除了信托的概念，也应当关注信托的特性，或者说司法活动要注意维护信托的特殊功能。比如信托设立对于财产风险隔离的效果。信托之所以会成为资产证券化特殊目的机构或者投资基金的首选法律组织形式，委托人、受托人个人的财产风险与信托财产完全分离是一个极为重要的原因，尤其在我国枟信托法枠只是规定委托人将财产权“委托给”受托人而所有权归属并不明确的情况下，法院作出前瞻性的判决，以保持信托财产的独立性，不仅便于法院在委托人或受托人破产时划清破产财产的范围，帮助相关当事人主张权利，更有利于信托目标的维护。实际上，枟信托法枠在“信托财产”部分已经规定了信托财产与信托当事人其他财产的区分，以及对信托财产实施强制执行、债务抵消的禁止，为法院保护信托的风险隔离提供了较大的支持，但受托人破产时的信托财产应当由何种主体行使怎样的权利仍然是一个难题，[16] 如果解决不好依旧会动摇信托财产的独立性基础。与此类似的还有受托人的地位问题，[17] 需要法院继续遵循枟信托法枠的意旨，保障受托人独立的行为能力与诉讼能力，为受托人从事同财产管理有关的各类行为创造良好的条件。
再如我国枟信托法枠规定，目的违法的信托无效，法官对这一条款的解释与适用要慎重，并兼顾社会经济效益。从信托的发展史来看，这种制度产生的动因恰在于规避法律基于一定技术性考量而采取的严苛限制，以追求符合社会经济发展现实的各种目的，只要这些目的不违背伦理性准则。因而，“信托目的”合法性的判断重心应当是通过管理、处分信托财产的行为所预期实现的后果，并非刻板地局限于设立信托的动机，正如基于非法目标设立的公司未必真正地实施非法行为，即便公司实际从事了某项非法行为，也并不必然否认公司的成立与其他合法经营行为的法律效果。如果全盘否定所谓的“违法目的”，早期的民事信托就无从产生，晚近的商事信托也不可能发挥出与公司相仿的经济功能。本文认为，法院不宜将任何规避法律法规的信托都认定为无效，已经出现的一些判例似乎没有灵活、平衡地把握好审查尺度。[18] 过于严格的“合法性”标准会抑制金融创新，妨碍市场对信托的接纳与应用。
三、微观裁判思维受到合同法定势的影响
在我国现实中占据主导地位的商事信托基本是通过订立合同的方式设立的，因此实务纠纷的外观常常表现为一方当事人违反信托合同而致另一方当事人受损害，法官审理时经常不自觉地套用已经十分成熟的合同审判模式，形成了裁判思维上的错位。
（一）混淆合同的效力与信托的状态
此类最典型的干扰就是将信托合同的效力完全等同于信托法律关系的状态。例如，因委托人的过错致使信托财产部分灭失的情况，[19] 由于合同的成立并不以标的物的现实存在为必要条件，如大量的供销合同签订时出卖人就未必享有标的物的所有权，所以信托财产灭失不会导致信托合同的效力受到影响；然而，信托财产的部分灭失可能令信托的目的无法实现，即属于法定的信托终止情形。针对这类案情，根据合同法思维作出的判决一般是信托合同依然有效，委托人如严重违反合同的约定，作为相对方的受托人可以行使法定的合同解除权；而基于信托法的态度应当是信托关系终止。至此，法律效果看似没有差别，但对于当事人的影响显然不同：解除合同后，受托人应当恢复信托财产的原状并返还给委托人，委托人的过错可以免除受托人在相应财产价值内的返还义务；而信托终止后，受托人只需将既存形式与数量的信托财产交付给信托文件中约定的主体，或者在没有约定的情况下依次向受益人、委托人实施给付。显然，合同法框架下得出的司法结论加重了受托人的责任负担，而且可能改变受托人给付的受领对象。造成这种情况的主要原因在于审判人员作出裁判时没有意识到信托超出双方合同关系的特殊构造，合同仅是成立信托的基础，但断不可模糊了信托与合同的区别，以合同的规则来取代信托的制度体系。
（二）缺乏对信托要素的梳理与运用
另一类常见的问题是用合同的观念来审视信托关系的要素。最容易出现争议的是，信托目的这项要素如何体现。设立信托的目的与签订信托合同的意思表示是两个概念体系中本质相近的要素，信托目的正是通过意思表示一致而达成的合同实现固化。可有意思的是，在处理合同纠纷时，争讼双方或法官都一定不会遗漏对意思表示的考察，而换到信托纠纷中，信托目的却成了最容易被漠视的裁判依据。例如，自益信托中的委托人与受托人在信托合同中约定设立一个长期信托，未经双方协商一致不得解除信托关系，其后双方关于受托人是否合理履行了受托义务发生争议并诉至法院，虽然法院的判决认为受托人已尽到了受信责任，但此时委托人与受托人之间的信任关系破裂，委托人能否解除信托呢。[20] 一些法院在未征得受托人同意的情况下支持这样的请求，无形中已经参照了委托合同当事人的任意解除权。而分析类似问题的更合理的着眼点应当是信托目的：设立长期信托的目的是为了利用受托人的专业能力对信托财产实施延续的、稳定的管理。委托人解除信托的诉请显然与该目标不符，且未征得受托人同意，法院不应当支持。重视信托目的这项要素可以为司法活动导出一个重要的规则：在没有相反强制性规定的前提下，对处理信托内部关系具有优先拘束力的应当依次是反映信托目的的信托文件、作为特别法的信托法、作为普通法的合同法。
（三）用合同法的标准来检验信托当事人的行为
司法实践在判断信托当事人是否适当履行义务时，往往也会回到合同法的解释路径中。信托各方关系的中心是受托人，矛盾最突出的就是如何界定信托受托人注意义务的范围、程度，枟信托法枠只用了“最大利益”“谨慎”“有效”等少数几个词加以表述，留给法官极大的自由裁量权。我国目前存在的不少案件虽然被认定为信托纠纷，却按照委托代理合同审理、处置，此类裁判思路直接混淆了受托人与代理人在职责上的重大差异。[21] 在委托代理关系中，委托人可以随时向代理人发出指示或变更指示，代理人应当服从并遵照指示处理受托事务；信托关系中，委托人在信托成立后不得变更信托文件的内容，受托人按照信托文件或者法律的规定管理、处分信托财产，享有充分的自主权，委托人不得干预受托人正常处理信托事务的各项活动。[22] 相比之下，委托代理关系中的代理人职责较为消极，其注意义务的标准也相对宽松；而信托关系中的受托人享有更广泛的积极权力，同时也负有为了受益人的最大利益以各种合理方式管理、处分信托财产的义务，受信责任因此更加严格。根据案件的实际情况，需要合理地划定受托人适当行为的界限，倘若受到既成的委托合同思维定势的影响，参照代理人行为的“消极标准”来要求受托人，自然难以适应权力与风险负担相均衡的基本原则。
四、结语
在相当长的时间里，我国的信托行业是脱离市场而“粗放”发展的，比如一度催发行业规模爆炸性增长的“银信合作”与“政信合作”，这种模式无法长久。所以，当2010年下半年银监会开始规范银信理财合作业务时，许多人预计信托业的快速增长时代即将结束。出人意料的是，2011 年底全行业信托资产规模高达4 。81 万亿元，同比增长58 。25%，取得了令人咂舌的业绩。当2011年监管部门又对房地产信托业务、政府融资平台信托业务、同业存款信托业务等进行规制时，大量专业人士又认为2012年信托业的增长会放慢脚步。然而，仅仅在2012年的第一个季度，信托资产规模就再创新高，达到5 。30万亿元，在2011年底的基础上获得10 。19%的增长。各种统计都显示，中国的信托行业正在逐步弱化历史和行政因素的影响，“泡沫”的成分在减少，目前的快速增长势头是巨大的资产管理市场和金融资本市场需求所决定的。[23] 信托在中国正悄然走向“市场化”，很难想象，随着行业规模激增而行政干预退出后，缺乏成熟的司法活动作为支撑的信托业会是怎样的境况，因而信托司法活动更加需要适时地总结与不断地提高。
民间借贷风险的法律防范
李 智[24] ，程娟娟磁[25]
一、民间借贷的内涵
民间借贷属于民间的信用部门，国外的学者大多是相对于正规金融机构来界定民间借贷的内涵的，他们多以是否处于中央银行和金融监管的监管范围之内或者以相关的资金融通活动有无经过正规金融体系为标准来定义民间借贷的内涵。其被称之为非正规金融，指未经政府相关职能部门审查批准的，并且不受监督管理的，活跃于金融法规边缘的资金融通活动[26] 。在国外，民间借贷主要有货币借贷、民间互助会、信用合作社等形式。在国内，学界相关研究多称之为“地下金融”“体制外金融”“民间金融”和“非正式金融”等。国内的学者多从企业的融资活动是否得到了相关法律法规的认可和正规金融机构的批准的角度来定义民间借贷。如张宁认为：“民间借贷即非正式金融，是指未得到法律法规或者其他正式形式认可或直接认可的金融活动。”[27]
对于民间借贷，学界大概有以下三种不同的观点：第一种观点认为凡是从非正式的金融机构进行的融资行为都属于民间借贷。第二种观点认为民间借贷是民间信用，但并非民间信用的全部，民间信用还包括要回、标会、太会以及民间组织之间发行股票、债券甚至办理钱庄等。第三种观点从广义和狭义的角度区分民间借贷。广义上，民间借贷不仅包括企业之间的借贷，还包括私人之间、企业与私人之间的借贷行为；狭义上，民间借贷仅仅指民间的私人与私人之间的借贷活动。[28] 笔者同意最后一种观点。因此，笔者根据国内外学者的研究，将民间借贷界定为，不受金融监管机构监管，发生在企业之间，私人之间以及企业与私人之间，并且借款人到期偿还出借人本金与第四编 民间借贷与金融秩序的商法研究
利息或者仅偿还本金的行为。在这里注意，本文主要从广义上来研究民间借贷的相关风险问题。
二、民间借贷的风险分析
鉴于民间借贷对社会主义市场经济有着重大的影响，笔者认为，为了防范其对社会产生的不利影响，有必要对民间借贷在交易活动中的风险予以分析，以便对民间借贷的行为进行合理的规制。
（一）民间借贷风险的种类
由于民间借贷规模的增长、范围的扩大、资金用途的多元化以及借贷主体的变化，民间借贷也出现了不同的风险类型。关于民间借贷的风险类型，笔者认为有以下几种，但不限于这几种。
1.主体风险
第一，关于放债人。传统的民间借贷具有“草根性”，是一种依赖于信用的带有亲缘地缘关系的借贷方式。这种借贷方式是建立在借贷双方相互了解的基础上，因此信息比较透明，且放债人对借款人所借款项的用途能够进行有效的监督，风险相对比较小。但是随着经济的发展，民间借贷突破了亲缘地缘关系的限制。贷方的人逐步地形成了一条贷方链条，从而使处于链条尾段的放债人与借款人无信息上的联系，其对于借款人的资信能力、还款能力知之甚少，甚至是一无所知。从而使民间借贷跳出了既有的运行轨道，使放债人扩大了放债范围，这就凸显了信息的不对称问题，进而使放债风险上升。一些从正规金融渠道融不到资金的借债人，由于处于企业的初创时期或成长时期，自有资金不足，相关项目的前景也很难预测，风险也相应地难以把握，而放债人信息渠道狭窄得不到充分的信息，甚至是无法得到真实的信息，从而承担较大的风险。[29]
第二，关于借债人。由于信息不对称，也容易导致借债人过度地负债。民间借贷相对于正规的金融借贷，其自由度较高，借贷所办理的手续简单，速度快，借债人能在较短的时间内拿到数额较大的资金，而且审批的程序较为宽松，因此往往存在一定的盲目性，这会导致一个借款人向多个贷款人负债，易引发借款人过度负债，进而造成资不抵债，无法还清到期债款，使债权人面临风险。②另外，在现实中还会存在借债人利用他人的身份证或者使用假身份证借款的情形，或者借据落款由他人代签的借款情形。这都会给债权人造成难以弥补的损失。
2.用途风险
由于没有相应的对借款用途的监管，部分借款人恶意借款[30] 。我国相关法律与司法解释都认为，如果出借人明知借款人借款是为了从事有损社会公共利益的非法活动，那么他们之间的借贷关系是不受法律保护的。在实践中，往往有些借款人筹集资金是为了从事非法活动，特别是用于非法的黄赌毒的借款，由于放债人没有得到相应的信息掌握这些情况，那么一旦借款人将其借来的款项用于非法活动，借贷人对于如何证明自己事先“不明知”的问题很难予以说明，如果证明不了，国家法律则对借贷关系不予以保护，那么借贷人就只能自己承担风险。
3.借据风险