求乙公司承担逾期付款的违约责任，并请求解除《A宗国有土地使用权转让合同》。乙公司则主张，其拒绝支付土地使用权转让款，是在依据《A宗国有土地使用权转让合同》第7条的规定行使先履行抗辩权，不构成违约。因而，甲公司无权请求它承担违约责任，也无权解除《A宗国有土地使用权转让合同》。

首先说明，该项约定赋予乙公司的抗辩权，与通说要求的两项义务原则上立于对价关系相比，有所不同。其原因在于，该项约定的两项义务并非立于对价关系，乙公司的义务是主给付义务，而甲公司的义务为从给付义务。在这里，疑问至少有两个：该项约定是否有效？若有效，则基于该约定成立的抗辩权是否为先履行抗辩权？

上文的阐释告诉我们，当事人关于先履行抗辩权构成要件的约定在一般情况下都是有效的。结合涉案案情，该项约定的有效性还有深层次的根据，兹分析如下：

（1）土地使用权的性质和种类，决定着房地产开发建设的性质，决定着地上建筑物进入市场的自由度，因而决定着商品房开发企业的经营利润。按照国有土地使用权的取得方式，国有土地使用权分为“划拨土地使用权”和“出让土地使用权”两种，用地也相应地分为“划拨用地”和“出让用地”两种。“划拨用地”不能用于商品房开发，对商品房开发企业无价值。以出让方式取得的“住宅用地”又分为“商品住宅用地”、“会员村住宅用地”和“职工公寓用地”等。在“职工公寓用地”上建造的房屋，不能作为商品房出售；在“会员村住宅用地”上建造的房屋在销售对象甚至价格等方面都会受到限制；只有以出让方式取得的“商品住宅用地”，才能用于真正意义上的住宅商品房开发，才会比较自由地销售，才会给开发商带来更大的利润。乙公司恰恰是商品房开发企业，受让A宗土地使用权的目的正是进行“住宅商品房”开发。这样，A宗土地的用途是“职工公寓用地”，还是“会员村住宅用地”，抑或是“商品住宅用地”，对乙公司来说至关重要。鉴于《A宗国有土地使用权转让合同》约定的土地用途为“商品住宅用地”，事实上是否如此，需要通过甲公司移交的《国有土地使用权证》才会清晰地看出来。

（2）《国有土地使用权证》上载明的国有土地使用权取得方式，是房地产开发企业判断土地使用权开发价值的重要依据。原告向被告提供已签署的完整的土地使用权出让合同、已缴纳土地使用权出让金的凭证对被告完成商品房的开发具有决定性的意义。由于《城市房地产管理法》（1994年）第44条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书……”因而不提供已经缴纳土地使用权出让金的凭证，就不会顺利地预售商品房。这也是甲公司应当移交《国有土地使用权证》的原因。

同宗土地使用权的价格，会因为土地使用权的取得方式、用途及土地利用要求等因素的不同，出现重大的差异。土地使用权的取得方式对土地使用权的价格存在重大影响。如同上文所述，“划拨用地”不能用于商品房开发，对商品房开发企业无价值。只有“出让用地”才能用于商品房开发，只有“商品住宅用地”才能用于真正意义上的住宅商品房开发。

之所以说国有土地使用权的取得方式对国有土地使用权的价格存在重大影响，是因为：A.《国有土地使用权证》上载明的国有土地使用权的取得方式，是房地产开发企业判断国有土地使用权开发价值的重要依据。但仅仅靠《国有土地使用权证》不能明确国有土地使用权的权利状况与价格。为取得国有土地使用权而签署的全部合同文本与已经缴纳土地出让金的凭证，对判断、确定土地使用权人对该宗土地拥有的权利状况、价格及土地使用权人仍应承担的义务至关重要。B.《国有土地使用权证》的内容虽然反映了该宗土地的位置、面积、取得方式及用途，但未反映该宗土地的具体用途及该宗土地的建筑容积率、建筑密度、建筑限高、绿地比例及其他土地利用要求。即使国有土地使用权证载明土地的用途为“住宅用地”，也不能据此判断该土地使用权是用于开发“商品住宅”，还是用于开发“经济适用房”、“职工住宅”或“别墅”。要确认该宗土地的具体用途、建筑容积率、建筑密度、建筑限高、绿地比例及其他土地利用要求，需依据取得国有土地使用权的所有合同。C.《国有土地使用权证》只是一份临时的权利确认凭证。目前全国各地对发放《国有土地使用权证》的条件不同，故不同地方发放的内容相同的《国有土地使用权证》代表着不同的含义，要确认国有土地使用权人对一宗土地拥有的权利状态，必须核查其取得该宗土地使用权所签署的全部合同文本及已经缴纳土地出让金的凭证。

（3）土地使用权的用途对土地使用权的价格存在重大影响。这是因为：A.根据国务院于1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，出让土地使用权的用途可分为：居住用地；工业用地；教育、科技、文化、卫生、体育用地；商业、旅游、娱乐用地；综合或者其他用地。B.不同用途的土地使用权，其价格有天壤之别。以体育用地与居住用地为例，体育用地的市场价格相对而言就非常低，居住用地的市场价格就较高。C.同为居住用地，其具体用途也有严格的区分，其价格也存在重大差别。以解困性质的经济适用房用地、单位联建房用地与商品住宅开发用地为例，经济适用房用地、单位联建房用地的价格相对而言就非常低，商品住宅开发用地的市场价格就很高。D.同为商品住宅开发用地，由于政府规定的建筑容积率、建筑密度、建筑限高、绿地比例及其他土地利用要求的不同，价格差别也会达到惊人的地步。以一亩宗地为例，如建筑容积率为2，则在该亩宗地上可建造商品房1332平方米；如建筑容积率为4，则在该亩宗地上可建造商品房2664平方米。建筑容积率越高，每平方米商品房面积所分摊的土地使用权成本就越低，开发商的利润空间就越大。建筑容积率的大小，又受到建筑密度、建筑限高、绿地比例的牵制。故《城市房地产管理法》（1994年）第17条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”2001年《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第2条第2款规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”。

（4）甲公司仅仅移交国有土地使用权证仍不足够，还应当移交已经支付土地使用权出让金的凭证，不然，就会较为严重地影响乙公司的经营利益。这是因为：A.在目前，土地使用权证尚不能完整表述证下国有土地使用权的权利状态。比如，取得国有土地使用权证并不表明土地出让金已足额支付。B.进而，尚未付清土地使用权出让金，即使有《国有土地使用权证》，该宗国有土地使用权的流转自由度也会受到影响。例如，国土资源管理局可能对国有土地使用权的转让不予批准，或者设置其他障碍。

至于基于该约定成立的抗辩权是否为先履行抗辩权，笔者认为，《合同法》第67条的用语是“当事人互负债务”，没有明确互负的债务立于对价关系。在理论上，虽然包括笔者在内的专家学者大多认为，构成先履行抗辩权的两项债务原则上立于对价关系，对《合同法》第67条的规定也如此解释，但如同上文所述，越来越多的人承认有例外，即在某些情况下，非对价关系的两项债务之间也可以成立先履行抗辩权。既然如此，我们没有必要在对待当事人约定的先履行抗辩权上严苛，应当承认系争合同约定了先履行抗辩权。

如此，笔者赞同乙公司的观点。其理由如下：依据《A宗国有土地使用权转让合同》的规定，乙公司的付款期限不是绝对的，而是有条件的，要受制于《A宗国有土地使用权转让合同》第7条，即甲公司如不及时提供该条所要求的文件，则上述第6条约定的期限乙公司可以不必遵守，乙公司支付土地使用权转让款的期限没有届至，当然有权暂时拒绝付款。按照合同解释规则，在我们解释合同条款时，体系解释是应当采用的方法之一。所以，对《A宗国有土地使用权转让合同》第6条约定的理解，应当结合第7条的约定。

由于《A宗国有土地使用权转让合同》一方面约定了付款的具体日期，另一方面又约定了付款的条件，即如果甲公司不提供文件，那么乙公司可以暂时拒绝付款，因而，除非甲公司在合同约定的期限前提供文件，第6条约定的付款期限并不是乙公司的实际付款期限。在甲公司不提供其应当提供的文件的情况下，第6条约定的付款期限对于乙公司不产生合同效力，除非乙公司放弃抗辩权。

因此，如果要求乙公司必须遵守第6条所约定的付款期限，则甲公司必须在取得有关行政主管部门的批复后7个工作日内全面履行第6条约定的义务，这样乙公司才有义务全面遵守第6条约定的付款期限。换句话说，如果甲公司没有在取得有关行政主管部门的批复后7个工作日内全面履行第7条约定的义务，那么乙公司就有权暂时拒绝付款。一旦前述情形发生，第6条规定的付款期限就失去了意义。此处所谓“乙公司有权延期支付未支付的土地使用权转让款”，是指乙公司有权行使抗辩权，而抗辩权的行使，即暂时拒付相应的款项，并不构成违约。

当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定，收缩了先履行抗辩权，也有例证。

甲公司和乙公司于2004年11月11日签订了A项目转让合同，约定甲公司将A项目的国有土地使用权、建筑物所有权、经营管理权及其他相关权益转让给乙公司，甲公司请求工商行政管理部门将A项目变更在乙公司名下。甲公司保证A项目的房地产没有抵押给他人，他人不享有就A项目的变价请求清偿的权利。乙公司向甲公司支付转让款3000万元人民币，于工商变更登记完成后10日内，乙公司支付首笔转让款800万元人民币。其中的300万元人民币付给C市国土资源局，100万元人民币付给宗地的村委会，400万元人民币首先用于自办理乙公司报建A项目手续至具备开工条件必须发生的支出，再由甲公司向乙公司出具收款及支付凭证，并经由见证人丙公司见证签署后，乙公司向丙公司支付。2005年1月至5月30日，乙公司支付第二笔转让款800万元人民币。2006年年底前，乙公司付清余款。双方当事人还约定，在乙公司取得A项目的经营资格进行开发报建的过程中，若没有土地使用权手续和报建批办两方面的问题，则乙公司必须向甲公司付款，并提前到2005年6月3日进行，其他问题不足以影响乙公司的付款；若存有土地使用权手续或者报建批办的问题，导致乙公司无法正常开发报建，则乙公司有权拒付相应的转让款。

在履行过程中，乙公司发现，甲公司隐瞒了A项目已被抵押给了B银行，且B银行拟行使该项抵押权的情况。乙公司在将300万元人民币付给C市国土资源局、100万元人民币付给宗地的村委会后，支付报建A项目所需费用时，甲公司拒不出具收款凭证，丙公司拒不签署。于是，乙公司拒付第二笔和第三笔转让款。

甲公司催告乙公司继续付款，在遭到乙公司的拒绝后，向乙公司发出解除转让A项目合同的通知。在乙公司拒绝承认的情况下，甲公司起诉到法院，请求确认转让A项目合同已被解除。

在诉讼过程中，乙公司辩称，它拒付第二笔等转让款，不是违约，而是在行使先履行抗辩权，因而甲公司没有解除转让A项目合同的权利。

笔者认为，乙公司的观点不成立，理由如下：假如没有甲公司和乙公司关于拒付转让款条件的约定，那么甲公司隐瞒A项目已被抵押的事实，合同生效后抵押权人拟行使该项抵押权，会使乙公司遭受重大损失，已经构成严重违约，拒不出具收到乙公司付款的凭证，也属于违约行为，乙公司拒付相应的转让款，应当符合《合同法》第67条规定的条件。但是，由于转让A项目合同已经约定了乙公司拒付第二笔转让款的条件是，“在乙公司取得A项目的经营资格进行开发报建的过程中，若没有土地使用权手续和报建批办两方面的问题，则乙公司必须向甲公司付款，并提前到2005年6月3日进行，其他问题不足以影响乙公司的付款”，这就将甲公司隐瞒A项目已被抵押的事实、拒不出具收到乙公司付款的凭证排除在先履行抗辩权成立条件之外，乙公司再以甲公司隐瞒A项目已被抵押的事实、拒不出具收到乙公司付款的凭证为拒付第二笔转让款的事由，违反了当事人双方的约定，法院不可支持。

应当指出，对当事人关于先履行抗辩权成立条件的约定，法律并非毫无限制，至少以下两点不得忽视：A.此类约定若具有《合同法》第52条规定的原因，或存在着《合同法》第54条规定的原因，权利人撤销了此类约定，或存有《合同法》第47条第1款前段、第48条规定的原因，有权人不予追认，那么此类约定仍不会按照当事人的意思发生法律效果。B.在此类约定导致抗辩权在实质上成为同时履行抗辩权或不安抗辩权时，应当适用《合同法》关于同时履行抗辩权或不安抗辩权的规定，适用《合同法》总则和《民法通则》的有关规定，而不宜适用法律关于先履行抗辩权的规定。这样，可以保持各项法律规范乃至制度之间的衔接和配合。

（五）先履行抗辩权的行使

1.问题的提出

先履行一方未依约履行，后履行一方于诉讼或仲裁之前一直沉默不语，在行为上属于在履行期届满时未履行自己的债务。只是在诉讼或仲裁过程中，在先履行一方主张构成双方违约时，后履行一方才抗辩曰：“我是在运用先履行抗辩权，不构成违约。”对此，如何认定？由于在履行抗辩权的效力方面存在着行使效力说和存在效力说的分歧，若采取存在效力说，认定后履行一方虽未明示，但也是在运用先履行抗辩权，则结论是后履行一方不构成违约，他不但自己不承担违约责任，还有权追究先履行一方的违约责任；若采取行使效力说，则认定后履行一方业已违约较为容易，不过，也有个后履行一方于何时主张才发生先履行抗辩权的效力的问题。

实务中出现了不少这样的情形：后履行一方未依约履行其债务，其本意并非是运用先履行抗辩权，而是因其疏忽大意而忘记了履行债务，甚至是恶意地拒不履行债务。面对此情此景，不分青红皂白，一律认定后履行一方在运用先履行抗辩权，不成立违约责任，就违背了是非、善恶的规则。为了尽可能地贯彻是非、善恶的准则，在采取行使效力说的大背景下，我们必须明确如下规则：（1）后履行一方于何时行使先履行抗辩权，才发生履行抗辩权的效力；（2）后履行一方在何种情况下必须明示行使先履行抗辩权，才发生履行抗辩权的效力；（3）后履行一方在何种情况下可以默示地行使先履行抗辩权。

2.行使方式的具体分析

先履行抗辩权的行使是否需要明示，不宜一概而论，而应区分情况，最后确定。

（1）先履行一方尚未构成违约，亦未请求后履行一方履行的，先履行抗辩权无需明示就发生效力；先履行一方请求后履行一方履行的，后履行一方援用先履行抗辩权，拒绝自己的履行，需要明示。

附带指出，在上述情况下，若为非继续性合同，则后履行一方享有债务履行期尚未届至或尚未届满的抗辩；若为继续性合同，则后履行一方也可以主张履行期尚未届满的抗辩。因为抗辩无需当事人明示主张，裁判机构可依职权援用，发生法律效力，所以，后履行一方虽未明示，但于诉讼或仲裁过程中援用了抗辩，当然发生应有的效力。

（2）先履行一方已构成违约，但未请求后履行一方履行债务，后履行一方运用先履行抗辩权是否需要明示，需要区分先履行一方违约的类型：先履行一方仅为迟延履行的，后履行一方运用先履行抗辩权无需明示；先履行一方的违约属于瑕疵给付等类型的，后履行一方行使先履行抗辩权需要明示。

先履行一方已构成违约，并请求后履行一方履行的，先履行抗辩权的行使需要明示。

附带指出，在“（2）”的情况下，若为非继续性合同，则后履行一方享有债务履行期尚未届至或履行期尚未届满的抗辩；若为继续性合同，则后履行一方也可以主张履行期尚未届满的抗辩。如同上述，抗辩无需当事人明示主张，裁判机构可依职权援用，发生法律效力。

（六）先履行抗辩权的效力

1.先履行抗辩权行使的方式

先履行抗辩权，不问于诉讼上或诉讼外，均得行使。这与上文介绍的“同时履行抗辩权行使的方式”相同，不再赘述。

2.先履行抗辩权与交换给付判决的排除与运用

就抗辩的效果而言，后履行一方享有先履行抗辩权，于自己给付之前，可以请求先履行一方履行，毋庸证明自己业已履行或提出给付，法院不得认为享有先履行抗辩权者的请求无理由，应当作出先履行一方应为给付的判决。不过，在双方的履行期有重叠情形且先履行一方未构成违约的情况下，若先履行一方主张同时履行抗辩权，则也应得到支持，应按上文关于“同时履行抗辩权与交换给付判决”的说明处理。

3.先履行抗辩权与抵销

后履行一方，对于先履行一方，负有合同以外的他种债务，如主张以之与先履行一方所负的双务合同的债务相互抵销，确实符合抵销要件的，应予准许，先履行抗辩权因此而归于消灭。其道理如同上文“同时履行抗辩权与抵销”部分所述，不再赘言。

4.存在效力与行使效力

先履行抗辩权在未经行使以前，是否具有排除给付迟延的效力？与上文“当事人迟延履行与同时履行抗辩权”中的论述大体相同，不再赘述。

5.先履行抗辩权与诉讼时效

在先履行抗辩权的场合，两项债务的履行期届至和届满的时间点不同，诉讼时效期间的起算点自然有差异。在先履行义务已经罹于诉讼时效而后履行义务尚未罹于诉讼时效的场合，虽然抗辩权无诉讼时效规定适用的余地，但当先履行一方请求后履行一方履行债务时，若后履行一方有权援用先履行抗辩权对抗该项请求，则意味着先履行一方本应享有的时效利益消失殆尽，这对于先履行一方确实不公，而采取后履行一方丧失先履行抗辩权的态度，则可较好地衡平了双方的利益。

6.不发生先履行抗辩权的效力的情况

不发生先履行抗辩权的效力的情况，本书在同时履行抗辩权的“存在效果说”及其限制部分（本章第四节“三、同时履行抗辩权”之“（四）当事人迟延履行与同时履行抗辩权”）中的有关剖析，也有所适合，此处不再赘言。现在需要阐明的是，在出卖人已经构成预期的不能履行场合，买受人虽然迟延付清购房款，但也有权追究出卖人不能履行的违约损害赔偿责任，对抗出卖人以其行使先履行抗辩权为由而不构成违约的主张。对此，以一个案例加以说明。

出卖人甲拥有坐落于北京市某地的A楼，先于2009年3月5日与购房人乙签订房屋买卖合同，约定2009年4月2日先付2000万元人民币的购房款，2010年3月26日再付2000万元人民币，2011年1月20日付清尾款2000万元人民币，与此同时甲应当开始申请办理把A楼过户登记在乙名下的手续；甲若不能将A楼交付并过户登记给乙，则应赔偿乙1000万元人民币的损失。

乙在2009年4月2日只付给甲500万元人民币，甲虽然受领了该款，但催告乙继续付款，同时在2009年4月10日又就A楼与丙签订房屋买卖合同，约定丙应于2010年3月20日前付清全部购房款6000万元人民币，出卖人甲应于2010年3月20日开始办理A楼的过户登记手续。

丙依约付清了全部购房款，甲也依约将A楼交付并过户登记给丙了。

乙此时诉请甲继续履行系争房屋买卖合同，将A楼交付并登记给自己，并追究甲的违约责任。甲则以A楼已经交付并登记给丙为由对抗乙关于继续交付A楼的诉讼请求，以乙迟延付款在先为由行使先履行抗辩权，并进而主张，行使先履行抗辩权不构成违约，故不承担不能将A楼交付并登记给乙的违约损害赔偿责任。

笔者认为，甲一楼二卖，两个房屋买卖合同均为有权处分，又不存在《合同法》第52条和第53条规定的无效原因，故两个合同应为有效。甲将涉案A楼交付并登记给丙，按照《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第13条关于“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定”的规定，比照法释［2012］8号第9条关于“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，甲将涉案A楼交付并登记给丙为其权利及其行使的表现，也符合债权平等原则及自愿履行原则，丙应取得涉案A楼的占有和所有权。

但是，甲毕竟无法依约将涉案A楼交付并登记给乙，构成预期的不能履行或典型的不能履行。现在面临的问题是，此种不能履行是否因甲以乙迟延付款在先为由主张先履行抗辩权而不构成违约。笔者认为，在一般情况下，一方迟延履行在先，相对人主张先履行抗辩权，暂时不履行自己的相应义务，的确不构成违约，不成立违约责任。但在系争案件中，甲恶意地一楼二卖，并已经确定地不能依约将A楼交付并登记给乙，却背信地利用法律的个别条文的规定，谋取不当利益，不宜得到支持。假如得到支持，就会违反公平正义。所以，在乙明确地援用《合同法》第108条的规定，追究甲违约损害赔偿责任的情况下，不宜承认甲于此场合享有并行使先履行抗辩权，乙所谓行使先履行抗辩权的行为，不发生履行抗辩权的效果。[243]

7.先履行抗辩权与违约责任

先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

附：先履行抗辩权的案例分析

基本案情：

2006年4月5日，W市国土资源管理局从乙单位收回A号建设用地。2009年10月7日，W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权，与W市土地交易中心签订了《成交确认书》。《成交确认书》规定：“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》。”随后，甲公司与乙单位签订了《建设用地使用权转让补偿合同》，约定乙单位保证A号地块的建设用地使用权无任何权利纠纷和争议，保证按照约定交付土地；甲公司保证按照约定分四期向乙单位支付补偿费。

在实际的履行过程中，乙单位认为甲公司是从自己手里受让的A号地块的建设用地使用权，乙单位的上级主管部门以公告方式对A号地块的建设用地使用权等提出异议，并导致甲公司无法办理报建手续、拆迁手续。从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何？甲公司能取得A号地块的建设用地使用权吗？若能取得，是从何人之手取得呢？

分析

1.2009年，W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权的行为，应被认定为建设用地使用权出让，而不是建设用地使用权转让。其理由如下：

（1）国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体

建设用地使用权出让，是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付地价款的行为。而建设用地使用权转让，是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与（《物权法》第15条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来，若循此路，则建设用地使用权出让、转让可作为物权变动，就不同于建设用地使用权出售、赠与，因为后者属于引起物权变动的原因行为）。可见出让和转让所要求的一方主体是不同的，出让行为中的一方主体是国家，转让行为中的转让方是土地使用者，受让方将成为土地使用者。

本案中，甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。招标拍卖是土地使用权出让的方式之一，而该建设用地使用权交易是W市土地交易中心代表W市国土资源管理局以招、拍、挂方式出让的，委托人是W市国土资源管理局，有证据《W市挂牌出让建设用地使用权公告》和《建设用地使用权挂牌竞买须知》予以证明。《成交确认书》规定，该宗土地待拆迁完毕后，甲公司按照法律法规规定持相关资料到W市国土资源管理局申请办理拆迁验收手续，签订《建设用地使用权出让合同》。上述内容证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让方。同时，W市土地整理储备供应中心受W市国土资源管理局的委托，于2008年7月23日向甲公司发出《工作联系函》就是否继续履行《成交确认书》进行了讨论，W市国土资源管理局还曾确定以两宗储备地块置换甲公司的用地，这也证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让主体。

（2）甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为

第一，W市国土资源管理局委托W市土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌，甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权，其法律基础是国土资源管理局的出让行为。

第二，从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看，甲公司取得的不是乙单位名下的建设用地使用权，而是与其内容和效力不同的另一建设用地使用权。甲公司不可能因乙单位的转让行为而取得该建设用地使用权，只能基于W市国土资源管理局的出让行为而取得。

根据《城市房地产管理法》（1994年）第38条和第39条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、第21条、第22条的规定，土地使用权的转让受到一定的限制：其一，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让；其二，在土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移；其三，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中，乙单位提交的证据《国有土地使用权证》表明该宗地块的土地使用权的类型为出让，土地用途为文体用地，土地使用权的期限为40年，至W市土地交易中心签发《成交确认书》之日，乙单位对该土地的使用权的剩余年限为35年。而《W市挂牌出让建设用地使用权公告》显示，甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地，出让年限为40年。显然，甲公司取得的A号地块的建设用地使用权已不是（乙单位拥有的）原物及原权利，土地用途已改变，由原来的文体用地变为商业用地，建设用地使用权的年限已为40年，而不是转让行为要求的剩余期限35年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为，则既违反了上述《城市房地产管理法》第38条和第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让的规定，也不符合本案的事实。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依规定重新签订土地使用权出让合同。《W市土地储备管理办法》第8条也规定，改变批准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发的，应由政府收回进入土地储备。可见，在土地用途已改变的情况下，乙单位没有权利将其既有的土地使用权进行转让，这恰好证明了挂牌出让的A号地块的建设用地使用权是W市国土资源管理局出让的建设用地使用权。

第三，《成交确认书》并没有规定当事人在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是规定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续，这就使得甲公司取得A号地块的建设用地使用权非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时对房屋享有所有权，未来物的买卖不被定性为出卖他人之物，因此，《成交确认书》不宜被定性为出卖他人之物的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。上列观点之所以成立，是因为现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物的所有权自交付或登记时移转的原则（《民法通则》第72条第2款及其解释、《合同法》第133条及其解释），建设用地使用权自办理变更登记时转移（《物权法》第9条、第14条等）。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。

2.《成交确认书》规定的“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》”的条款，是建设用地使用权出让合同的一个组成部分，确定了出让金的支付方式。依据此条款，甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》正是为了实际履行上述地价款而产生的。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款关于“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定，W市土地交易中心与甲公司签订了《成交确认书》，并约定了成交价款的总额，还约定了双方在A号地块的土地拆迁完毕后签订《建设用地使用权出让合同》，对双方的权利义务作了分配。在《成交确认书》中规定甲公司与乙单位签订《建设用地使用权转让补偿合同》，其目的是保证《成交确认书》中所确认的合同内容的履行。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据《W市土地储备管理办法》第11条的规定，在土地收归国有后，应由W市国土资源管理局负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地块内建筑物进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有，但是在政府无力支付回购款或不愿直接向原土地使用权人补偿时，可以确定由新的受让人（买受人）替政府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形，W市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿，只是没有采取国土资源管理局直接向乙单位支付补偿款的方式，而是通过《成交确认书》确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。本来应有的流程是：W市国土资源管理局从乙单位收回土地使用权，同时支付补偿款；W市国土资源管理局将位于该地段但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司，甲公司支付出让金。本案的运作实际将上述流程做了一定程度的变通，呈现给人们的流程是：W市国土资源管理局将其后出现的“另一建设用地使用权”先出让给甲公司，同时获取出让金；甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司将出让金的一部分付给乙单位，实际上是代W市国土资源管理局支付给乙单位补偿款；而后，乙单位将土地使用权退回W市国土资源管理局；W市国土资源管理局再将其真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。乙单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段（宗地）相同。由此可见，甲公司和乙单位依照政府部门的指示签订《建设用地使用权转让补偿合同》，只是具有中国特色的实务运作中出现的措施，重在甲公司向乙单位支付补偿款，所谓建设用地使用权转让无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理由，并非法律意义（真正意义、典型意义）上的建设用地使用权转让。因为乙单位并不享有甲公司在其后应取得的A号地块的建设用地使用权，乙单位将向W市国土资源管理局退回土地使用权，而不是向甲公司转让建设用地使用权。

上述分析并不表明乙单位在《建设用地使用权转让补偿合同》签订和履行阶段没有土地使用权，它的确拥有土地用途为文体用地、期限为40年的A号地块的土地使用权。按照这些合同的规定与政府部门的指示，乙单位在享受收取补偿款权利的同时，应负有交出建设用地和土地使用权的义务；从甲公司取得补偿款，向W市国土资源管理局退回土地使用权。与此相适应，乙单位对其将要退回的土地使用权也负有义务，如担保没有第三人主张租赁权、他物权等权利，以保障甲公司实现其合同目的。假如有第三人主张此类权利，则甲公司有权暂时拒付补偿款。

3.甲公司有权向乙单位中止付款

根据《合同法》第60条第1款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在对方不依约履行合同时，当事人一方有权行使抗辩权。本案适用先履行抗辩权，即在当事人互负债务、有先后履行顺序的时候，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司应于本合同签订后60日内办理拆迁手续，乙单位应于甲公司办完拆迁手续后30日内进行地上建筑物拆除及场地腾空工作；乙单位于合同签订后90日内将A号地块交付给甲公司，实质上是退回W市国土资源管理局；甲公司分四次支付余款。可见双方的义务履行有先后之分。甲公司已按约定于11月支付第一笔款300万元人民币，但在12月支付第二笔款之前，由于乙单位的上级主管部门主张异议使报建手续无法办理，乙单位负有权利瑕疵担保义务（《合同法》第150条），对此负有责任，甲公司有权援用《合同法》第67条的规定，行使抗辩权，中止付款。

4.乙单位无权解除合同

一方面，甲公司中止付款的原因是，乙单位的上级主管部门主张异议、W市规划局停止办理甲公司的报建手续。从《建设用地使用权转让补偿合同》的规定来看，乙单位负有权利瑕疵担保义务，由于第三人主张异议，甲公司中止付款具有正当性，不构成违约，乙单位自不享有解除权，无权解除合同。假如一定要“解除合同”，则是打着解除的旗号，实质上违约。

另一方面，前已述及，甲公司取得建设用地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为，《成交确认书》确定了W市国土资源管理局和甲公司的权利义务。《建设用地使用权转让补偿合同》是为了实现出让金的支付，以及将部分出让金作为W市国土资源管理局给乙单位的补偿款而签订的，其目的是协助W市国土资源管理局与甲公司的土地使用权交易顺利实施，乙单位并不是与甲公司进行土地使用权交易的主体；在《工作联系函》中W市国土资源管理局曾确定将甲公司用地与另两块地进行置换，希望甲公司明确是否继续讨论置换，这也表明了W市国土资源管理局希望继续履行合同的意愿。故乙单位无权解除合同。

（七）附停止条件与履行抗辩权之间的牵连/衔接

某房地产项目转让合同第1条约定，甲公司将其名下的房地产项目（国有土地使用权面积9022.20平方米，已获批准的容积率7.99，已获批准建设的建筑面积61485.00平方米）转让给乙公司。第2条约定：（1）受让方乙公司于本合同签署后7个工作日内向转让方甲公司支付履约保证金人民币500.00万元。（2）2009年4月30日之前，乙公司再向甲公司支付项目转让款人民币2000.00万元。（3）乙公司的第三笔付款通过银行贷款的方式支付，甲公司承诺以涉案房地产项目为乙公司贷款融资提供担保。贷款经银行审批发放后，乙公司承诺将所贷款额的25%作为项目转让款支付给甲公司。乙公司承诺，该笔款项于2009年7月1日前办妥贷款手续。（4）乙公司所贷之款中剩余75%的款项，由甲公司乙公司双方设立共管账户予以监管，保证乙公司将该部分资金全部用于涉案项目的后续开发建设。（5）剩余部分的转让款由乙公司以价值相当的房产作为付款的抵押担保。乙公司承诺，在涉案项目达到销售条件后，每售出一处房产，所得收益的50%用于支付项目转让款。在涉案项目的产权过户之前，由甲公司乙公司共同销售房屋。上述转让款乙公司至迟应在本合同签署后2年内付清。（6）乙公司付款至剩余人民币500万元时暂停支付，该部分款项作为甲公司对涉案项目有关抵押、查封、第三方主张权益等权利瑕疵及转让前债务履行承担的担保。该部分款项在本合同签署之日起2年内，如涉案项目无权属争议或债务纠纷，则乙公司一次性付清给甲公司。

在履行阶段，甲公司已将涉案项目过户至乙公司名下，乙公司付款的条件也已经成就，但乙公司以涉案项目的面积少于合同的约定、发票未开、某些费用未缴为由，援用《合同法》第66条或第67条的规定，行使抗辩权，不予支付。

分析系争合同的约定，不难发现，乙公司的付款义务属于附停止条件的债务，甲公司所交涉案项目果真有瑕疵、且乙公司的付款义务所附停止条件已经成就的话，则在乙公司一侧可能存在着履行抗辩权。如此，会发生附停止条件与履行抗辩权之间的牵连/衔接。对此，具体分析如下：

乙公司的付款义务所附停止条件尚未成就时，意味着乙公司的付款义务尚未届期，甲公司若请求乙公司履行其债务，乙公司可以援用《合同法》第45条第1款的规定予以抗辩，无需援用《合同法》第66条或第67条的规定行使其抗辩权，裁判者也可依职权适用《合同法》第45条第1款的规定，不支持甲公司的该项请求。

乙公司的付款义务所附停止条件已经成就时，付款义务的履行已经届期，乙公司应当履行付款义务。在甲公司所交涉案项目确实存在瑕疵的情况下，甲公司若请求乙公司履行其付款义务，则乙公司无权援用《合同法》第45条第1款的规定予以抗辩，但可以援用《合同法》第66条或第67条的规定行使其抗辩权。于此场合，便出现了先有附停止条件及其成就，接着履行抗辩权登场的情形。不过，在甲公司不存在违约的情况下，乙公司便无权援用《合同法》第66条或第67条的规定行使其抗辩权。于此场合，只有附停止条件制度的适用，却无履行抗辩权的运用。

五、不安抗辩权

（一）不安抗辩权的概念

不安抗辩权是大陆法系的制度。按照《德国民法典》的规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付（第321条）。该权就是所谓的不安抗辩权。在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，该制度能保护先给付义务人的合法权益，体现出实质正义。但比起英美法系的先期违约（anticipatory breach）制度，在保护先给付义务人方面稍逊一筹：（1）不安抗辩权行使的条件为后给付义务人的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞；而先期违约成立的条件有拒绝履行（repudiation），债务人的经济状况不佳，商业信誉不好，债务人在准备履行及履行过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等。（2）不安抗辩权以先给付义务人可中止自己的给付为救济方法，迫使后给付义务人为对待给付或提供担保。但为对待给付或提供担保并非后给付义务人的义务，仅为一时对抗辩的再抗辩权的运用，后给付义务人不为对待给付或提供担保，先给付义务人是否有权解除合同，在许多国家的法律上比较模糊。而依先期违约制度，债权人享有积极主动的救济手段。在拒绝履行的情况下，债权人有选择权：承认先期违约，立即诉请损害赔偿并解除合同；或拒绝承认先期违约，使合同继续有效，拘束着双方当事人。在预期不能履行（prospective inability to perform）场合，债权人有权中止自己的履行，请求先期违约人提供担保。该担保未在合理的期限内提供的，债权人有权诉请损害赔偿并解除合同。

有鉴于此，中国《合同法》改造了大陆法系的不安抗辩权制度，适当吸收了英美法系的先期违约制度的合理成分，于第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”（第1款）“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”（第2款）于第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

（二）不安抗辩权成立的条件

1.双方当事人互负债务

这与同时履行抗辩权、先履行抗辩权场合所要求的相同，不再赘述。

2.后履行义务人有丧失债务履行能力的极大可能

后履行义务人的期限利益应当受到保护，没有正当理由不得剥夺。不安抗辩权制度虽然是个正当理由，但剥夺后履行义务人的期限利益是有条件的，不允许先履行义务人在后履行义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只有在后履行义务人有不能为对待给付的现实危险，害及先履行义务人的债权实现时，先履行义务人才能行使不安抗辩权。

《合同法》第68条列举了三种典型的财产状况恶化的情形：其一，经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务；其三，丧失商业信誉。同时，抽象地规定“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，以防止出现法律漏洞。前三项情形就其字面含义来说，无须达到“丧失或者可能丧失履行债务能力”的结果，但从立法目的和体系解释的层面考虑，须以“丧失或者可能丧失履行债务能力”为构成要素。

所谓“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，应当包括以下类型：（1）在承揽合同场合，承揽人于缔约后丧失履行能力，依约又不得转交他人完成工作；（2）在劳务合同场合，提供劳务者于缔约后丧失履行能力[244]；（3）在商品房预售合同场合，出卖人欠缺《建设用地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》中的若干许可证，就很难保障办理完成不动产物权的移转登记，也就是说，买受人很可能无法取得所买商品房的所有权，这构成出卖人难为对待给付之虞，即可能丧失履行能力；（4）在租赁房屋用于餐馆经营的场合，拟做餐馆的房屋距离居民楼太近，在这种情况下，行政主管机关依法拒发《餐饮服务许可证》，这构成出租人可能丧失履行能力；（5）在租赁房屋用于酒店服务业的场合，拟做酒店客房及厨房的建筑物、构筑物及其附属设施消防验收不合格，并且情形严重，公安机关消防机构出具了《消防验收不合格意见》，这构成出租人可能丧失履行能力；等等。

应当说，无论是《合同法》第68条前三项规定的字面意思，还是其规范意旨，都是将后履行义务人的清偿能力不足作为先履行义务人行使不安抗辩权的要件之一，即关注的是后履行义务人的责任财产的价值额，而不是其拥有的特定物是否还存在。于是，产生一个疑问：在特定物买卖等场合，因出卖人将该特定物卖与他人、该特定物毁损灭失等原因，致使不能履行，不过，出卖人的责任财产非常充足，于此场合，买受人可否行使不安抗辩权？似应区分合同目的而定若买受人明示或者可以推知的意思，取得该特定物为唯一目的，则可以成立不安抗辩权；若买受人可以接受损害赔偿以替代该特定物的交付，则不应成立不安抗辩权。

法发［2009］40号第17条规定：“在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。”

另外，上述不能为对待给付的现实危险须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已存在，那么先履行义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要予以特别保护；若不知此情，则还可以通过合同的撤销、合同的无效等制度解决。

不过，对此有反面见解，认为在合同订立时对待给付业已存在不安的情形，先履行一方于缔约时不知此情，不允许其援用不安抗辩权的规定，在利益衡量上有所失察。[245]笔者则认为，采取这种观点又会形成如下局面：在合同因错误、欺诈等情况而成立的场合，先履行一方有重大误解，或受到了欺诈，或结果显失公平，于除斥期间并未主张撤销，按照《合同法》第55条的规定，其撤销权、变更权消失，应维持合同效力，现在反倒允许其行使不安抗辩权，变动法律关系，使相对人新增设置担保的义务，甚至忍受合同被解除的后果，是否存在着规避法律之虞？继续维持不安抗辩权制度的既有要件，视情况而决定依据诚实信用原则或情事变更原则等制度及规则，解决缔约之际存在不安情形的问题，是否更好？

最后，由于《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定非属强制性规定，可以由当事人的约定予以变更，因而，当事人双方可以约定有别于《合同法》第68条规定的成立要件，不安抗辩权因此而扩张或收缩。当然，如果此类约定具有《合同法》第52条规定的原因，或含有《合同法》第54条规定的情形，被撤销权人将约定撤销，或存有《合同法》第47条第1款前段、第48条规定的原因，有权人不予追认，那么，不安抗辩权的成立仍须依据《合同法》第68条的规定，而非当事人的约定。还有，如果当事人关于不安抗辩权成立要件的约定，在实质上已经使抗辩权成为先履行抗辩权或同时履行抗辩权，那么，应当适用《合同法》关于先履行抗辩权或同时履行抗辩权的规定，适用《合同法》总则和《民法通则》的有关规定，而不再适用法律关于不安抗辩权的规定。

（三）不安抗辩权的行使

1.不安抗辩权的行使概说

为了兼顾后履行义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，《合同法》明确地规定了不安抗辩权人的通知义务，即第69条前段的规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”

为了防止不安抗辩权的滥用，《合同法》明确地规定了先履行义务人的举证责任，即第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。据此规定，先履行义务人在举出相对人丧失或可能丧失履约能力的确切证据时，有权行使不安抗辩权；先履行义务人若没有举证出此类确切证据，则不享有不安抗辩权，他打着行使不安抗辩权的旗号而中止履行的，应当负违约责任。

2.在继续性合同场合，由此类合同自身的特点所决定，不安抗辩权的行使存在特殊的要求

（1）行使不安抗辩权还是任意解除合同，应当尊重当事人的选择

继续性合同存在着区别于一时性合同解除制度的任意解除制度，当事人一方可以随时解除合同，不依对方当事人反对与否为转移（《合同法》第410条）。在不安抗辩权产生的条件具备时，任意解除权行使的条件也成熟了，于是出现了解除合同和行使不安抗辩权竞合的现象。在这种情形下，权利人有权自由选择，行使不安抗辩权，或行使解除权。

（2）先、后期次给付之间的关系与不安抗辩权

在继续性合同场合，先履行义务人可以本期次给付的不安抗辩权对抗后履行义务人的给付请求。但后履行义务人可否以本期次给付的不安抗辩权对抗先履行义务人的后期次的履行？有学者认为，在通常情况下，不能允许先履行义务人以后履行义务人丧失了或可能丧失后期次给付的履行能力为由，行使不安抗辩权，拒绝自己本期次的履行：首先，不安抗辩权人负先履行的义务，对其权利的行使应严格限制。其次，从先履行抗辩权和不安抗辩权各自的目的及功能的比较来看，承认后履行义务人得以先履行义务人未履行其前期次的给付为由，行使先履行抗辩权，是为了从整体上维持当事人双方的权利义务的均衡和公平，而且，每期次的给付也呈对待交换状态。在前期次给付的履行未出现瑕疵，且先履行义务人业已履行了本期次给付的前提下，允许以后期次给付的义务人已经丧失了或可能丧失履行能力为由，行使不安抗辩权，显失公平。最后，不承认此种不安抗辩权不会发生上述先履行抗辩权讨论中的不公平现象。但是，倘若相对人的后期次给付关系到合同的整体，那么仍然不允许行使不安抗辩权，是否反而不公正了呢？有学者认为，在继续性合同中，手段与目的之间的关系存在于合同的整体，如果后期次给付的履行关系到合同的整体，那么应例外地承认其有不安抗辩权的行使。不过，在这种情况下，应严格当事人的举证责任，他不仅应对不安抗辩权的行使条件承担举证责任，而且应证明后期次给付的履行关系到合同的整体，后期次给付的不履行会使前期次给付的履行失去意义。[246]

3.在不安抗辩权的行使效果上，如果相对人未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当的担保，那么，行使不安抗辩权的当事人可以选择解除合同。由继续性合同的特性决定，合同解除时不能恢复原状或不宜恢复原状，所以，合同的解除原则上没有溯及力，但如果合同还没有开始履行或先前的履行因为本期次履行能力的丧失而失去了意义，则可以有溯及力。[247]

（四）不安抗辩权的效力

在不安抗辩权的成立要件具备时：首先，在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同（《合同法》第68条、第69条中段）。其次，如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，则不安抗辩权即归于消灭，先履行义务人应恢复履行（《合同法》第69条中段）。最后，在先履行义务人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同（《合同法》第69条后段）。

不过，在本书定稿之前，笔者对于履行期·履行迟延·抗辩权问题一直采取通说的意见，特别是赞同以下观点，没有接受履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩的意见：（1）抗辩权的界定仅仅要求抗辩权是对抗请求权的权利，其目的是永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱（见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，328~329页，北京，法律出版社，2003），并未要求必须是对抗请求效力已经发动的请求权。特别是请求权可以通过当事人自愿履行而实现（见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，324页，北京，法律出版社，2003），可以作为被动债权而被抵销，这就更加不强调请求力必须已经发动。（2）对需要主张的抗辩与无需主张的抗辩进行区分，从法律政策上看是很成问题的。人们经常说道，一种违反诚实信用原则的行为永远构成一种无需主张的抗辩，难道情况真的是这样吗？我们是不是应当让债务人自己来作出决定……为什么将债务未届清偿期的事实作为无需主张的抗辩，却将延期给付的事实作为需要主张的抗辩来对待呢？（见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，82页以下，北京，法律出版社，2000。）其实，按照存在效果说，在迟延履行的场合，同时履行抗辩权、先履行抗辩权无需主张即发生效力，反倒成了无需主张的抗辩。这表明，需要主张的抗辩与无需主张的抗辩的区分具有相对性和不确定性。（3）《德国民法典》第813条第2项规定：“附期限的债务被提前清偿的，债务人不得请求返还，并不得请求提前清偿期间的利息。”中国台湾地区“民法”第316条规定：“定有清偿期者，债权人不得于期前请求清偿，如无反对之意思表示时，债务人得于期前为清偿。”中国大陆《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”所有这些规定，都表明对于履行期尚未届至的债务，只要债务人清偿了——包括债务人主动提前清偿和债权人于期前请求债务人清偿，债务人未作反对的表示而实施了履行行为，债权人就享有受领权和保有权，不构成不当得利，裁判机关不得依职权责令债权人返还或承担损害赔偿责任。这反映出债务人提出抗辩是必要的。（4）有些民事诉讼法学家称，中国民事诉讼法及其学说并未区分抗辩和抗辩权。（5）相当多的抗辩（权），在实体法和程序法上都有存在的空间。

如今，笔者借鉴德国、日本、中国台湾地区关于请求期·履行期·履行迟延·抗辩·抗辩权的民法学说，修正了以往的观点，将非继续性合同场合的履行期一律界定为一个时间点，而非一段期间，接受了履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩之说。至于有无必要区分履行期尚未届至的抗辩与履行期尚未届满的抗辩，尚需时日思考，因为这涉及债权人迟延构成的要件设计、债务人抛弃期限利益的权限、债权人利益的保护等问题。）

第五节 合同履行与权利转移

一、概述

从法律目的来看，合同关系为达到一定法律目的的手段。其首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利。[248]合同关系的这种法律目的靠合同关系永续存在并不能达到，只有通过合同的履行使合同关系消灭方能实现。即使是在继续性之债场合，也是随着时间的推移，整体意义上的债在量的方面萎缩，个别债权在消失，物权或与物权价值相当的权利不断产生。就是说，合同的适当履行会导致物权或与物权具有相等价值的权利移转或取得。当然，在劳动、技术服务等合同中则不会发生物权或与物权具有相等价值的权利移转或取得，而是债权人获得他种形态的利益。

在不动产买卖中，不动产所有权自过户登记办理完毕时移转；在建设用地使用权的出让、转让中，建设用地使用权也是自过户登记办理完毕时移转（《物权法》第9条、第14条、第139条等）。

在动产买卖中，合同的履行会导致动产所有权的移转。按照《民法通则》第72条后段及《合同法》第133条、《物权法》第23条的规定，动产所有权自交付时起转移。

二、交付的法律意义

交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是许多动产物权变动的生效要件。例如，按照《物权法》的规定，交付质物是动产质权的设立要件（第212条），交付权利凭证是以不记名仓单等为标的物的质权设立的要件（第224条）。提单的交付等同于货物的交付，实现货物所有权的移转。提单的转让不仅转让单证本身，同时转让提单所代表的权利。[249]

首先说明，对于不动产的交付，法释［2003］7号第11条第1款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”需要注意，在现行法上，不动产的交付并非不动产物权变动的生效要件。

交付左右物权的变动，主要体现在动产物权领域。关于动产交付的界定与形态，简介和评论如下：

交付，即移转占有，包括现实交付、观念交付，以及仓单、提单等证券的交付或背书。观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付诸形态。

（1）现实交付

现实交付，系指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得直接占有（《物权法》第23条等）。取得直接占有，必须基于出卖人的意思，买受人自行占有不构成交付。在市场经济条件下，动产的交付时常假他人之手进行，主要有三种情形：A.经由占有辅助人为交付。例如，甲售一车给乙，由甲的司机将该车交付给乙的司机。B.经由占有媒介关系为交付。例如，甲将一匹马寄存于乙处，出售给丙，约定由甲将该马交给驯马人丁，代为训练。在乙依甲的指示将该马交付给丁时，在丁与丙之间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人。C.经由被指令人为交付。例如，甲售A画给乙，乙转售给丙，乙请甲径直将该画交付于丙，甲同意并照办。于此场合，不能认为丙直接从甲处取得A画的所有权，因为丙可能不知道甲与乙之间的合同关系的性质和类型，即使为买卖合同，甲也可能保留A画的所有权。衡量当事人之间的利益状态，应认为移转所有权的让与合意在甲与乙、乙与丙之间分别成立。至于甲将A画交付给丙，应认为同时完成甲对乙的交付和乙对丙的交付。为解释这种合同关系，德国学说提出了被指令人的概念：关于甲与乙之间的让与所有权，指令丙为交付受领人；关于乙与丙之间的让与，也指令丙为交付受领人。因而，在甲将A画交付给丙时，在一个“法律的瞬间时点”由乙取得所有权，再移转于丙。换言之，丙取得A画所有权，并非直接来自甲，而是经由乙。[250]

（2）简易交付

简易交付，是指受让人已经占有动产，买卖等合同生效时移转动产所有权（《物权法》第25条）。之所以允许这种无形的交付，是因其交易便捷和符合效益原则。至于受让人占有动产的原因，是租赁、寄存还是借用或拾得遗失物，均在所不问。

（3）指示交付

指示交付，又称返还请求权让与，是指在动产由第三人依法占有的情况下，转让人将其对该第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付（《物权法》第26条）。学说称之为让与返还请求权，或返还请求权代位。所让与的对第三人的返还请求权，兼指债权的返还请求权和物权的返还请求权。这是为了解决标的物仍在第三人占有时的问题，法律特别设计的规则。例如，甲出租A车与乙，后甲与丙又订立该车的买卖合同，甲可以将其对乙的返还A车的请求权让与给丙，以代交付，使丙取得对A车的所有权。指示交付可有三种情况：A.在转让人系间接占有人（如出租人、出借人、寄托人）时，可将他基于占有媒介关系（租赁、借用、寄存）所生的债权返还请求权让与受让人，以代交付。这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转。应注意的是，这种情形并非所有物返还请求权的让与，而是受让人因取得动产所有权，而得主张所有物返还请求权。B.转让人既非间接占有人，亦无其他可让与的返还请求权，仅有所有物返还请求权。例如遗失A表并不知在何人之手。于此场合，通常认为转让人得让与其所有物返还请求权，以代交付。其理由有二：一是所让与的返还请求权不以对特定第三人为限；二是对第三人的返还请求权包括所有物返还请求权。C.在动产所有权证券化时，其所有权的移转必须交付该证券，以代该动产之交付。[251]

（4）占有改定

占有改定，是指出卖人继续占有动产，出卖人与买受人订立合同，使买受人取得对动产的间接占有，并取得动产所有权（《物权法》第27条）。允许这种交付的原因，也在于简化动产所有权的移转。例如，甲出卖A钢琴给乙，如果甲尚需使用该琴参加比赛，那么可以与乙订立合同（移转A钢琴的所有权、借用A钢琴或租赁A钢琴），由乙取得间接占有，以替代现实交付，进而完成A钢琴所有权的移转。于此场合，出卖人对钢琴是直接占有还是间接占有，在所不问。[252]

（5）仓单、提单等证券的交付或背书

动产物权业已证券化为仓单、提单等证券的，此类证券的交付或背书代替了动产的交付，从而发生动产物权的变动（参见《海商法》第79条等）。

［反思］

《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合，作茧自缚，使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿，只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，就会使局面改观，使如下的问题可通过指示交付得到解决：在转让人为间接占有人时，可让与其基于侵权行为或不当得利而生的返还请求权。这种返还请求权的让与，与占有的移转无关。于此场合，所让与的也不是所有物返还请求权，而是受让人因取得所有权，而得主张所有物返还请求权。

《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之二表现在：第三人对标的物的占有原有本权，但其后本权不复存在，导致第三人无权占有标的物，例如，第三人作为借用人占有借用物，其后借用合同终止，变为无权占有。在这些情况下，物权人将此类标的物出卖与他人，因不符合《物权法》第26条关于指示交付必须发生在“动产由第三人依法占有”的场合的要求，故只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。删除“依法占有”的限定，允许采取指示交付的方式，就会使局面改观。

《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之三表现在：无法使受让人于让与合同生效不久就可取得标的物的直接占有，因为此时第三人对该标的物仍处于有权占有的状态。

为弥补《物权法》第26条规定的不足，在解释论上，应最大限度地限缩其中所言“法”的范围，将若干第三人无权占有的情形视为“依法”，而不作为“违法”对待。在这方面，最高人民法院在制定《物权法》的司法解释时大有作为。站在立法论的立场上，未来修改《物权法》时，应将《物权法》第26条中的“依法”二字删除。

［探讨］

让与的返还请求权若为债权的返还请求权，则按照《合同法》第80条第1款的规定，需要通知债务人，否则，让与对债务人不发生效力。让与的若为物权的返还请求权，是否需要通知第三人（占有动产之人），法律未作规定，则宜类推适用《合同法》第80条第1款的规定。[253]

三、船舶、航空器、机动车等物权的变动要件

应当指出，交付本非完全的公示方法，再加上有观念交付的存在，其无法完全公示物权状况的缺点加深，故法律就某些动产的物权变动的公示，兼采登记的方法或将动产证券化，把交付作为动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件。《物权法》第24条关于“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，显然采取了这种模式。[254]

将《物权法》第24条的规定解释为“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”，而非合同生效时发生物权变动；同时承认生产设备，原材料，半成品，产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具设立抵押权时，抵押权自合同生效时设立，登记为对抗善意第三人的要件，有如下理由支持：（1）文义解释：该条没有正面规定船舶、航空器和机动车等动产物权变动的要件，既没有说自变动合同生效时发生物权变动，也没有说自登记完毕时发生物权变动，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释，于是有（2）体系解释和目的解释：该条处于《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”的第二节“动产交付”之下。该章共有三节，其中，第一节“不动产登记”，贯彻基于法律行为而发生的不动产物权变动以登记为生效要件的精神（《物权法》第9条第1款等），只承认法律另有规定不以登记为生效要件的例外；第二节“动产交付”，贯彻基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的原则（《物权法》第23条），同样只承认法律另有规定不以交付为生效要件的例外；第三节“其他规定”，贯彻非基于法律行为而发生的物权变动不以公示为生效要件的理念，只有遗赠导致的物权变动属于基于法律行为而发生的物权变动，也不要求公示作为物权变动的生效要件。现在的问题是，法律对船舶、航空器和机动车的物权变动是否例外地规定了不以交付为生效要件。《海商法》没有正面规定船舶所有权变动、船舶抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件（第9条、第13条第1款）；《民用航空法》同样未正面规定民用航空器所有权变动、民用航空器抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件（第14条第1款、第16条）；《机动车登记办法》也没有正面规定机动车物权变动的生效要件。既然法律对于船舶、航空器和机动车的物权变动未作另外规定，那么，就应当按照动产物权变动的原则（《物权法》第23条）解释《物权法》第24条的规定，只有在设立抵押权时例外。（3）《物权法》第24条的规定原则上总揽船舶、航空器和机动车的所有权产生、转让，设立质权，设立抵押权，所有权消灭等类型的物权变动，且未设例外。而《物权法》第212条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在这种情况下，只有将《物权法》第24条的规定解释为其贯彻的是“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圆其说。当然，在设立抵押权时例外。假如将其解释为登记为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，则会造成《物权法》第24条和第212条之间的矛盾。（4）与“（3）”的道理类似的还有，《物权法》第188条规定，以交通运输工具设立抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。这表明以船舶、航空器和机动车设立抵押权，仍然不以登记为生效要件。（5）在理论上，通说坚持中国法上的物权变动采取债权形式主义，《物权法》第二章等规定予以落实，只有土地承包经营权和地役权的设立采取了债权意思主义（第127条第1款、第158条），至于船舶、航空器和机动车的物权变动则未见有明确的条文采取债权意思主义。就此而言，也应当认为《物权法》对船舶、航空器和机动车的物权变动采取了以交付为生效要件的模式，而非合同生效时发生物权变动，只有在设立抵押权时例外。（6）假如将登记作为船舶、航空器、机动车的诸物权变动的生效要件，则会产生负面的结果。其道理如下：《物权法》第24条明文规定登记为这些物权变动的对抗要件，而作为对抗要件的登记，难以时时、事事地表征着真实的物权关系。换句话说，登记所昭示的物权关系与真实的物权关系有时不一致。因此，假如把登记作为船舶、航空器、机动车诸物权变动的生效要件，则可能误将已经变动的船舶、航空器、机动车的物权关系当作尚未变动的物权关系，或者误将尚未变动的物权关系作为已经变动的物权关系看待。属于前者的例证有若干，例如，甲已经将作为买卖物的船舶现实地交付给了买受人乙，但尚未办理过户登记手续，若依据登记为船舶物权变动的生效要件说，则会仍然认为该船舶归甲所有，即使第三人明知该船舶所有权已经移转给乙的事实，乙也无权对抗该第三人。这显然违背了《物权法》第24条的规范意旨。属于后者的例证同样存在，例如，甲已经将作为买卖物的船舶现实地交付给了买受人乙，随后又将该船舶登记在第二个买受人丙的名下。于此场合，丙本来没有取得该船舶的所有权，但按照登记为船舶物权变动的生效要件说，可得出丙已经取得该船舶所有权的结论。这显然是不符合客观实际的，不适当地侵害了乙的合法权益。避免此类弊端的有效办法，就是坚持这样的观点：交付为船舶、航空器、机动车的诸物权变动的生效要件，登记仅为对抗善意第三人的要件。法释［2012］8号第10条、法释［2016］5号第6条及第20条已经承认了这种观点。

［探讨］

《物权法》第24条与第23条的规定，在个案中的适用，宜区分情况而作回答：（1）甲将其A船卖与乙，且已交付并办理了过户登记手续，后又卖与丙，无法交付和登记。于此场合，乙取得A船的所有权，并能对抗包括丙在内的一切人，应无疑问。甲和丙之间构成出卖他人之物的关系，按照《合同法》第51条的规定，乙有权不予追认甲和丙之间的买卖A船的合同，该合同因而消灭；丙不能请求甲履行合同，将A船交付并过户，只能依据《合同法》第58条的规定，请求甲承担缔约过失责任。不过，按照法释［2009］5号第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”的规定，买卖A船的合同有效，但不影响A船所有权的归属，只是因甲无法将A船交付并登记给丙，成立违约责任。（2）甲将其A船卖与乙，尚未交付和登记，又将该船卖与丙，同样没有交付和登记。于此场合，两个买卖A船的合同都有效，按照债权平等和债务人任意履行的原则，谁先请求甲履行合同，甲也满足此项请求，则该买受人取得A船的所有权。当然，虽然后请求甲履行合同，但甲先满足该项请求，后请求者同样取得该船的所有权。需要说明，司法实务中，有些判决没有遵循债权平等和债务人任意履行的原则，在有证据证明后签订合同者明知出卖人一物多卖时，就不支持他（它）取得买卖物。对此，笔者持折衷的立场：有证据证明一物多卖符合《合同法》第52条第2项关于恶意串通损害第三人合法权益的规定的，可确认合同无效，恶意的买受人不得取得买卖物，否则，还是应当坚持债权平等和债务人任意履行的原则。（3）甲将其A船卖与乙，尚未交付和登记，后又卖与丙，已经交付且办理了过户登记手续。于此场合，丙应当取得该船的所有权，并可对抗包括乙在内的所有的人。乙没有取得该船的所有权。（4）甲将其A船卖与乙，已经交付，但未办理过户登记手续，后又卖与丙，没有交付和登记。于此场合，乙取得该船的所有权，但不能对抗包括丙在内的善意第三人。丙没有取得该船的所有权。（5）甲将其A船卖与乙，且已交付，但未办理过户登记手续，后又卖与丙，没有交付但办理了过户登记手续。于此场合，乙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，不能对抗善意第三人；丙若不知甲已经将A船卖与乙的事实且无重大过失，则构成善意，乙也不能对抗丙。不过，丙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，丙并未取得A船的所有权。如何解开此扣？笔者认为，应当准用《物权法》第19条第1款的规定，乙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求交通登记部门更正登记。丙若书面同意更正，则问题迎刃而解；若不同意，则因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，乙及时办理登记手续，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因丙的A船所有权不符合事实。（6）甲将其A船卖与乙，尚未交付，但已办理过户登记手续；后又卖与丙，已经交付但尚未办理过户登记手续。于此场合，丙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，不能对抗善意第三人；乙若不知甲已经将A船卖与丙的事实且无重大过失，则构成善意，丙也不能对抗乙。不过，乙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，乙并未取得A船的所有权。在这种情况下，仍应准用《物权法》第19条第1款的规定，丙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求交通登记部门更正登记。乙若书面同意更正，则交通登记部门注销乙的登记，将A船的所有权登记在丙的名下；乙若不同意，则因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，丙及时办理登记手续，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因乙的A船所有权不符合事实。（7）甲将其A船卖与乙，交付采取了占有改定的方式，也办理了过户登记手续。此后，甲又与丙签订了A船的买卖合同，并将A船现实交付与丙。于此场合，谁取得A船的所有权？首先，乙取得了A船的所有权应无疑问。甲与丙之间的买卖关系为出卖他人之物的合同关系，按照《合同法》第51条的规定，乙若追认甲和丙之间的买卖合同，则该合同有效，丙可取得A船的所有权，乙丧失A船的所有权；乙若不追认甲和丙之间的买卖合同，则该合同归于消灭，丙是否取得A船，取决于如下因素：丙为善意时，买卖价格又合理，则丙基于《物权法》第106条第1款的规定取得A船的所有权；丙为恶意时，或虽为善意但买卖价格不合理，则丙不能取得A船的所有权。需要指出，法释［2009］5号第15条的规定，虽然修正了《合同法》第51条的规定，甲和丙之间的买卖合同有效，不受乙追认与否的左右，也不受丙善意、恶意的影响，但A船所有权的归属不因此而受影响。

特别需要指出的是，最高人民法院于2012年6月出台的法释［2012］8号，于第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”尽管本书作者不赞同其中“均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，但它毕竟已经发生了法律效力，在审判实务中恐怕会得到遵循。

四、买卖等合同关于动产所有权移转的约定及其效力

《物权法》未再沿袭《合同法》第133条后段关于“当事人另有约定的除外”的债权意思主义的思想，仅仅保留了“法律另有规定……除外”的但书，明文规定动产物权的变动以交付为生效要件（第23条），动产质权以交付质物为生效要件（第212条），只有动产抵押权、浮动抵押权除外（第180条第1款第4项和第6项、第181条、第188条、第189条第1款）。这是否意味着《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书不再有效？换个表述就是，在特定物买卖场合，当事人双方没有遵循《物权法》第23条等规定实施交易，而是约定该买卖物的所有权自买卖合同生效时移转。该项约定能否发生法律效力？回答这个问题，离不开确定《物权法》第23条、第5条等有关规定是否为强制性规定，以及物权法定主义是否含有物权公示的内容。

笔者认为，《物权法》第23条等关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定，并非强制性规定。其理由如下：

首先，《物权法》之所以没有复制《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书，是因其重在维护《物权法》第9条第1款、第14条关于不动产所有权甚至不动产他物权的移转须以登记为生效要件的强制性规定，以及《物权法》第16条第1款关于公信力的强制性规定，防止当事人通过约定建筑物、构筑物及其附属设施的所有权自买卖、互易、赠与等合同生效时转移，来规避《物权法》的上述规定，并无坚决否认特定动产的所有权可以自买卖、互易、赠与等合同生效时移转之意。

其次，也是更为重要的是，虽然物权及其变动的公示关乎众人的利益，但善意取得等制度的存在，使得当事人双方约定特定物买卖的所有权移转时间点，也不会损及善意的交易相对人的合法权益，所以，不把《物权法》第23条等关于动产物权变动的公示要求划入强制性规定的范围，就并非强词夺理。

最后，联系现行法关于基于法律行为而发生的动产物权变动的下述规定，在整体上把握，《物权法》第23条等关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定并非强制性规定的结论，就更加显现出道理：（1）《合同法》第134条允许买卖物的所有权保留，变更了《物权法》第23条的规定；（2）《物权法》第29条关于在因遗赠取得物权时自遗赠开始时发生效力的规定，显然没有遵循《物权法》第23条的规定；（3）《物权法》第26条承认了指示交付、第27条承认了占有改定，都变通了典型的交付形态。我们可以将之理解为《物权法》在实质上修正了交付为动产物权变动的生效要件的模式。此外，《物权法》第127条第1款关于土地承包经营权的设立不以公示为生效要件的规定、第158条前段关于地役权的设立不以公示为生效要件的规定，也在一定意义上加强了前述结论的可信度。

既然动产物权变动在公示方面的要求可由当事人通过约定加以改变，那么这就表明此类法律规定并非强制性规定。虽然法律关于物权法定主义的规定被认为是强制性规定，但是为了避免法律及其理论内容存在矛盾，不宜认定《物权法》第5条的规定包含公示强制的内容。由此可见，德国民法理论将物权法定主义限于类型强制和类型固定，确有道理。

总之，若当事人双方约定特定物的所有权自买卖合同生效时移转，则法律就不宜否定。若当事人双方无此约定，则就要完全按照《物权法》第23条等规定确定动产物权变动的时间点。其道理在于，相对于《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书，《物权法》第23条及第212条等规定更为理想，因为：按照动产的占有或交付确定动产物权的状态，更加符合物权及其变动的公示原则及其规范意旨；尽量使真实的物权关系与外观所表征的物权关系相一致，也与公信原则的创设前提之一相契合；在法律部门的分工方面，物权变动应由《物权法》而非《合同法》予以规范，在物权变动方面，《物权法》为“特别法”；再就是《物权法》相对于《合同法》为新法。

五、交付与合同的生效要件

交付为动产物权变动的生效要件，不同于交付为动产物权变动合同的生效要件。在前者情况下，债务人尚未交付动产，仅是动产物权未变动，他仍有义务交付动产，债权人也有权请求他交付动产，法院有权基于该请求而强制债务人交付动产。但在后者场合，不交付动产，动产物权变动合同即不生效，债权和债务均不产生，债权人无权请求债务人交付动产，只有当债务人于缔约有过失时，债权人才能请求他承担缔约过失责任。这对于债权人非常不利，担保权及其他物权的功能被人为地、不适当地扼杀了，债权人所能获得的损害赔偿因其仅是信赖利益的赔偿而时常低于动产物权变动合同有效场合的损害赔偿。可见，把交付动产作为动产物权变动合同的生效要件，实在不足取。遗憾的是，《担保法》第64条第2款却规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”如此，出质人不将质物交付于质权人占有，质押合同即不生效，债权和债务均不产生，质权人没有法律依据请求出质人交付质物，法院亦无根据强制出质人交付，质权人丧失了担保权的保障。若将交付质物作为质权产生的条件则会克服上述缺点。

《物权法》认识到了上述问题，已经作出了修正：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”（第15条）。《物权法》特设第178条，明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

应予指出的是，中国现行法上的某些规定把过户登记作为不动产买卖合同的成立要件。例如，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第9条规定：“享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效。”第14条规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；……补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。”如此，办理过户登记手续只是签订土地使用权出让合同、土地使用权转让合同所做的工作，而不是履行合同义务。这种立法的最大缺点在于，当事人未办理过户登记手续，不动产买卖合同即不存在，产生不了合同债权和合同债务，买受人没有法律依据请求出卖人办理过户登记手续和取得不动产物权，只能请求出卖人承担缔约过失责任。为了解决这一问题，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样虽然能产生与过户登记不是不动产买卖合同的成立要件的立法模式同样的效果，但在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。

由此可知，《担保法》第41条后段关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，同样具有上述缺点，在合同未生效时，抵押权人没有法律依据请求抵押人及时办理抵押登记手续，亦应修正。

对于上述不适当的规定，亦应按照《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定及其精神处理。

此外，出租人履行租赁合同使承租人取得物权化的租赁权，出借人履行消费借贷合同（含借款合同）使借用人取得借用物的所有权，承揽人履行承揽合同使定作人取得定作物的所有权，转让方履行技术转让合同使受让方取得技术的专有权或使用权，转让方履行商标权转让合同使受让方取得商标专用权，等等，都是通过履行合同使债权转化为物权或与物权具有相等价值的权利的表现。