3.创作形式
1996年，著名作家韩少功创作了一部以作家本人插队过的地方为背景的词典体小说《马桥词典》。某评论家发表文章指出：《马桥词典》的“形式及内容借用了塞尔维亚作家米洛拉德·帕维奇的《哈扎尔辞典》。本书是模仿之作”。后来，有些刊物分别发表和刊载了认定《马桥词典》是抄袭和模仿的文章。徐海：《原创、模仿与抄袭》，载《中国版权》2002年第2期。实际上，《马桥词典》与《哈扎尔辞典》是两个完全不同内容和故事情节的小说，两者的相同之处在于小说形式相同，两者都是借用了词典形式，用词条的方法带出故事。都是用词典的方式创作作品。而创作形式不应受到著作权法的保护。
4.必要场景或表达有限
必要场景是指，在处理某一类戏剧、小说主题时，实际上不可避免而必须采用某些事件、角色、布局、布景。虽该事件、角色、布局、布景的表达方法与他人雷同，但因为是处理特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式，故其表达方法不构成著作权侵害。美国一法官在一判决中就称，全部的戏剧作品可以浓缩成36种情况。比如，有人想撰写剧本，描述纽约South Bronx区警察生活，他们将很自然地仅能描绘“醉鬼、妓女、歹徒、废弃车辆”与具有爱尔兰血统且善于饮酒的警察追逐犯罪者的情景。在冒险动作影片或者电视剧中，其主题、情绪、节奏均属相似。此种主题、情节、事件的顺序太过普遍，以至于虽然相似，但仍不受著作权法保护。比如《地道战》、《地雷战》等反映抗日战争的电影，往往会出现日本军官、“八格牙鲁”等，这就是所谓的“标准场景”。
“表达唯一或者有限”，有的称为“思想观念与表述的合并”或者“思想与表达混合”，是指如果一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，就不应该给予保护，因为如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的几种表达，那么这些表达也被视为“思想”。在中国社会科学院语言研究所诉王同义、海南出版社侵犯著作权案中，法院认定《现代汉语词典》绝大部分释义具有独创性，应受保护。但同时指出：词典中有些释义是经过长期实践形成的历史积淀，如同义释义、用对释语素义方式释义。用来释义的同义词，在长期使用过程中已趋于固定的对应关系，不能轻易调换。某些时间词、称谓词、词义较为简单的词及专业词的释义用语的选择范围也非常有限，对这部分释义不应给予著作权法保护。
北京市高级人民法院（1997）高知终字第25号民事判决书。在这里，法院即运用了“表达唯一或者有限”原则。著作权重复移转纠纷案件审理中的疑难问题研究北京市高级人民法院民三庭张冬梅内容提要：近年来，因著作权重复移转所引发的著作权纷争时有发生。对该类纠纷如何处理，理论界颇有争议，实务中做法不一。正确处理此类案件的着眼点并不在于建立著作权移转公示制度的必要性，而在于著作权重复移转行为与民法意义上的“一物多卖”在是否具有违法性方面存在本质区别，应当正确认识著作权重复移转行为与保障善意受让人或被许可人的交易安全之间的关系。对善意受让人或被许可人的受让和使用行为，应当判令停止侵权，但不应要求其承担赔偿责任。
关键词：著作权；重复转移；公示制度；交易安全；善意受让
一、问题的提出
2004年，由歌手杨臣刚创作的歌曲《老鼠爱大米》迅速走红，传遍大江南北。这首歌曲的版权被杨臣刚先后转让给王虎、田传均，后北京太格印象文化传播有限公司（简称太格印象）从王虎处受让取得该歌曲的著作财产权，广东飞乐影视制品有限公司（以下简称广东飞乐）从田传均处取得使用该歌曲的授权，由此引发了著作权争夺战。太格印象将广东飞乐诉至海淀区人民法院，要求其停止侵权并赔偿经济损失。
海淀区人民法院认为，杨臣刚与王虎所签合同在先，其后杨臣刚与田传均签订合同时，杨臣刚已不再是该歌曲的著作财产权人，应属无权处分，而该歌曲词曲的著作财产权人太格印象未对该无权处分行为予以追认，杨臣刚亦已无法在与田传均签订合同之后再行取得处分权，故田传均无法据此合同受让该歌曲词曲著作权。广东飞乐被判停止侵权，并赔偿经济损失十五万元。见北京市海淀区人民法院民事判决书（2005）海民初字第510号
二审法院即北京市第一中级人民法院在审理本案过程中，武汉市仲裁委员会作出生效裁决：在与王虎签订著作权转让合同之前，杨臣刚已经将该歌曲的词曲著作权转让给了肖飞，杨臣刚对王虎乃至王虎对太格印象的转让均属无权处分。见武汉市仲裁委员会（2005）武仲裁字第700号《裁决书》因此，依据支持签约在先的原则，北京市第一中级人民法院裁定撤销原审判决，驳回太格印象对广东飞乐的起诉。见北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民终字第2500号
实际上，类似上述案例的著作权“一权多卖”现象并非个案。2006年以前，北京市各级法院就曾受理和审理过此类案件。2006年以来的近三年期间，北京市法院受理涉及到类似性质的案件数量呈明显增长趋势。受理案件数量比较多的法院主要是朝阳区人民法院、海淀区人民法院和东城区人民法院。仅朝阳区人民法院2006年以来受理的此类案件就达11件。上述11件案件的案号为：（2006）朝民初字第29442号、5221号、6716号、6717号、6718号、6719号、6720号，（2008）朝民初字第2438号、2425号、2439号、7861号。
该类案件主要涉及的主要是因“著作权重复移转”带来的法律问题。所谓“著作权重复移转”，指的是著作权人以转让或以专有许可的方式通过合同将其享有的著作权移转给受让人或被许可人后，仍以权利人的身份与他人签订合同，将同样的权利重复进行转让或以专有许可的方式进行授权，导致各个受让人或被许可人及其各自的继受主体之间因著作权归属产生确权、侵权纠纷。
对该类案件如何处理，理论上还存在许多争议和困惑。其一，著作权法对著作权转让和授权的有关规定比较笼统，尤其对是否有必要建立著作权转移公示制度，理论界尚未取得一致意见。不少人认为，著作权转移公示制度的缺失导致了审判实践中对此类纠纷的审理在适用法律上无所适从。其二，理论界对于著作权重复移转行为是否具备违法性存在不同认识。其三，著作权法上的“一权多卖”与民法上的“一物多卖”存在一定的相似性，因此，在著作权重复移转纠纷案件中能否借用“一物多卖”的审判经验来处理著作权的归属和侵权责任，这一问题也在争论之中。由于存在上述理论争议和困惑，在审判实践中，对于著作权究竟应该归属于谁、被控受让和使用行为是否构成侵权以及如何承担民事责任等问题，法院缺乏统一的执法尺度，不同法院出现了不同的判理和处理意见。显然，这不利于维护法律的严肃性和一致性，也无法从根本上保障当事人的合法权益和维护交易安全。因此，著作权重复移转纠纷案件中涉及的诸多法律问题亟待研究。
二、著作权重复移转导致的确权以及侵权纠纷应从何处着手
与知识产权中的专利、商标相比，著作权有一个特点是在生成机制上采取自动生成原则。在著作权权利转移方面，现行著作权法没有规定履行强制登记手续。不少人认为，在没有履行登记手续的情况下，权利的变动不易为外界感知，交易相对人不易知晓著作权的权属真实状态，因此，著作权转移法定公示制度的缺失导致了审判实践中对此类纠纷的审理在适用法律上“无所适从”。
笔者认为此种意见值得商榷，理由是：
正如不动产以及特定动产转让登记有利于厘清物权转移时间，著作权转移公示制度对于解决目前的著作权重复转让或授权问题必定会产生一定的积极作用。实际上，我国已经建立了著作权自愿登记制度：《作品自愿登记试行办法》、《计算机软件著作权登记办法》。权利人通过自愿登记也可以在事实上实现著作权转移的公示。问题的关键是，是否必须建立著作权强制登记制度？
笔者认为，我国著作权制度中没有采用强制登记制度并非一时疏忽。一方面，从法律意义上来看，著作权既不同于传统民法中的动产、不动产，也不同于专利权、商标权，它是随作品创作完成自动形成的，此所谓自动保护原则；同时TRIPS协议强调对知识产权的保护不应不合理地增加权利人的负担。因此，世界上对著作权权利登记多取自愿登记原则，包括在著作权移转制度方面也同样体现上述原则，很少要求强制登记，否则等于附加了保护条件。这反映了国际上著作权保护的总体趋势。另一方面，从现实意义上来看，随着信息社会的到来，各种信息和知识呈现出爆炸式的增长趋势，著作权的产生也会以几何倍数的速度递增，如果盲目推行著作权强制公示制度，哪怕仅仅是著作权转移强制公示制度，必然存在高昂的制度设置成本、制度运行成本以及维护成本等。正是基于上述考虑，目前世界上大多数国家的著作权法都没有强制登记制度。
至于美国，其目前的著作权移转登记制度是比较特别的，美国《版权法》第204、205条规定：著作权转移的生效不需要认证证书，但是，若著作权的转移是在美国执行，认证证书是由受权在美国范围内监督宣誓的人员签发的，或者著作权的转移在外国执行，认证证书是由美国外交或领事官员签发或其权力已由这些外交官员的证书证明的受权监督宣誓的人员签发的，那么，认证证书是著作权转移的初步证据。若提请备案的文件具有签订文件的人实际签字，或附有宣誓的证明或官方证明文件副本的真实，则任何版权所有权转移书或与版权有关的其他文件均可在版权局备案。当先后进行的几项版权转移发生冲突时，已备案的转移优先。因此，在美国，尽管著作权转让的生效并不要求登记（认证、备案），但是登记（认证、备案）却具有优先效力。但是需要说明的是，根据美国版权法205条的规定，经登记的在后的转让要优先于在先的未经登记的转让，还要具备在后受让人有善意，向转让人支付了对价，以及没有得到在先转让的通知这三项条件。但其产生的历史背景比较特殊。有些国家也尝试建立了著作权移转登记制度，例如，日本、意大利、加拿大等国家，日本《著作权法》第77条规定：著作权的转移或处分的限制，或以著作权为标的的质权的设定、转移、变更、消亡（不包括因混同著作权或担保债权的消亡），若不在文化厅著作权登录簿上登记，则这些事项不得对抗第三人。但登记的要求不包括根据继承或其他一般性继承产生的转移。这也就是说，在日本，要求登记的，包括著作权转让合同和著作权设质合同。若有关合同没有登记，对出卖人与买受人双方均有法律约束力，但是任何第三人均可以不承认这项转移活动的效力。
意大利《著作权法》第104条规定：凡有关全部或部分转移著作权法所确认的权利或设定享有权利或提供担保的法律文件，以及权利分割或结合的法律文件，均可以根据当事人的申请而按著作权法实施细则规定的形式予以登记。该登记具有著作权法或其他特别法赋予登记的同等法律效力和行政效力。但该条并没有明确说明这种效力是对抗第三人的效力。
加拿大版权法第53(2)规定，转让的登记证明可以作为权利已经转让，或者权利已经被许可给他人的证据。但未明确规定登记具有对抗第三人的效力。但是其中大多数国家对著作权权利转移并无公示上的要求。我国对著作权登记制度也有逐步弱化的倾向。我国1991年10月1日起施行的《计算机软件保护条例》曾涉及到著作权转让强制登记制度，参见1991年10月1日起施行的《计算机软件保护条例》第27条：凡已办理登记的软件，在软件权利发生转让活动时，受让方应当在转让合同正式签订后三个月之内向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。但2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》取消了这一制度，改为自愿登记原则。参见2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》第21条：订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，或者订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。
因此，是否建立强制登记制度尚需进一步研究。在案件处理过程中，不能简单地把著作权重复转移问题归咎于缺乏著作权强制登记制度。
那么，在现有制度构架下如何处理此类问题呢？