①对公司提起诉讼。监事对第三人的责任是监事以公司的名义、为公司行为而产生的，因此，对公司提起诉讼就成为监事对第三人责任实现的必然途径。第三人对公司提起侵权之诉，公司在承担相应的法律责任后，可通过对负有责任的公司监事进行追偿或通过其他责任机制使得监事对第三人的责任得以实现。②非诉讼方式。合法权益受到侵害的第三人也可以通过诉讼之外的途径对公司提出请求，进而通过协商、谈判达成赔偿协议。③关于赔偿数额的分摊。对于监事承担赔偿责任的数额，笔者认为，应以其报酬为基础确定一个基本范围，如此对监事比较公平。至于与公司具体的赔偿比例，可由公司章程具体规定，也可通过协商就具体情况酌情处理。
四、我国监事责任法律制度的完善
鉴于我国监事会制度在实践中存在诸多问题，学界对改革监事会制度甚至于对是否取消监事会制度都展开了激烈的争论。如学者梅慎实认为，在强调董事会成员自我约束、股东对公司经营者监控的同时，应肯定设立专门的独立的监督机关[148] ；但也有学者认为，随着公司治理结构的演变，监事会制度已不符合国际惯例，应取消形同虚设的监事会，而由董事会同时行使决策权和监督权[149] 。特别是引入独立董事制度之后，这一呼声更高涨起来。
笔者认为，在现阶段我国公司董事会还没有形成有效的内部制约机制，从权力制衡的需要考虑，监事会制度显然是必不可少的。其实，德国的监事会制度在实际运作中也存在不少的问题[150] 。但是德国的立法者却并没有考虑用美国式的监督模式取代德国的现行模式，而是重在改善现行制度的缺陷。只要能够构建切实有效的监督机制，采取何种模式显然并不是问题的本质所在。
1.对第三人责任制度
正如前文所述，监事对第三人的损害赔偿责任在枟公司法枠修改前后都欠缺必要的规定。考察修改后的枟公司法枠第153 条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规、或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”在我国公司法体系之内，高级管理人员并不包括公司监事，[151] 不能对监事提起有关损害赔偿的诉讼，也就意味着监事并没有被纳入对股东和其他第三人损害赔偿责任主体的范畴之内，这一责任制度显然存在着立法上的漏洞。因此，对监事向包括股东在内的第三人承担损害赔偿责任的相关制度仍有待完善。
2.与竞业禁止相关的责任制度
“法律上的一项基本原则是义务、责任跟着控制走[152] ”。因监事有列席董事会会议的权利和义务，并监督董事、经理执行职务的行为，必然会知悉公司相应的经营信息。因此，笔者认为对监事也应设定竞业禁止义务，将其列入法定竞业禁止主体的范围。考察我国公司法，可见其仅规定了董事及其他高级管理人员的竞业禁止义务，（新公司法第149条第5款）而欠缺对公司监事的规制。监事会或监事作为公司必设的法定监督机构，其职权和义务应当由法律直接规定。我国公司法对于监事义务的现有规定缺乏明确具体的内容，在实践中很难成为阻却监事从事竞业行为的法律依据。如果以法定而非约定的形式规定监事的竞业禁止义务，则能避免由于排除该规范而使竞业禁止义务无从产生之弊端，切实保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，使公司法的立法目的得以真正实现。当然，因为监事一般并不直接参与公司的经营活动，所以其竞业禁是间接的，有些表现为单纯的经济收益，有些又表现为复合的收益。股
3.监事会责任与监事个人责任的区分
我国公司法只规定了监事会作为一个整体的职权，而对于监事个人的职权却没有作出明确的规定。我国独立董事制度确立不久，就出现了陆家豪被诉的典型案例[153] ，而监事制度确立多年来，却鲜有监事被追究个人责任的案例，与此不无关系。有鉴于此，笔者认为在我国公司法及其相关法规中，应对监事会与监事个人责任加以区分的基础上对监事个人责任的相关制度加以完善。在此方面，借鉴日本的相关立法，笔者认为监事会与监事个人责任可作如下区分：①监事非基于监事会决议而实施不当职务行为（包括怠于履行其职务），所产生的责任属于监事个人责任；②监事行为若基于监事会决议实施，则在监事会会议记录中没有反对意见的监事应承担相应的个人责任，而在监事会会议记录中持反对意见的监事则得以免责。而对于监事个人责任的实现，笔者认为：①监事会原则上为承担道义责任的主体（如接受外界的批评、谴责，对特定主体道歉等），而绝大多数的法律责任（尤其是民事赔偿责任）均应通过一定的机制落实到负有责任的监事个人；②对于一些具有特定身份或职能的监事（如监事会主席、外部监事等），应依据其所负的特定职权和义务对其个人责任作出相应的规定，以避免其责任落空，真正实现责、权、利的统一。
4.引入监事责任保险制度
在西方国家，职业责任保险（ Professional Liability Insurance ）是一种涵盖面较广的保险类别，董事及高级管理者责任保险（ Directors& Officers Liability Insurance ）即是其一个重要的子险种。董事及高级管理者责任保险是指公司董事及其高级职员在行使职权过程中，因过错导致公司或第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任时，由保险公司按照与公司董事签订的保险合同之约定来承担经济赔偿责任的一种保险[154] 。其意义在于将公司董事及其高级职员职务行为中由于自身过错而须承担的赔偿风险转嫁给保险公司。
在我国枟公司法枠规定下，监事并未被纳入公司“高级管理者”范畴之内。（见新公司法第217条第1款）因此，无论在我国学术界还是法律实践中，均鲜见“监事责任保险”这一概念。如我国平安保险公司对董事及高级管理者责任保险承保对象的规定就未包括监事，[155] 这显然是直接借鉴英美等国家相关做法的结果。正如前文所述，我国公司监事的权责分配与日本较为一致，而在日本，董事责任保险的被保险人则仅限于公司的董事和监事，甚至其保险合同书就被称为“日本公司董事、监事赔偿责任保险合同书”[156] 。有鉴于此，我国公司法和保险法应引入和完善监事责任保险制度，以保障监事民事责任的实现。
论我国异议股东股权回购请求权的适用范围及其完善
袁碧华 磁，徐 荣磁磁
一、问题的提出
异议股东股权回购请求权制度渊源于1851 年美国俄亥俄州的判例法，经过一百多年的发展，为世界多数国家（地区）立法所吸收和借鉴，起到了平衡大小股东利益、兼顾公平和效率的积极作用。2005年我国枟公司法枠上首次建立这一制度，其中第75条针对有限责任公司而设计，第143条则针对股份有限公司而规定。[157]
关于异议股东股权回购请求权的含义，国内外学者有着不同的理解。但达成共识的是：异议股东股权回购请求权是为保护中小股东的权益，帮助中小股东控制和规避投资风险，而在特定情形下强制公司收购中小股东股权的一项制度。关于异议股东股权回购请求权的适用范围，简单地说，是指哪些人在哪些情形下在哪种公司中可以适用股权回购请求权。由此可见，异议股东股权回购请求权适用范围一般包含三方面内容：一是哪些人适用，即满足哪些条件的股东适用；二是在哪些具体情形下适用；三是在哪些类型的公司中适用。只有解决好这几个问题，才能完整地确定异议股东股权回购请求权的适用范围问题。因此，本文异议股东股权回购请求权的适用范围并不仅仅指适用的具体情形，还包括适用的公司种类和适用的股东范围。
众所周知，在大陆法系公司法的资本三原则下，股东的投资不能抽回是公司法的一项基本原则。而异议股东股权回购请求权制度无疑是对这一基本原则的挑战。那么，我们不禁追问，异议股东股权回购请求权制度到底有什么特别的价值，使得需要修正公司法的基本原则呢。这种修正又如何把握界限呢。
二、异议股东股权回购请求权适用范围的域外立法比较
异议股东股权回购请求权制度诞生于美国，为世界各主要国家（地区）吸收借鉴和立法移植。虽然各国国情和法律文化传统各异，但确立异议股东股权回购请求权制度的宗旨是相同的，且公司法是市场经济国家通行的商事法律，比较域外主要国家的异议股东股权回购请求权的适用范围，一定可以寻找到许多可资借鉴之处。下面我们从异议股东股权回购请求权适用的公司种类、适用的股东范围以及适用的具体情形三个方面展开比较。
（一）关于异议股东股权回购请求权适用的公司种类的比较
在大陆法系和英美法系典型国家（地区）的公司立法中，异议股东股权回购请求权适用的公司种类大致存在四种情形：一是仅适用于封闭性公司，上市公司和股份分散到一定程度以上的公司不适用。此种立法例遵循“市场例外原则”，以美国为典型。美国枟标准商事公司法枠的早期版本就是如此规定，但是1984 年修订版本却废除了“市场例外原则”条款。然而，在2002 年再次修订时，又恢复了“市场例外原则”的规定。“市场例外原则”背后的理由是，只有当少数股东被锁定在公司当中时，才真正有必要为其设定评估权救济；如果存在对于股票的流动市场，那么就没有必要设定法定的评估权。[158] 二是仅适用于上市公司。韩国1982年颁布的枟证券交易法枠首先规定了股份回购请求权制度，只对上市公司适用。因为逐渐认识到这一制度的价值，1995年韩国修订枟商法典枠时，将其吸收为商法的制度，扩大适用于股份公司。三是仅适用于股份公司。台湾地区“公司法”采用该立法例。德国公司法基于资本确定与资本维持原则的要求，未规定异议股东股份回购请求权，但面对实践中出现的问题与需要，法院通过判例逐步形成与完善了该制度，适用公司类型仅限于股份有限公司。[159] 四是适用于股份公司和有限责任公司。日本是此种立法的典型，具体内容规定在日本商法典和有限责任公司法中。但在2005年，日本整合公司法的规范资源，颁布了枟公司法典枠，其中取消了有限公司，寻求有限公司、股份公司一体化，将两种公司作为一种公司即股份公司规制，异议股东股份回购请求权从形式上也就仅适用于股份公司。
（二）关于异议股东股权回购请求权适用的股东范围的比较
异议股东股份回购请求权的行使主体无疑是股东，但并非所有股东都有此资格，由于各国立法对股东分类有别，下面以股东类别为线索进行阐述。一是关于登记股东和受益股东。登记股东和受益股东的概念出现在英美法系国家立法中，我国并不存在这一区分。所谓登记股东，是指在公司记录中股票以其名义注册的人。受益股东则指作为股票受益所有人的人，该股票由投票信托或者被指定代表受益股东的人持有。不管是登记股东还是受益股东，都是公司登记备案的股东。受益股东不同于我国存在的隐名股东。按照美国枟特拉华州普通公司法枠规定，有权行使股份评估权的股东只能是登记股东，且直到合并生效之日仍然持续持有。美国枟标准商事公司法枠中，则将股东范围扩大到受益股东。二是关于有表决权股东和无表决权股东。美国枟标准商事公司法枠规定股份评估权的主体一般为有表决权股东，例外的情况是母子公司特定合并时无需表决的子公司的异议股东也可享有此项权利。韩国证券交易法中认定无表决权股东的股份收买请求权，但商法中没有明文规定。韩国学者李哲松认为，从商法规定的股份收买请求权行使要件推断，无表决权股东也可以行使此项权利。枟日本公司法典枠第116条第2款、第469条第2款等明确规定了无表决权股东有权行使股份回购请求权。三是关于继受股东。继受股东能否享有异议股东股份回购请求权的问题，各国立法并未明确规定，外国（地区）的学者对此却有所探讨。对于转让继受股东，在股东会决议通过后取得股份，韩国学者李哲松和台湾地区学者林仁光均认为赋予股份收买请求权并不妥当。因为受让人受让股份之行为发生于股东会决议之后，并无权利就决议事项表示意见，自无所谓反对股东之身份可言，从而无权行使股份收买请求权。[160] 而林仁光认为对于继承继受股东应有权利可以行使股份收买请求权。四是出资存在瑕疵的股东和隐名股东。对于股款缴纳存在瑕疵的异议股东是否享有股份收买请求权的问题，各国（地区）公司法大多未作明确回答，也未见相关国外学者的论述。而隐名股东的相关问题不但未见国外的立法和学者著述，而且国内也鲜有文章论及。
（三）关于异议股东股权回购请求权适用的具体情形的比较