[23].瞿向袆。完善票据丧失适用公示催告制度的思考[J].金融理论与实践，2007（11）；孙潇。公示催告有关法律问题探讨[J].山东审判，（24）。
[24].枟民诉法枠修订后本条变更为第199条，但内容完全相同。
[25].公告的具体刊登日期取决于同期需刊发公告的数量以及媒体的工作效率，准确的公告日期并不是法院能够决定的。
[26].熊皓，重庆市人民检察院检查理论研究员。
[27].磁勾香华，重庆市巴南区人民检察院研究室主任。
[28].参见枟中华人民共和国证券投资基金法枠第2条。
[29]. 引自郭树清于2012年5月7日在全国证券公司创新发展研讨会上的讲话。
第四编 民间借贷与金融秩序的商法研究
民间融资法律规制问题研究
崔金珍[1] ，胡春榕磁[2]
随着商业银行体制改革和金融创新的深化，商业银行进一步加强了信贷风险的管理，对信用度较低的小企业提高授信门槛或提高抵押及担保的比例，使这些企业和个人融资成本较高。长期以来，现有的银行体系很难全面地满足广大小企业的资金需求，因此，民间借贷必然产生了广阔的市场。民间借贷活动正日益活跃，一方面为中小企业融资和地区经济发展提供了大量的资金支撑，另一方面由于我国民间借贷缺乏有效的立法监管，民间借贷中容易出现一些借贷不规范、借贷资金用途违法的现象。我国民间借贷市场的发展上存在许多监管盲点和危机。建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，是规避其风险，发挥其融资功效的必要条件，这些只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。故笔者在下文中主要论述了民间融资的合法性和必要性，同时结合其他学者的观点提出了构建民间融资体系的建议。
一、民间融资的合法进程
（一）民间融资的发展趋势及特点
从民间融资的途径来看，亲友圈互助性融资主流地位不断强化，实体企业转向经营资金现象有所显现。民间借贷资金来源主要是民营企业和居民家庭的闲置资金等，以在亲朋好友圈之间流动为主。此外，在当前通胀压力显现、银行存款“负利率”现象之下，民间资金追求保值增值的意愿也很强烈。但值得关注的是，民间融资市场上也有部分资金来自银行贷款，有的企业在当前经济不景气的形势下，通过经营信贷资金赚取利差，民间融资成为了代替或部分代替实业经营的盈利方式。一旦企业融出资金未得到偿付，不仅会给企业自身经营带来不良后果，也将牵涉到银行信贷资产质量[3] 。
从民间融资的用途来看，民间借贷行为总体合理，少数高利转借及赌博等非常规用途的借贷行为也有上升苗头。通过各方面的调研发现，现阶段的民间融资用途总体趋向还是比较合理的，但是不容忽视的是一些非常规用途的民间融资给社会造成了负面影响。近年来，一些非法组织或合法机构非法从事吸收公众存款、非法集资等活动，严重扰乱了金融秩序，给地方经济带来了较大的负面影响。尤其是近期发生的温岭市石塘镇“日日会”现象，涉案数千人、金额上亿元。这些资金主要用于高利转借、房地产投资投机、股票期货以及赌博等，一旦风险爆发，影响恶劣，危害极大。
从民间融资的成本来看，民间融资短期化现象明显，居民家庭借贷利率与融资期限的关系与银行成反向关系。由于居民家庭民间借贷风险相对企业较低，主要体现资金的使用效率。考虑到短期资金借贷关系结束后很难较快找到下一借贷对象，资金闲置导致短期综合成本较高，而长期借贷关系则代表稳定的收入预期，故利率与期限出现反向关系。企业借贷利率与银行一致，体现资金的占用成本，与借贷期限成正向关系。
（二）民间融资的合法性
我国宪法明确规定保护公民合法的财产权，我国枟民法通则枠也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利，因此公民对财产使用权的行使也应该受到法律的保护。资金作为公民的财产理应由公民自由支配，我国枟合同法枠明确规定，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律的保护[4] ，枟最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复枠中也指出，建立在真实意思基础上的公民与非金融企业之间的借贷属于有效的民间借贷。因此，从宪法精神和民法意思自治的基本原则出发，民间融资属于合法的融资行为。从民法意思自治的基本原则出发，合法的借贷行为受枟合同法枠保护。此外，枟最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见枠第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。枟最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复枠也规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效[5] 。
但是，这样合法的民间借贷行为在枟非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法枠（以下简称枟取缔办法枠）中就可能成为违法行为。枟取缔办法枠第4条对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”行为作了明确解释，即非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。虽然作为行政法规的枟取缔办法枠与法律之间存在一定的冲突，但合法的民间借贷与枟取缔办法枠中的“非法吸收公众存款罪”“变相吸收公众存款”的一个契合点是都体现为吸收资金并“承诺”有利益回报。从国家允许民间借贷的事实可知，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民、企业和其他组织未经批准，像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。因此，非法吸收公众存款罪所指的存款应该是从资本、货币经营的意义上讲的存款[6] 。只有从这个意义上去理解，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的区别。
二、民间融资法律规制的必要性
我国自上而下已经开始着手调动民间资本参与实体经济发展的积极性。然而，现实显示，单靠地方政府的一系列临时性引导举措不足以实现即期的引导目标，尽快构建我国民间资本引导法律规制体系已经十分迫切[7] 。
首先，大量闲置的民间资本不仅没有参与到国民经济建设之中，还常常干扰社会与经济秩序。我国有大量的民间资本肆无忌惮地游走于资本市场之中，民间资本所到之处无不带来市场机制失灵与被炒对象价格飙升的结果，不仅危害了广大消费者的利益，也触碰了引发经济危机的底线。令人担忧的是，在相关监管部门采取了一系列组合控制措施之下，效果也不是很明显。同时，在国家采取货币紧缩政策的背景下，大量民间资本涌向“高利贷”，致使大量中小企业主在还款无望的情况下选择“逃避”，带来了企业纷纷倒闭与无数工人失业的严重后果。
其次，缺乏法律规制的民间资本可能会成为引发金融风险的始作俑者。民间资本流动具有高度的隐蔽性，极不容易监督，这对金融风险控制是不利的。虽然我国已经出现了一些民间金融机构并设置了相应的监督机制，但是，从司法实践来看，目前我国民间金融机构运作还不够规范，违规操作时有发生，这无形中加大了民间金融的风险。另外，我国国有金融机构虽然具备比较健全的监督体系，但是在民间资本运作高利润的诱惑下，也频频曝出违规操作事件，增大了金融风险。在司法实践中，已经出现多起银行私自挪用客户资金发放“高利贷”现象，一旦被挪资金无法收回，不仅仅侵犯了某些特定客户的权益，同时也可能带来严重的挤兑现象[8] 。
再次，民间资本亟须得到有效的法律保护。在缺乏民间资本引导法律规制体系的背景下，为实现增值的目标，我国民间资本面临着巨大风险。那为什么民间资本还要冒着巨大的风险去参与炒作呢。主要是我国民间资本市场还没有完全形成，又不适应国有资本市场的结果，所以我们非常有必要制定有效的法律去真正地保护民间资本。
最后，民间资本运作在一定程度上影响着国家宏观调控措施的落实，亟须被纳入宏观调控体系。目前国有资本运作是国家宏观调控的着眼点，也是国家宏观调控的执行者。民间资本运作还没有被列入宏观调控参与体系之中，致使国家很难监督与确保民间资本符合国家的货币政策、税收政策与产业政策等宏观调控政策。当前，民间资本运作与国家宏观调控之间的冲突已经显现出来。总之，为了保障民间资本的安全性，有效地引导民间资本参与到国民经济发展之中，结合中国实践，全方位地构建民间资本引导法律规制体系已十分紧迫。
三、民间融资法律体系的构建
2010年至今，我国自上而下采取了一系列调控措施，目的在于将民间资本引导到实体经济的发展中，然而，效果并不是很明显。究其原因，其一，民间资本的引导还没有得到具有强制力的法律予以确认，导致民间资本仍在观望；其二，引导民间资本的鼓励配套措施还没有细化。要有效地实现民间资本的利用需要由法律先行，用法律将民间资本参与的领域、鼓励性措施、风险控制、法律责任等内容固定下来并予以施行。只有从法律的层面对民间借贷进行严格规制，将民间借贷行为纳入政府金融监管的范围之内，这样才能实现民间借贷的经济补血作用，发挥其对我国经济的可持续发展提供财源支持的功能。而如果想实现对民间借贷进行有效的法律规制，必须尽快从法律上给予民间借贷一个合法的法律地位，只有在法律上给予民间借贷行为一个准确的定位，才能真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制。
笔者认为，建立民间融资的法律体系应当：首先，制定统一的枟民间融资法枠[9] ；其次，各行业再配套制定或修订民间融资办法，与枟民间融资法枠相协调；同时，要修改我国现有的与枟民间融资法枠相冲突的法律法规；最后，要完善民间融资的法律监管体制。
（一）制定枟民间融资法枠
在司法实践中不难发现有些民间资本已经流入了民间金融组织，但是仍有大量的民间资本滞留民间，四处游荡，成为了“游资”。当然，我国对流入民间金融组织的民间资本已有相关的法律规制，其重要目标就是激活没有流入民间金融组织的民间资本。结合我国的基本国情，我国更适宜制定专门的枟民间融资法枠。事实上，制定枟民间融资法枠与我国制定或修订民间金融组织法并不冲突，反而更能够加强法律之间的配合与协调。枟民间融资法枠应当要界定民间资本的法律地位、可投资的领域、国家的鼓励措施、风险控制措施以及法律责任等内容。在出台枟民间融资法枠之前，可先由地方立法施行，地方政府可根据各地的经济发展状况制定立法及其实施细则，在经验摸索和积累的基础上出台我国枟民间融资法枠。
在立法方面，可以借鉴韩国的枟社会基础设施吸引民间投资法枠。1999 年1月，韩国国会在原枟基础设施吸引民间资本促进法枠（法律第4773号，1994年4月）的基础上将该法的名称改为枟社会间接资本设施吸引民间投资法枠，内容再经过了10次不同程度的修订；2005年3月，内容再经18次不同程度的修订，名称改为枟社会基础设施吸引民间投资法枠；2012年2月，内容再经过28次不同程度的修订，已于2013年2月实施新的枟社会基础设施吸引民间投资法枠。第一章总则中明确了立法目的，即为了促进吸引民间资本的投资，通过扩充及运营有创意性的和有效率的社会基础设施来提高国民经济的发展制定本法。第4条规定了民间投资事业的促进方式，第5条规定了民间投资事业审核委员会的设立，第6条规定了审核委员会的构成及运营。此外，第二章第一节专节介绍了民间投资事业基本计划。韩国这部法律的出台与实施，对于吸引民间资本进入基础设施建设领域可以说是起到了一个有力的促进作用。
（二）配套制定办法及修改与枟民间融资法枠相冲突的法律法规
在我国制定的枟民间融资法枠的基础上，各个行业需要配套制定或修订其民间融资办法，这不仅可以使其与枟民间融资法枠相协调，更重要的是能够落实枟民间融资法枠，使其具有可实施性。这是成功引导民间资本的重要一步，也是为其他国家所验证了的重要事实。