民生银行认为，系争汇票并未遗失，不存在最后持有人的问题，檀溪公司无权申请公示催告。同时，即使系争汇票确实遗失，檀溪公司也不是最后持有人；檀溪公司认为，在系争汇票遗失之前，其实际保管着系争汇票，因此是最后持有人。
法院认为，无论檀溪公司关于系争汇票遗失的陈述是否属实，其都并非最后持有人。[18] 枟支付结算办法枠第33条第2款规定，“背书连续，是指票据第一次背书转让的背书人是票据上记载的收款人，前次背书转让的被背书人是后一次背书转让的背书人，依次前后衔接，最后一次背书转让的被背书人是票据的最后持票人。”据此，最后持有人只能依据系争汇票的记载情况来确定，而不应当依据系争汇票物质形态上的占有情况来确定。根据票据的记载，在票据遗失时的最后一位票据权利人就是最后持有人；仅仅在实物形态上占有票据但依据票据的记载不享有票据权利的人不属于最后持有人。
笔者认为，关于最后持有人的判断也可以借助对立法目的的解读进行。法律规定只有最后持有人才有权申请公示催告及除权判决的原因在于，最后持有人与系争汇票的流转有着直接的利害关系，如果不借助公示催告及除权判决等公权力的行使，就可能因为票据的流转而承担不应当承担的票据责任。根据立法的意图，只有可能承担不当票据责任的人才能成为最后持有人。仅仅在物质形态上占有票据但依照票据的记载不享有票据权利的人并不会由于票据流转而承担不当的票据责任，因此不应成为最后持有人。本案中，法院已经认定系争汇票并未遗失，因此也就不存在所谓的最后持有人。同时，即使系争汇票确实遗失，檀溪公司也不是最后持有人。依据檀溪公司的陈述，在系争汇票遗失前，其已经完成了出票行为，收款人京伟公司已经在第一背书人处加盖了印章。在这种情况下，系争汇票的遗失只会给京伟公司而非檀溪公司造成损害。京伟公司将票据返还给檀溪公司的行为，并不能使得檀溪公司成为最后持有人。
（三）正当理由应如何认定
枟中华人民共和国民事诉讼法枠（简称枟民诉法枠）第198 条规定，“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”[19] 本案中，双方当事人对民生银行未在除权判决前申报权利是否具有正当理由存在严重分歧：檀溪公司认为，民生银行未在除权判决前申报权利不具有正当理由，无权起诉要求撤销除权判决；民生银行则认为，法院的除权判决刊登于枟人民法院报枠之上，其作为金融机构，并没有订阅该报纸，因此没有及时获悉公示催告等信息，未在除权判决前申报权利具有正当理由。
法院认为，民生银行未在除权判决前申报权利具有正当理由。主要原因在于：一方面，民生银行在整个交易过程当中履行了必要的审查手续，不存在过错。民生银行在收到傲尔公司的票据质押贷款申请后，对票据的真实性进行了鉴定，并向付款行农业银行发函进行了查询，在得到明确答复后才接受了系争汇票的质押。枟民诉法枠第198条的立法意图在于，督促利害关系人及时行使权利，不要成为“权利上的睡眠者”，否则可能因自身的懈怠而丧失诉权。本案中，民生银行已经尽到了金融机构从事票据质押业务时所应当尽到的勤勉义务，其诉权因此不应受到上述条文的影响；另一方面，檀溪公司对于诉讼的发生具有过错。本案中，檀溪公司在隐瞒系争汇票已经背书转让的情况下，向法院提起公示催告并进而要求法院作出除权判决，这些行为使得民生银行无法就系争汇票行使质权。可以说，民生银行是因为檀溪公司的不当行为而被动地卷入到诉讼当中。综上所述，对于正当理由应当从宽把握，只要檀溪公司不能证明民生银行在行使权利方面存在懈怠就应当推定正当理由的成立。[20]
笔者认为，将当事人的过错情况作为正当理由是否成立的判断依据是恰当的。这样既有利于防止票据债务人通过伪报票据遗失来侵害善意持票人的利益，也有利于敦促票据债权人在从事票据行为时尽到必要的谨慎义务。
最后，关于正当理由的认定，还有一个问题值得探讨，即金融机构未订阅枟人民法院报枠这一事实本身是否构成正当理由。笔者认为，这一事实本身并不构成正当理由。主要原因在于：首先，及时了解公告信息是金融机构应尽的勤勉义务之一。保持信息畅通既有利于对金融机构自身利益的维护，也有利于对客户利益的保障。金融机构应当对司法实践当中与其利益相关的常态化做法具有基本的了解，而枟人民法院报枠上所发布的公告信息就是其中重要的内容。在高度信息化的今天，金融机构不注意收集相关信息、闭门搞业务的做法显然不符合时代的要求。检索公告信息所产生的费用，理应视为金融机构开展经营活动所应当承担的必要成本[21] ；其次，通过公告传递信息应当坚持对等原则。金融机构通过枟人民法院报枠等媒体发布债权转让或催收信息的做法并不鲜见。金融机构在将媒体作为信息发出渠道的同时，也理应将其作为接收渠道，否则对非金融机构的当事人将明显有失公允；最后，公告送达是司法活动所必需的“下下之策”。尽管有着许多不尽如人意的地方，公告送达却无疑是不可或缺的。否则，许多司法程序将根本无法进行。也正是基于这一原因，法律为公告送达设定了严格的适用条件，法院只有在穷尽了其他的方式而仍然无法完成送达时方可采用。从某种程度上讲，公告送达是由于整个社会诚信缺失所徒增的诉讼成本，每一位诉讼当事人都必须承担，金融机构也概莫能外。
（四）除权判决是否必须在票据到期日后作出
民生银行认为：法院的除权判决应当在票据到期日后作出，这样其作为持票人向农业银行提示付款时就能够获悉公示催告的情况，并进而可以及时提出异议，避免法院作出除权判决[22] ；法院在票据到期日前作出除权判决并不妥当，因此应当予以撤销。
笔者认为，民生银行的意见是不能成立的，它忽视了法律设立除权判决制度的初衷。除权判决早于还是晚于票据到期日作出，实际上是对两个群体利益的平衡问题：法院要在真正遗失票据的权利人与因他人伪报票据遗失而可能遭受损害的票据权利人之间寻求最佳平衡点。从立法的本意来讲，公示催告及除权判决当然是为了解决真正遗失票据者的权利救济问题，从这一群体的角度来看，除权判决越早作出越好，这样票据项下的资金才能够尽早地重新投入流通；但如果从因他人伪报票据遗失而可能遭受损害的票据权利人的角度来看，除权判决则越晚作出越好。在利害关系人未及时申报权利的情况下，法院理应依据立法的本意尽早作出除权判决，而不必囿于票据到期日的限制。毕竟，真正遗失票据需要借助除权判决救济的当事人应当远多于因他人伪报票据遗失而可能遭受损害的票据权利人。
还有观点认为，法院早于票据到期日作出除权判决违背了票据的文义性，使得票据债权人早于票据到期日获得了付款。[23] 笔者认为，这同样并不能成为法院必须于票据到期日后作出除权判决的理由。枟民诉法枠第197条[24] 规定，“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”据此，除非除权判决在票据到期日当天公告，否则都将违背票据的文义性：除权判决在票据到期日之前公告，可能导致票据债务人早于票据记载的日期付款，使得票据债权人获得不当利益；除权判决在票据到期日之后公告，则可能导致票据债务人晚于票据记载的日期付款，使得票据债务人获得不当利益。基于此，笔者认为，除权判决的作出时间对票据的文义性有所突破是可以理解的。毕竟，除权判决本身就是对票据文义性的最大突破。如果片面强调票据的文义性，法院就只能在票据到期日当天公告除权判决，而这在司法实践当中是很难做到的。[25]
证券投资基金持有人权益的法律保障路径
熊 皓[26] ，勾香华磁[27]
证券投资基金作为一种投资产品，通过公开发售基金份额的方式募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。[28] 证券投资基金涉及三方，但其核心是维护基金持有人的权益。枟证券投资基金法枠开宗明义，在首条便将保护投资人的合法权益置于最重要的地位。纵观他国法律，大多对受托人（基金管理人和托管人）强制性地赋予一定义务以期达到保护委托人利益的目的。作为证券投资基金持有人的一员，笔者结合投资证券基金产品的实践，以及相关法律知识，就证券投资基金持有人权益的法律保障问题进行深入研究，以期达到抛砖引玉的功效。
一、证券投资基金发展的简要回顾
证券投资基金源于1868年的英国，而后兴盛于美国，现已风靡全世界。在不同的国家，证券投资基金的称谓各有不同，英国和中国香港称之为“单位信托投资基金”，美国称为“共同基金”，日本则称为“证券投资信托基金”。这些不同的称谓在内涵和运作上并无太大区别。证券投资基金在西方国家早已成为一种重要的融资、投资手段，并在当代得到了进一步发展。20世纪60年代以来，一些发展中国家积极仿效，越来越多地运用证券投资基金这一形式吸收国内外资金，促进本国经济的发展。在我国，随着改革中金融市场的不断发展，证券投资基金从20世纪90年代以后得到了较快的发展，随着2004年6月1日枟中华人民共和国证券投资基金法枠的颁布施行，证券投资基金得到进一步发展完善，证券投资基金不仅有力地支持了我国经济建设和改革开放事业，而且也为广大投资者提供了一种新型的金融投资选择，活跃了金融市场，丰富了金融市场的内容，促进了金融市场的发展和完善。
第三编 票据法、证券投资基金法修订与研究
二、我国证券投资基金存在的相关问题
在相关经济活动中，证券投资基金存在着一些问题，不利于有效保障基金持有人的合法权益，这些问题主要表现为：
（一）基金持有人的权益保障存在法律疏漏
对于证券投资基金来说，风险大多数都是操作过程之中，也就是基金运作过程中产生的风险，风险包括可以避免的风险和不可避免的风险。如果是可以避免的风险，通过事后及时的弥补，抑或是事前提前防范，其风险是可以控制的，风险所造成的损失是可以挽回的。而不可避免的风险，是制度性缺陷的风险，在运作过程中，造成损失之后，在法律上没有明确的责任承担者，基金投资者、尤其是普通的基金份额持有人受到的经济损失难以弥补和挽回。现实生活中，一些严重损害基金持有人权益的违法行为，很多基金持有人提出了索赔的意愿，但是由于缺乏相关法律依据，责任追究主要是行政处罚，如证监会的市场禁入和罚款，还有刑事处罚，但对于投资者的民事索赔，现实中尚没有成功的案例，暴露出现行法律的疏漏。
（二）个别基金公司存在“老鼠仓”问题
基金“老鼠仓”，是基金管理者在运用基金资金大量买入某只股票之前，先用自己或其关系户（如亲属或朋友）的资金在低位建仓，待利用基金资金将该股票价格拉升到高位后，又让自己或者关系户账户中的股票率先卖出而获利，是一种特殊的内幕交易行为。2009年8月，深圳证监局在对基金经理执业行为的突击检查中发现景顺长城基金公司基金经理涂强，长城基金公司基金经理韩刚、刘海3人均涉嫌利用直系亲属或近亲属名义，违规买卖股票。2010年9月6日，证监会决定取消涂强基金从业资格，没收违法所得，处以200万元罚款，并采取终身市场禁入措施。决定取消刘海基金从业资格，没收违法所得，处以50 万元罚款，并采取3年市场禁入措施。同时，根据枟刑法修正案（七）枠，韩刚涉嫌违反枟刑法枠第180 条规定的内幕交易罪，达到追诉标准，将相关涉嫌犯罪的证据材料移送公安机关追究刑事责任。这成为国内第一例对基金“老鼠仓”所做的严厉处罚。可以说，基金“老鼠仓”行为严重损害了基金持有人的合法权益。
（三）相关证券信息披露不规范