三、现有技术抗辩对专利侵权判定规则的冲击
在传统的专利侵权判定中，通常是以权利要求的内容来比对被控侵权物是否落入专利保护范围内；参与比对的只有专利权利要求和被控侵权物。引入现有技术抗辩之后，必然会对专利侵权判定规则带来重大改变。下面具体分析如下。
（一）从拒绝到逐步接受“现有技术抗辩”
我国自实行专利制度以来，对“现有技术抗辩”经历了从早期的“不接受”过渡到“有条件接受”的转变过程。新修改的专利法生效后，“现有技术抗辩”得到了法律上的确认，这对统一司法尺度意义重大。
“现有技术”一词，是专利审查阶段的专门术语，用来审查专利申请是否相对于“现有技术”具有专利性，其审查职权由法定的行政机关专门行使。理论上说，凡是通过专利审查机关审查批准的“专利技术”，都不同于“现有技术”；或者说，“专利技术”是对“现有技术”作出了贡献，因此才能受到法律的保护。可见，“专利技术”与“现有技术”界限分明。
在专利保护阶段，裁判者通常是人民法院。既然专利已经被授权，“专利技术”与“现有技术”彼此不能交叉，就应以专利权利要求为中心，对比被控侵权物是否落入专利保护范围，而没有进行“现有技术抗辩”的必要。因此，我国专利制度实施的初期，不允许“现有技术抗辩”有一定的合理之处。但毋庸置疑的是，即使是授权专利，由于受各种条件限制，也可能出现属于现有技术而不应被授权的现象。众所周知，法院受职权分离主义的限制，无权对是否属于现有技术这个专利审批机关的专责作出自己的判断，故最高人民法院在1992年12月发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定：“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼。”最高人民法院经济审判庭编：《经济审判简明手册》(1996年新编版)，人民法院出版社1996年6月第1版，第567页。由此可以看出，法院是借助于被告的无效请求而主动中止程序，以等待专利审查机关的结论，体现了法院对行政权的尊重。笔者认为，最高人民法院作出上述规定是十分恰当的。究其原因是由于当时我国专利制度实施时间不长，法院普遍缺乏审理专利案件的经验，对于“现有技术”统一由国家专利局进行认定比较稳妥。考虑到保护被告人程序上的合法权益，司法解释要求法院行使释明权，即告知被告可请求宣告该项专利权无效，但“须在答辩期间内向专利复审委员会提出”。一旦被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院就应当中止诉讼，等待专利行政机关的审查结果。
2001年最高人民法院在法释21号司法解释中，该司法解释于2001年6月19日的最高人民法院审判委员会第1180次会议通过，编号为法释（2001）21号。鉴于人民法院已经有了十多年的专利审判实践经验，表现出对“现有技术抗辩”的态度有所松动。但同时期北京市高级人民法院对“现有技术抗辩”的态度仍然比较谨慎。北京市高级人民法院认为，在“现有技术抗辩”中，只能采用一份单独的对比文件，或者是两份以上对比文件的“显而易见的简单组合”作为比对的现有技术，表明下级法院仍不愿过多地介入到复杂的“现有技术”判断之中，只是对那些十分明显的“现有技术”，才接受“现有技术抗辩”。参见北京市高级人民法院2001年9月发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第一百零一条的规定，即“用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。”需要指出的是，其中的“已有技术”是现行专利法实施细则第三十条的用语，即“现有技术”。
（二）“现有技术抗辩”带来的比对关系的变化
通常意义上的专利侵权判定，就是专利权利要求与被控侵权物的比对，如果被控侵权物没有落入专利保护范围之内，结论自然是不构成侵权；如果落入专利保护范围之内，应再审查是否有法律规定的例外情形。如果没有，就可以判定侵权成立。但引入“现有技术抗辩”之后，比对关系明显地复杂起来。在专利权利要求和被控侵权物之外，还要考虑“现有技术”的影响。这样法院就面临着三组关系的比对，刘国伟：《自由公知技术抗辩在专利侵权诉讼中的运用》，载《中国专利与商标》2002年第2期。假设专利权为A，涉嫌侵权的技术方案为B，现有技术为C：
第一组比较是A∶B。这一组比较实际上是推定专利A有效的前提下所作的判定，是普通的专利侵权诉讼中法院审理的基本任务。
第二组比较是A∶C。这一组是专利与现有技术的比较，通常是专利复审委员会的职责，法院对此进行比较，在某种意义上讲，有挑战专利有效性的嫌疑。
第三组比较是B∶C。即如果能证明涉嫌侵权的技术方案B等于现有技术C，则法院完全可以据此得出不侵权的结论。在这一组的比较中，因为不是与专利作比较，并不涉及专利权是否有效，仅仅证明了涉嫌侵权的技术方案B属于现有技术C而已，因而没有挑战专利权的效力。
法院面对这三组比较关系，是三组关系都要一一比较，还是有所回避与侧重？例如，法院是否有权在专利与现有技术之间进行比较，是否优先适用第三组即涉嫌侵权的技术方案B与现有技术C的比较？对这些问题的不同回答，反映出对“现有技术抗辩”法律性质的不同认识。
四、“现有技术抗辩”的法律性质辨析
新修改的专利法第六十条涉及了对一般专利侵权行为的规制，即“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权……”；第六十九条则规定了四种侵权例外情形；而涉及“现有技术抗辩”的第六十二条设置于两者之间。“现有技术抗辩”究竟属于“不侵权抗辩”还是“侵权例外抗辩”，抑或“不侵权抗辩”与“侵权例外抗辩”两者兼而有之？立法者没有明确，仅从法律条文的设置上也得不到答案。笔者试就此作出分析。
（一）从“现有技术抗辩”优先适用看“现有技术抗辩”的性质
专利侵权诉讼中，如果涉及到“现有技术抗辩”，法院必须确定上述三组比对方式的先后顺序。最高人民法院民事审判第三庭在《关于王川与合肥继初贸易有限责任公司等专利侵权纠纷案的函》最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》第2卷，法律出版社2001年版，第306～307页；即最高人民法院民三庭〔2000〕知监字第32号函。中指出，“不论神电公司技术与王川专利是否相同，在神电公司提出公知公用技术抗辩事由的情况下，只有在将神电公司技术与公知公用技术对比得出否定性结论以后，才能将神电公司技术与王川专利进行异同比较。”由此可见，最高人民法院的观点是首先适用现有技术抗辩的比较，即上述第三组的比较；只有在现有技术抗辩不成立以后，再按照常规的步骤进行被控侵权物与专利权利要求的比较，即上述第一组的比较。应该说，判断被控侵权物是否落入专利保护范围，可以从两个方面考虑：其一是正面分析，在专利保护范围明确的前提下，看被控侵权物是否落入其中；其二是从反向考虑，看被控侵权物是否在现有技术范围内，如果能证明“是”，则被控侵权物必定处于专利保护范围之外。
首先适用现有技术抗辩的比较，其好处是先不用确定专利保护范围，而是选择相对容易的对被控侵权物与现有技术进行比较，如果比较的结果是被控侵权物在现有技术范围内，则说明“现有技术抗辩”的性质为“不侵权抗辩”。但如果现有技术抗辩不成立，还必须进行被控侵权物与专利权利要求的比较。需要指出的是，在这种情形下，如果被控侵权物也没有落入其专利保护范围内，其抗辩性质仍属于“不侵权抗辩”。
（二）从专利与被控侵权物比较的优先适用看“现有技术抗辩”的性质
如果先进行专利与被控侵权物的比较，要回答的问题是，在专利保护范围明确的前提下，看被控侵权物是否落入其中。如果被控侵权物未落入专利保护范围，则表明被控侵权物处于专利保护范围之外，可得出“不侵权”的结论，因此，其抗辩性质仍属于“不侵权抗辩”。反之，如果被控侵权物已落入专利保护范围内，在被告主张“现有技术抗辩”的前提下，此时需要进行被控侵权物与现有技术的比较。如果被告成功地证明了被控侵权物属于现有技术，由于现有技术一定处于专利保护范围之外，则间接地证明了被控侵权物也处于专利保护范围之外。这样，其抗辩性质就应属于“侵权例外抗辩”。
（三）两种比对顺序的优劣分析
理论上说，无论是优先适用现有技术抗辩，还是先进行专利与被控侵权物的比较，得出的结论应该是一致的，不能因为比对顺序不同导致不同的判定结果。但考虑到程序效率，如果采用其中一种比对顺序更经济，则还是有高下之分。主张优先适用现有技术抗辩的学者认为，刘国伟：《谈公知技术抗辩原则的适用》，载《中国专利与商标》2005年第1期。以现有技术抗辩的结果能够确定被告的被控侵权物落入现有技术的范围，就可以得出不侵权的结论，也就省去了专利与被控侵权物的比较，可以节省司法资源。最高人民法院在针对个案的批复中之所以优先使用现有技术抗辩，从操作程序上可能是为了方便法院进行审理的缘故。的确，当被控侵权物落入现有技术的范围，可以得出不侵权的结论；但是，如果被控侵权物没有落入现有技术的范围时，后面的比对仍然是不可避免的。因此，还必须考虑后续的比对程序。同理，进行专利与被控侵权物比较时，并不一定能够确定“被控侵权物没有落入专利保护的范围”，因此，也不能省去后续的比对。
可见，上述两种顺序的比对，需要的程序时间大致相当，“优先适用现有技术抗辩”未必能提高诉讼效率。
（四）法院是否有权对专利与现有技术进行比对
对法院是否可以对专利与现有技术进行比对，目前业界普遍持否定态度。他们认为，专利与现有技术之间的比较是专利审查机关的工作职责。专利审查机关可以直接得出专利申请或专利是否具有专利性的判断结论，而法院不应在案件审理中作出相同方式的比对。值得关注的是为了缩短案件审判周期，司法实践中已经突破了传统的行政诉讼不能确权的界限，直接在判决主文中确认专利权的效力。如北京市高级人民法院（1999）高知终字第67、68号判决专利复审委员会在三个月内作出争讼之专利全部无效的决定。翁建新：《专利无效宣告程序现状思考》，载《产业与科技论坛》2006年第8期。再如北京市高级人民法院在判决中直接作出了宣告专利权无效的判决。见北京市高级人民法院（2003）高行终字第61号判决。这一审判结果表明，人民法院并非按照行政诉讼的程序，审查具体行政行为的合法性，而是对于当事人争议的问题作出了直接评判。
笔者认为，在涉及现有技术抗辩的专利侵权诉讼中，无论如何法院都不应回避专利与被告所主张的现有技术的比较，这种比较只是基于现有证据材料的比较，大多数情况下，能衬托或验证其他两组比较的结果，便于证明结论的合理性，因此不应设置任何限制，更不应成为法院审理的禁区；相反，这种比较有助于法院查明案件事实。只是应当注意，作为大陆法系国家，法院在民事诉讼中不能根据比较结果直接评判专利权的效力，更不能得出专利无效的结论。
顺便指出的是，在美国的专利侵权诉讼中，尽管法院有权评价专利有效性，甚至宣布权利要求无效，美国联邦法院如宣告权利要求无效，其法律效力仅及于诉讼当事人，即只有对人效力，属于相对无效。不经过美国专利商标局（USPTO）的审查程序，无法取得绝对无效的法律效力。但美国法院在对专利与现有技术进行比较也是有限度的。2008年9月，美国联邦巡回上诉法院在Egyptian Goddess v. Swisa一案中指出：“需要强调的是，在判定过程中尽管常常涉及了专利与现有技术的比对，但这不是为了判断专利的有效性，而是专门为了侵权判定。”
由此可见，只要不涉及专利有效性与否的判断，只要有助于侵权判定，法院对专利与现有技术的比对不应设置禁区。