那么,怎样才算是“采取了保密措施”呢?我国《反不正当竞争法》仅规定了“经权利人采取保密措施”,而并没有具体的程度要求。在市场经济不断发展的今天,现代工业间谍无孔不入,手法更是层出不穷,如果要求权利人的保密措施必须万无一失、固若金汤,这显然是不可能的,也是不现实的。因此,目前多数国家和国际组织都倾向采取“合理措施”即可,如《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中规定必须采取“合理的措施”。1998年国家工商行政管理局“关于商业秘密构成要件问题的答复”中对“合理的保密措施”的解释是,“只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务。”显然,我国对合理性措施的解释比国际上要低,即只要商业秘密的权利人采取了保密措施,即可以认为已经达到了保密要求。这是符合我国国情的,因为现阶段我国商业秘密法律制度保护程度不高,尚待完善,人们保护意识也很淡漠。法律要求权利人采取合理性的保密措施,其实质效用有二:一是向外界发出警告,“此属禁地,不得进内”;二是一旦失密,在诉讼时可以向法庭举证“我已尽责,没有过失”,从而在诉讼中赢得主动。当然,保密措施的“合理性”与“完善性”并不矛盾,要求保密措施“合理”并非要否定“完善”,“合理”是起码的要求,“完善”是应该努力的目标。事实上,保密的措施越完善,等于手上的证据越多,在日后可能发生的诉讼中所处的地位越有利。因此,为更好地保护自己的权益,商业秘密持有人应该在采取合理保密措施的基础上,尽量争取采取更完善的保密措施。
以上商业秘密的四个基本构成要件,是相互联系的、缺一不可的。在判断某一项商业信息是否是商业秘密是要综合运用这四个要件来判断。
五、商业秘密的范围
我国的商业秘密保护范围经历了从无到有、不断扩大的过程。短短几年,经历了由专有技术到技术秘密、由技术秘密到工商业秘密、再由工商业秘密到商业秘密的发展历程,目前在内涵和外延上都基本上与国际接轨了。根据我国的法律,现阶段的商业秘密范围包括技术信息和经营信息两大类,这在《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、97《刑法》都作出了明确规定。
1、技术信息
在商业秘密中,技术信息往往表现为技术秘密。“技术秘密是技术成果的具体形式之一,也是商业秘密的主要内容。从技术成果角度讲,技术秘密属于一项技术方案,即指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。从商业秘密角度讲,技术秘密则属于一种保密的技术信息。”技术信息具体包括产品及产品设计方案、制作工艺、配方、制作方法、技术开放文件、计算机软件等等。
(1)产品及产品设计方案
企业自行开发出来的产品,在既没有申请专利,也还没有正式投入市场之前,具有潜在的经济价值,尚处于秘密状态,它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密,它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。公司产品的设计方案是当然的商业秘密。
(2)制作工艺
企业的制作工艺,包括工艺布局、生产流程、操作方法等,一般都是作为商业秘密来保护的。有时几个不同的设备,尽管其本身属于公知范畴,但经特定组合,就会产生新工艺或先进的操作方法,这种组合方式也是商业秘密,如技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(3)各种配方
各种配方,如工业配方、化学配方、药品配方等,是商业秘密的一种常见形式,甚至化妆品配方,其中各种含量的比例也属于商业秘密。有着120年多历史的“可口可乐配方”就是著名的例子。
(4)机器设备的改进方法
在公开市场上购买的机器、设备不是商业秘密,这毫无疑问。但是,在企业技术人员对其进行技术改进后,其效率更高了或者具有了其它用途,那么企业的这个改进方法也是商业秘密。
(5)研究开发的有关文件
研究开发文件往往记录了研究和开发的全部过程和内容,这类文件当然也属于商业秘密。例如,企业规划蓝图、设计文件、实验数据表和技术改进报告书等,都属于这种类型的商业秘密。
(6)计算机软件
由于计算机软件产品的价值性,使它迅速成为市场激烈竞争的对象。当前我国对计算机软件的保护主要是通过《著作权法》和《计算机软件保护条例》来规制的,但其调整的范围是仅限于计算机软件作品的表现形式,无法真正实现对计算机软件的深层次保护。而把计算机软件作为商业秘密来保护,正好可以弥补这一缺陷,如“上海博达数据通信有限公司诉孙巍等侵犯计算机软件商业秘密纠纷案”。
2、经营信息
经营信息也是商业秘密的重要表现形式之一。经营信息具体包括客户名单、货源情报、采购及加工渠道、产销政策、招投标的标底以及标书的内容等。
(1)客户名单
客户的名单除了包括单位名称、通讯地址、联系电话外,还包括联系人员名称、职务、该客户的交易习惯、采购倾向、交易内容等特殊客户信息、结算特点等信息以及保持长期稳定交易关系的特定客户。因此,客户名单是重要的商业秘密。“客户名单是经营信息的组成部分之一,在审判实践中常常占据着经营秘密侵权案件的首要地位”,若被竞争对手知悉,客户将会受到引诱或骚扰,从而可能阻碍或中断与本企业的正常业务往来。例如“嘉善SG公司诉赵某、嘉善LC公司侵犯客户名单商业秘密”一案:2008年4月,浙江省嘉兴市中级人民法院作出一审判决,判决被告赵某、嘉善LC电器有限公司停止侵害原告嘉善SG电子有限公司客户名单的商业秘密、赔偿原告经济损失人民币十万元并承担原告因此支出的必要费用6600元。
(2)货源、采购及加工渠道
货源、采购及加工渠道是企业赚取利润的关键因素之一,往往被作为商业秘密来保护。通常情况下的货源情报与采购及外委加工渠道本身不具有秘密性,但权利人通过自己的努力获取的有价值的信息所带来的竞争优势,通过知识和经验的积累、把普通的信息优化成特定的信息源,形成优于竞争对手的信息,其他同业经营者必须通过支付市场开拓成本来获取这些信息。那么这些特定的信息就构成了商业秘密。侵犯货源、采购及加工渠道等商业秘密在司法实践中也不乏例子,如2001年的“佛山特种医用导管有限责任公司诉南海市百合医疗科技有限公司及黄伟洪、李明、荆文普”一案。
(3)招投标文件
招投标是现代企业参与市场竞争的重要方式,关系着企业的生存和发展。招投标文件包括招标书、投标书、评标原则和方式等,特别是其中的标底和投标书是企业重要的商业秘密。首先,对标底的保密要求,《中华人民共和国招标投标法》第22条第2款明确规定,“招标人设有标底的,标底必须保密。”由于投标价格是否接近标底,是投标人能否中标的一个重要条件,因此一些不法企业为了求得中标机会,不惜一切代价打探标底。其次,就是对投标文件的保密。如果某一投标人得到了其他投标人的投标信息,就可能会事先采取对应措施,使其他投标人失去中标的机会,从而使招投标活动失去公平性,如“某招投标代理机构负责人黄某窃取标底、更改投标文件”的案件。这对其他投标人显然是不公平的,因此投标文件作为企业的重要商业秘密,企业自己首先应该采取严密的保护措施。
六、侵犯商业秘密的行为
对于侵犯商业秘密的行为,有的学者认为表现形式多种多样,有文总结“侵犯商业秘密直接手段17种,间接手段36种。”,但世界各国对侵犯商业秘密行为的界定还是基本一致的。《美国侵权行为法重述》第757条列举了四种侵犯商业秘密的行为:(1)以不正当手段取得商业秘密;(2)违反信赖义务,泄露或者使用他人的商业秘密的;(3)明知商业秘密的存在以及第三人是以不正当手段或违反义务获取商业秘密,而从第三人处获取商业秘密;(4)获取商业秘密后,知道其为商业秘密以及他人的泄露行为,而将错就错的。日本《不正当竞争防止法》规定了不正当取得行为;恶意或重大过失的转取得行为;事后恶意行为;正当取得人的不正当泄露或使用行为等不法行为类型。我国《反不正当竞争法》第10条列举了四种侵犯商业秘密行为:(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。我国法律规定的这四种类型基本覆盖了上述其他国家所规定的侵犯商业秘密行为的类型。
1、以不正当手段获取商业秘密的行为
以不正当手段获取商业秘密的行为,是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。其行为主体可以是企业内部人员,也可以是企业外部人员。“盗窃”,是指行为人为获取商业秘密而采取自以为不使商业秘密权利人发觉的方法,将商业秘密及其载体取走或者非法知悉商业秘密内容,从而使权利人丧失对其商业秘密的独占使用权利的行为;“利诱”,是以非法占有为目的,以给予某种利益(如给予金钱、许以要职等)或者许诺给予某种利益为手段,从有关人员手中得到商业秘密的行为;“胁迫”,是指行为人通过对商业秘密权利人、其他知悉商业秘密的人本人或其亲属进行生命健康、名誉、财产等方面的恐吓、威胁,达到精神上的强制,强迫有关人透露或提供商业秘密的行为;“其他不正当手段”,是指除上述手段之外的获取他人商业秘密的不正当竞争行为。
例如,“李某侵犯某市好又多商业秘密”案例:被告人李某大学毕业后,受雇于某市好又多百货商业广场有限公司,任资讯部副课长。1997年8月,李在明知公司对资讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息,不准私自使用FTP上传或下载信息”规定的情况下,擅自使用FTP程式,将公司的供货商名称地址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料,从公司电脑中心服务器上下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,到其它商业机构兜售。W有限公司与李某洽商并查看部分资料打印样本后,于1997年8月13日以2万元现金交易成功。李的“兜售”行为持续到同年10月13日,后案发。据某资产评估事务所估评,好又多百货商业广场有限公司自1997年9月初业绩开始下跌,月销售收入较8月份下跌15.63%,669万元。广州市天河区人民法院最后判处被告人李建新犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑二年,并处罚金20000元;没收缴获的赃款20000元及银行存款利息39.93元。该案中李某属于典型的以盗窃手段窃取好又多公司商业秘密的行为。
2、非法处分以不正当手段获取商业秘密的行为
该行为包括披露、使用或允许他人使用不当获取的商业秘密。以不正当手段获取商业秘密的侵权人本人和恶意第三人都可以实施该行为。
“披露”,指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者,或将商业秘密的内容公布于众。披露的方式可多样,披露的程度不影响行为的认定。在实践中,披露常常包含三种情况:第一种是告知特定的人,这种告知使商业秘密为该特定人非法占有,无论该人是否又向其他人公开,都不影响侵权的构成。第二种是向少部分人公开,侵权人在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密,或在公共场所公开谈论,这时的听众虽然是少数人,但属于公众的一部分,已经构成商业秘密为社会公众所知的事实。第三种是向社会公开,侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播,将商业秘密公之于众。这种公开的目的彻底破坏了商业秘密的新颖性,使其进人公知领域,以损害权利人的经济利益,使其失去竞争优势。
“使用”,是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人,出于不正当竞争或营利目的,将非法获取的商业秘密直接运用于生产或经营中。使用包括“直接使用和间接使用”两种方式。直接使用是指侵权人在生产经营中进行有形使用,这种使用可能与生产活动有关,如利用获得技术秘密生产产品、维修服务、更新设备等,也可能与经营活动有关,如运用所获得商业秘密制作产品销售计划、开展业务咨询等。间接使用是指侵权人将以不正当手段获取的商业秘密用于科研活动中,表面上看不存在使用,实际上可以减少其科研经费、人员的投人,并能以更快的速度创造更大的成果,这也是一种使用行为。