三、案件评析
在过去几年广东各级法院审结的著作权案件中，有一半以上是侵犯录音录像制作者复制、发行权的案件，即人们通常所说的盗版碟案件。可是在去年（2008年）广东三级法院审结的2700余件著作权案件中，侵犯信息网络传播权的纠纷已占60％以上。显示出互联网络正在逐渐代替传统的复制发行渠道成为作品传播的重要媒介之一，从而改变公众，尤其是文化产品的最大消费群体青少年的阅读、欣赏方式，也使互联网络背后的权利人、网络服务提供者与作品使用人之间的利益冲突不断加剧。
早在2000年12月，最高人民法院即依据当时的著作权法制定了“网络著作权司法解释”，明确各类作品的数字化形式同样属于著作权法保护的作品，开创了网络环境下著作权保护的先河。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2006）11号第二条：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”“网络著作权司法解释”对网络服务商是否应当为他人在使用网络服务中所从事的直接侵权行为承担民事责任、承担何种民事责任等作出了规定。正如时任最高人民法院民三庭庭长的蒋志培博士所说，这是该解释起草的最为疑难之处，也是颇为成功之处。2001年“著作权法”修改，首次明确了作者、表演者和录音录像制作者享有信息网络传播权。2001年《中华人民共和国著作权法》第十条、 第三十七条、第四十一条、第四十七条。2006年“条例”出台，对于网络环境下如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系作出了更加详尽的规定。上述三者结合起来共同形成了我国网络环境下著作权保护的基本法律架构。但是网络技术日新月异、推陈出新，成文法滞后于现实生活的先天特性在互联网络领域表现得尤为突出。P2P网络服务提供者在其特定服务模式下所从事的经营行为是否构成侵权，应当承担何种责任，亟待研究解决。
（一）在技术后面——P2P网络服务提供者的行为
在处理P2P网络服务提供者侵权纠纷时，首先需要弄清的是P2P服务商做了什么。一切高深的新技术后面都无外乎人的行为，只要弄清了人的行为，就可以找到相关的法律规制和处理原则。在互联网发展之初，数据传输采取主从式架构。网民传输数据时，先将自己的个人计算机链接到中央服务器，再登录服务器进行下载和上传。个人用户之间彼此交换内容时，所传输的数据必须先储存或经过中央服务器，再传送到目标客户一端。一旦服务器离线或故障，其所属的网络社群将“停摆”而无法运作，用户与用户之间也不能再彼此交换数据。
相反，P2P采取的是去中心化的思考模式，其最大特点在于用户无须登录中央服务器浏览和下载。在使用者的计算机安装了相同系统的P2P软件后，一旦某个用户上线并启动软件，软件就会自动执行搜寻的功能，与同时在线的其他使用者连为网络并相互交换信息，每台个人电脑均同时扮演别人的服务器与自己的客户机。现有的P2P技术分为三代：以Napster为代表的混合式为第一代，以KaZaA等为代表的分布式为第二代，以电驴和BT为代表的分布式杂凑表搜寻技术为第三代。
其中第一代Napster技术的最大特点是该网络架构由中央服务器来组织、管理及检索所有使用者的档案索引数据。也就是说，使用者个人计算机将用来分享的文件的目录索引上传至服务器，服务器借此建立索引数据库，用以提供其他所有网民进行搜索查询。当使用者输入查询字符串时，服务器将比对其自身的数据库索引，一旦发现与查询字符串相符，服务器将回传关于该文件的数据，包括文件名称以及储存该文件计算机的IP地址，发出查询的计算机接收到中央服务器回传的文件清单讯息后，即可脱离服务器而选定对象自行与提供者计算机直接链接进行数据传输。整个文件内容的传输过程，服务器完全没有参与，服务器里也没有储存文件内容。同上。
在前述案件中，用户在下载并安装了POCO提供的P2P软件后，软件就会在用户计算机终端存储器的硬盘上划定“共享区”。其后，只要该网民在“共享文件夹”内上传侵权作品，再利用网站分配的账号和密码登录，将文件的目录索引资料，例如文件大小、名称、储存的IP位置等上传到中央服务器，中央服务器就可借此建立索引数据库，来提供其他所有使用者搜索查询。同时，网站还提供“电影交流区”、“音乐交流区”等BBS服务，网民发布包括电影简介、电影海报图片、文件大小、上映时间等内容的帖子，并通过P2P软件获取电影的URL，加入到该帖子中，便可自动生成对《七剑》进行宣传、介绍的页面。其他也安装了相同软件的网民，上线启动软件，利用账号和密码登录，输入查询关键词，便可搜索到中央服务器中由相匹配的字符串组成的目录清单，并通过目录清单后埋藏的网址，链接到前述对《七剑》进行宣传、介绍的页面。再通过该页面上指引下载的标记后面埋藏的地址，链接到上传侵权作品的个人用户计算机的地址，下载到自己所需要的作品。
（二）是否应承担直接侵权责任
根据“著作权法”第四十七条、“条例”第二条、第二十六条，非法传播是指未经许可向公众提供作品，使公众可以通过有线或者无线网络，在其个人选定的时间和地点进行浏览和下载的行为。对于“提供”的法律定性，目前还有争议，有的人认为是发行行为，有的人主张是发行和复制的结合，但无论怎样，从网络行为来看，就是将他人作品上传到自己的网络服务器中进行存储，并通过信息网络供他人下载获取。从前述案件事实可知，公众是在网络个人用户的电脑中，而非P2P服务商的服务器中下载到作品的，网站并没有在其服务器上存储作品供公众下载，不是作品的内容提供者，不构成直接侵权。
（三）是否构成共同侵权
网络服务商不构成直接侵权，那么其行为对于直接侵权人存在什么影响，该影响会导致其承担什么责任呢？要回答这一问题，必须从版权领域的间接侵权规定入手。
1.间接侵权的定义和构成要件
间接侵权，来源于英美法系国家的法律和判例规定，是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但若其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系并符合侵犯行为构成要件的，亦构成侵权。由于构成侵权的原因并非是直接侵犯了版权人的专有权利，因此被称为间接侵权。
之所以要追究间接侵权人的责任，是由于侵犯版权的行为经常涉及第二人的帮助、参与和支持，同时也存在着准备、实施和扩大影响的不同阶段。这是侵犯知识产权案件与普通的民事侵权案件的最大差异和知识产权审判的难点所在。在复制和传播技术日新月异的今天，个人（往往是自然人）虽然已经具备实施那些足以造成损害后果的侵犯版权行为，同上。但如果没有间接侵权人（往往是经济实体）的帮助，从侵权范围上来说，个人侵权行为规模有限，不会借强大的传播力量蔓延开去为权利人造成严重的损害后果；从速度上来说，不会短时间内迅速扩大，使损失难以逆转，无法弥补。因此，规定那些引诱、帮助他人实施直接侵权的民事主体构成间接侵权，令其与直接侵权者就损害后果负连带责任，就可以防止侵权行为的大规模发生和迅速蔓延，也同时能够使权利人通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的间接侵权者以获得救济。
在英美法系国家立法和判例中，共存在三种间接侵权责任。其一为帮助侵权的间接侵权责任，其构成要件为：存在直接侵权行为；间接侵权人对直接侵权人有实质性的帮助行为；间接侵权人存在过错，即明知或有合理的理由知道直接侵权行为的存在仍然予以帮助。其二为引诱侵权的间接侵权责任，构成要件为：存在直接侵权行为；间接侵权人以广告词、产品说明、提供工具等故意诱导直接侵权人实施侵权。其三为间接侵权的替代责任，构成要件为：存在直接侵权行为；间接侵权人有权利和能力监督、控制直接侵权人的行为；间接侵权人从直接侵权人的行为中直接获得经济利益。
而在大陆法系的国家法律法规及侵权法理论中，没有关于间接侵权的规定，代之以共同侵权的理论。共同侵权行为是指两个或者两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人的合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。笔者认为，大陆法系的共同侵权与英美法系的直接侵权、间接侵权相比，两者是基于不同的理论基础和途径建构起来的侵权责任。虽然二者均涉及到两人以上共同侵权和过错要素，但其最大的区别在于前者不注重区分共同行为人之间危害行为的直接性和间接性，而更加着重于二者之间的“共同参与”并形成一个统一的损害后果；后者则必须要区分共同行为中的直接行为人和间接行为人，以构筑二者之间不同的责任要件。
由于中国具有大陆法系传统，国内现行侵权法没有关于间接侵权的相关表述，但是“网络著作权司法解释”第三条规定“网络服务提供者……通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与……直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”从该条规定的行文来看，服务商在教唆、帮助的情况下，与直接侵权人承担共同侵权责任，既然明确有“直接”侵权人，与之相对应的，网络商的行为无疑就属于间接侵权。可以说，该司法解释产生于网络在国内迅速发展的时期，将英美法系国家关于间接侵权的责任与大陆法系国家的共同侵权责任进行了一定的融合。因此，从司法解释的层面上，国内已经针对侵犯信息网络传播权的问题规定了网络服务商的间接侵权责任。
2.P2P网络服务商间接侵权责任的构成
根据《民法通则》中侵权责任的构成要件、“条例”第二十三条以及“网络著作权司法解释”第三条的规定，P2P网络服务商间接侵权责任的构成要件为：
（1）存在直接侵权行为。从前述案件事实来看，确实有个人用户提供作品供公众下载。
（2）网络服务提供者客观上存在实质性帮助行为。虽然数联公司宣称其使用的是真正的多点对多点的第三代分散式杂凑表搜寻技术，用户之间自行交换文件，其完全不参与、不清楚整个过程，但事实上，索引目录存在于中央服务器，同时，用户必须输入网站分配的密码和账号登陆，才能执行搜索功能，显示数联公司使用的是第一代类似于Napster的混合式P2P技术。换言之，其行为是为用户提供P2P软件，分配注册账号和密码，在中央服务器上建立资料索引库供他人搜索查询，链接至侵权人网址等一整套综合行为。在这个问题上，笔者一直以来都认为，不应当把P2P服务商的行为看做是单纯的提供某个工具的行为，服务商的行为是一整套的管理和服务。在整个过程中，都有服务商的能动、积极的行为贯彻始终。
（3）关于网络服务商的行为是否存在过错的问题。我们都知道，侵权行为法上的归责原则首先是过错责任，也就是说，因故意或者过失不法侵害他人权利时，应就发生的损害负赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里故意是指行为人明知侵害结果将要发生，却积极行为，孜孜以求，终于导致侵害结果发生；又或者无动于衷，消极不作为，最终导致侵害结果发生。而过失则是指行为人对自己行为的结果，应当遇见或能够预见但没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免。换言之，故意心态最大的特点是“明知和主动追求”，过失心态最大的特点是“应当知道却没有尽合理之注意义务”。
前述案件中，P2P软件可以用来在用户之间通过网络直接进行分布计算、协同作业、即时通讯等，还可以用来在用户之间共享已经进入了公有领域的作品。从技术中立的原则出发，不能说凡是提供这种软件服务的人，目的就是为了侵权，心态全属故意。因此在服务商收到侵权通知后，即刻删除索引目录中的相关作品，断开下载链接的，其过错的“明知”状态和证据都将是不确定的。
争议最大的，是要不要把“应当知道”作为网络服务商承担赔偿责任的要件。有人主张，网络服务商对于客户利用网络服务所为的侵权行为，仅仅在服务商处于“故意”或“明知”的心态时，才应承担赔偿责任。我们认为，侵权责任的承担，从来都包含故意和过失两种过错情况。从“条例”第二十二条关于提供信息存储空间的网络服务商对直接侵权人应承担的赔偿责任，以及第二十三条关于提供搜索和链接的网络服务商对直接侵权人应承担的赔偿责任中，都包含“有合理的理由应当知道”、“应知”这些要件，可见“条例”并未从网络服务商的过错心态中，将“应知”排除出去，而仅仅考虑故意或者明知。
数联公司主张，即使将“应知”作为过错要件，也是不现实的。网站电影作品过万，同时在线人数高达56万人，服务商不可能知道哪些作品是侵权作品，也不可能24小时在网上“巡逻”以发现谁在传输侵权作品。所以在P2P服务模式下，服务商没有也不可能有合理的理由知道存在直接侵权行为。我们认为，“应知”的判断标准，是一个理性的、谨慎的、具有网络专业知识的网络服务商应该知道的内容，而非一个不具备网络专业知识的普通人应该知道的内容。一个普通人不能24小时在网上“巡逻”，而一个专业服务商则应该在他的服务器运行的所有时段内，都清醒地“睁大眼睛”，或者说竭尽全力开发软件代替自己“睁大眼睛”去发现侵权行为。本案侵权作品的目录索引、对电影进行宣传、介绍的网页都储存在P2P网站的服务器中，作为旗下拥有专业电影网站、音乐网站的服务提供者来说，以人工方式稍加留意就可以注意到自己的用户正在传输热门大片和流行金曲这些拥有著作权的作品。同时，他们更应当知道自己所经营的P2P软件在网络用户共享大容量文件上的巨大技术效能、网站关于免费使用的充满诱惑力的宣传以及网络用户急于免费看到热门电影、热门歌曲的需求三者相结合，很容易引发大量未经许可传播他人作品的行为发生。因此，笔者认为，知道侵权行为有极大可能发生，或者知道行为正在或者已经发生，但是选择不予理睬、不予过问的，也属于应当知道。这就是所谓的你不能采取“把头埋进沙子里，装作对什么都不知道的鸵鸟政策”。