2.违法性认识
在刑法上，作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素。对于故意的规范评价必须以心理事实为基础，而不是独立于心理事实的另外一种因素。心理事实包含认识与意志两个因素，规范评价同样体现在这两者之中。
对于认识因素的规范评价表现为违法性认识。作为心理事实，故意是以事实性认识为基础的，但构成犯罪故意还要求存在违法性认识。因此，违法性认识是认识因素的规范评价。在犯罪故意的构成中，是否要求违法性认识，存在心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为，只要具有对构成要件的客观事实的认识，就可以追究故意责任。可以说，否定违法性认识的思想源远流长，罗马法格言“不知法律不免责”就可以充分说明这种思想。
违法性认识不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害，甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与刑法的人权保障精神是相悖的。为软化违法性认识不要论的国家主义立场，出现了各种修正的理论，主要有：（1）限制故意论，认为故意的成立至少需要具备违法性认识的可能性，而不要求实际上认识到违法性。显然，这种观点并未完全否认违法性认识，因而不同于违法性认识不要论。但它又以违法性认识的可能性相要求，正是在这一点上容易混同于过失，所以难以认为是妥当的。（2）自然犯、法定犯区别论，认为自然犯在故意上不需要违法性认识，对法定犯则需要违法性认识。因为自然犯的行为具有当然的反社会性，只要认识到这种行为的性质并决意实施，就表明行为人具有反社会性；而法定犯的行为是因为法律的特别禁止才视为反社会的行为，只有当行为人认识到违法性时，才能表明行为人具有反社会性。但是，不能否认在自然犯中也有不具有违法性认识的情形的存在，而且区分自然法与法定犯本身是非常困难的，所以这种区别论也不妥当。规范责任论主张违法性认识必要说，将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意就被阻却。本书认为，这种观点是可取的。法敌对性是犯罪故意的本质，违法性认识反映出法敌对意识的存在，体现了故意这种罪过形式的性质，因而违法性认识对于犯罪故意的成立来说是不可或缺的法律前提。
违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说，事实性认识是对于客观事实的认知，那么，违法性认识就是对于法律关于某一客观事实的评价的认识。简单地说，前者是对事的认知，后者是对法的认知。这里的事与法又不是分离的，法是对事之法。无论是事实性认识还是违法性认识，都属于对于某种客体的一种主观认知，而不是评价，这是确定无疑的。
违法性认识之所以被称为规范评价，是指凡具有违法性认识的，就可以认为具有犯罪认识，因而为在刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此，违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言，不能把一切包含规范评价因素的事实的认识一概归之于违法性认识。例如对于淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性认识；是否认识到淫书为法所禁止，这才是一个违法性认识。违法性有形式与实质之分，违法性认识之违法性，应该是指形式的违法性，而不是实质的违法性。因为形式的违法性是从法律规定中直观地推演出来的，易为人们所认识；而实质的违法性是以法益、社会伦理等加以说明的，难以把握，会使其实际结论与违法性认识不要论几乎没有了差异。
（二）意志因素
与认识因素一样，意志因素也有心理性意志与违法性意志。心理性意志的形态是希望和放任。至于违法性意志，主要就是有无期待可能性的问题。期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果根据当时的具体情况，不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他承担刑事责任。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪，但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚者，行为人明知自己有配偶，具有事实性认识，明知重婚违法，具有违法性认识，而仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是生活所迫，缺乏期待可能性，因而不具有违法性意志。对此，不能以重婚罪论处。
四、犯罪故意的种类
在刑法理论上，对犯罪故意可以进行不同分类。其中，直接故意与间接故意是犯罪故意最基本、最主要的类型。
（一）直接故意与间接故意
1.直接故意
直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。直接故意的认识因素有两种：明知危害结果必然发生与明知危害结果可能发生，意志因素只有一种，即希望。所谓明知结果必然发生，是指行为人当时认为，基于事物的发展趋势，结果发生是一定的。
所谓明知结果可能发生，是指行为人当时认为，基于事物的发展趋势，结果有可能发生，也有可能不发生。所谓希望，是指行为人积极追求危害结果的发生；发生危害结果是行为人实施危害行为直接追求的目的；行为人主观上没有介入其他独立意识，不是为了达到其他目的而实施该行为；行为人主观上只有一个意志——追求危害结果的发生，除此之外，没有其他意图。正因为如此，才将这种故意称为直接故意。
直接故意表现为两种情形：一种是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。例如，甲为了杀死乙，用枪顶在乙的脑袋上射击。另一种是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。例如，丙想枪杀丁，但光线不好，距离较远，丙的射击技术又不甚好，因而他对能否射中丁没有把握，但他不愿放过这个机会，希望能打死丁，并在这种心理支配下实施了射杀行为。
2.间接故意
间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
（1）间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。与直接故意不同的是，间接故意只是认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果的情况。
（2）间接故意的意志因素是放任危害结果发生。放任是一种介于积极追求与反对之间的、不计后果的心理态度。它处于希望与反对两极之间，与过失的罪过有相当的距离，是更接近于希望的意志因素。它具有以下特征：第一，放任必须建立在对结果发生的较高可能性认识基础之上。在间接故意的场合，行为人预见到结果发生的可能性是相当高的，程度高于过于自信的过失，低于直接故意的必然性。第二，放任是一种不计后果的态度，但又不是漠不关心。漠不关心的说法太消极，没有揭示放任中“放纵”的自觉的一面。放任并不是行为人在发生和不发生危害结果两种可能之间缺乏思考、保持完全中立的态度。在放任心态下，行为人不但没有制止可能导致危害结果的行为，反而发动既定的行为，甘冒危害结果发生的风险，说明放任意志的自觉性。如果一味强调听之任之、漠不关心，等于割裂了放任意志与危害结果发生的内在联系，抹煞了放任意志的自觉意识，无法说明放任是犯罪故意的一种意志。事实上，危害结果的发生，与行为人的放任具有不可分割的联系，从积极意义上讲，放任是行为人有意识地造成某种危害结果的发生；从消极意义上讲，放任是行为人不想用任何措施避免危害结果的发生。正是行为人不抑制自己的行为，才会最终发生危害社会的结果。放任实际上反映出行为人为追求某种目的，甘愿发生危害结果的风险而豁出去的心理态度。简单地讲，放任就是不计后果。结果发生与否，都不违背行为人的本意，因为行为人既无阻止结果发生的心态也无追求结果发生的积极企图。第三，放任包含不希望的态度。直接故意的意志因素都是希望，如果间接故意在意志上可以是希望，那就与直接故意无法区分。也就是说，行为人对危害结果的发生，并不是积极追求，没有不达目的不罢休的心态。第四，放任具有附属性。放任是附属在行为人希望其他结果发生的心态下的一种意志因素。在间接故意的情形中，行为人是为了追求自己意欲实现的目的而放任其他结果的发生。因此，它首先存在着对目的行为结果的希望意志，当然，这种希望意志既可能是为了实施犯罪，也可能不是犯罪。为了追求目的行为结果的发生，行为人对于该结果的附属结果持放纵的态度。显然，放任是在希望的心态之上产生的，它是伴随着行为人追求某种目的并积极实现某种目的的希望心态所滋生的。正是在这个意义上，才将这种故意称为间接故意。
值得探讨的是，明知危害结果必然发生时，在意志上还能否是放任？对此，有三种看法。一是间接故意论，认为直接故意与间接故意的不同，只能以意志因素的“希望”或“放任”为根据，而不能以认识因素“必然”或“可能”为根据。在明知危害结果必然发生的情况下，只要行为人所持的是放任的心理态度，就是间接故意。二是直接故意论，认为行为人在明知危害结果必然发生的情况下，失去了放任的前提，即具有发生与不发生两种可能性，才可能存在放任，所以，这种情形下的“放任”与“希望”无异，应是直接故意。三是准直接故意论，认为凡在目的上实现犯罪事实发生的，为直接故意；凡容认实现必然伴随目的行为而发生的恶害的，为准直接故意；凡预见伴随目的行为可能发生的结果，而仍予以容认的，为间接故意。本书赞同第二种观点。意志因素以认识因素为前提，反过来，意志因素的内容又限制认识因素的内容。放任的前提必须是具有发生结果与不发生结果两种可能性，只有如此，行为人才可能存在发生也可以不发生也可以的心理态度。如果认识到结果必然发生，则不可能再放任结果的发生。换句话说，如果行为人预见到自己的行为必然导致某种危害结果的发生，而仍然置之不理，那就不能说他对结果发生或不发生是抱着听任的态度了。在结果发生的惟一可能性之下，行为人为了追求其他目的的实现，而仍然实施其他目的行为，就表明行为人非难可能性严重，与希望的心态下积极追求危害结果的发生而实施危害行为的直接故意心态并无本质区别。这也从另一方面说明，直接故意意志因素的“希望”也有程度上的差异，强烈、迫切的希望与不很强烈、迫切的希望，都属于希望危害结果发生。所以，在明知危害结果必然发生的情况下，不存在所谓“放任”的意志，这时的任何意志与“希望”只有程度之别，而无本质差异，应归属于直接故意。
间接故意犯罪主要发生在以下几种情况：（1）行为人为了追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。例如，行为人欲毒杀其妻，就在妻子的饭中投下了毒药。他明知妻子有可能喂饭给孩子吃而祸及孩子，但他因为杀妻心切，放任孩子也可能被毒死的结果。事实上妻子果真喂饭给孩子吃，结果母子均中毒死亡。（2）行为人为了追求某一个非犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。例如，行为人在林中打猎时，发现一个酣睡的猎物，同时又发现猎物附近有一个孩子在玩耍，根据自己的枪法、自己离猎物的距离和孩子离猎物的距离，明知若开枪，不一定能打中猎物，反而有可能打中孩子。但行为人打猎心切，不愿放过这一机会，又看到周围无人，于是放任可能打中孩子这种危害结果的发生，仍然向猎物开枪，结果子弹打偏，打死了附近的孩子。（3）在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果的发生。实践中，一些青少年临时起意，动辄行凶，不计后果，捅人一刀后扬长而去的案件，就属于这一类。
（二）确定的故意与不确定的故意
确定故意，是指行为人对自己的行为会发生某种具体危害结果具有明确的认识，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。不确定故意，是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害结果，但不明确会发生何种具体结果，并且希望或者放任危害结果发生的心理态度。应当注意，确定故意与不确定故意的分类不同于直接故意与间接故意的分类，也就是说，确定故意不一定是直接故意，而不确定故意也不一定是间接故意。
不确定的故意又可分为未必的故意、概括的故意和择一的故意。
行为人认识到危害结果可能发生，并且不是积极希望危害结果发生的心理态度就是未必的故意。未必的故意相当于间接故意。
行为人认识到危害结果的发生是确定的，但结果发生的对象不特定，即对象的个数以及结果发生于哪个对象并不确定的场合下的心理态度，被称为概括的故意。对发生的结果是否具有概括的故意，取决于行为人对行为所涉及的对象范围的认识以及对对象可能存在的预见。例如，行为人向一群人投掷炸弹，对因爆炸而死亡的具体范围是不确定的，这就是概括的故意。
行为人认识到两个或两个以上的危害结果不会同时发生，但会发生其中一个结果，在这种场合，认为行为人对任何一个结果都有故意，这种故意就是择一的故意。与概括的故意不同，择一的故意认识到结果只发生于一个对象上。但是，行为人认识到对两个或两个以上的对象都可能产生结果，因而对所有对象都存在故意。