书城法律被误读的信托——信托法原论
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第46章 信托在我国(5)

第四条受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法。

——首先,受托人是否可以不采取信托机构形式从事信托活动?换言之,受托人是否可以采取非信托机构形式,即其他机构形式来从事信托活动?如果可以,包括其他哪几种形式?个人担任受托人是否有限制?如果受托人必须采取信托机构形式从事信托活动,那么非营业信托又如何界定?这些问题甚至关系到金融机构的分业经营与混业经营。参照下述第二十四条。

第五条信托当事人进行信托活动,必须遵守法律、行政法规,遵循自愿、公平和诚实信用原则,不得损害国家利益和社会公共利益。

——本条强调了信托法的基本原则。

(第二章)关于“信托的设立”共包括八条。

第六条设立信托,必须有合法的信托目的。

——“合法”没有界定。

第七条设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。

本法所称财产包括合法的财产权利。

——其实从下文第十一条第二款看来信托财产不需要是确定的,只要是可以确定的即可。本条第二款明确了财产和财产权利可以画等号。但是委托人是否可以用将来可能获得或者预期得到的财产作为信托财产呢?这种期待权是不是第二款所说的一种财产权呢?

第八条设立信托,应当采取书面形式。

书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托设立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。

——可见我国不承认口头信托,即使信托财产只涉及动产时信托也必须采取书面形式。另外本条没有要求财产的转移作为信托成立的必要条件,因为我国没有明确承认财产的所有权转移问题。根据英美信托法,信托合同签订时,在有对价的情况下只是合同成立,而信托并不成立;信托只有在信托财产被转移至信托后才成立。另外,受托人“承诺”信托中的“承诺”是什么意思?是承诺信托成立,还是承诺接受受托人的任命?前者毫无意义,因为受托人承诺信托成立并不能使信托成立;而后者——受托人接受任命也不是信托有效的必备条件,因为信托的存在不以受托人的存在为前提,除非信托文件中明确写明信托的成立以某特定受托人接受任命为条件,因为受益人可以推选受托人,而英美国家的法院也可以指定继任受托人。另外,遗嘱信托显然不会采取信托合同形式设立,按照本条规定,当受托人承诺信托时,信托成立。问题是含有设立信托内容的遗嘱成立时,遗嘱并不生效,直到遗嘱人死亡后遗嘱才生效,继承才开始,遗产才可能转移至信托。在此之前受托人即使承诺了信托,信托也不成立。因为在遗嘱人死亡之前遗嘱人可以随时变更甚至撤销含有信托内容的遗嘱。

第九条设立信托,其书面文件应当载明下列事项:

(一)信托目的;

(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所;

(三)受益人或者受益人范围;

(四)信托财产的范围、种类及状况;

(五)受益人取得信托利益的形式、方法。

除前款所列事项外,可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。

——本条没有限制信托存续的期限,没有明确规定信托财产是否可以用于投资以及如何用于投资,受托人的报酬是否有法定标准,以及受托人是否可以有自由裁量权决定信托分配等。另外,对于信托财产的收益如何在信托原物与收益之间分摊也没有规定。

第十条设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。

——从这条来看信托登记并不是每个信托有效成立的必要条件,而只有当信托财产的性质要求其必须根据其他法律登记时,信托财产才必须登记。这时如果信托没有登记则无效。但是本条没有明确“有关法律、行政法规”是指专门关于信托登记的法规还是其他要求进行物权登记的法规,易生歧义。另外将信托登记作为信托的生效要件似乎有悖于信托的性质。

第十一条有下列情形之一的,信托无效:

(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;

(二)信托财产不能确定;

(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;

(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托;

(五)受益人或者受益人范围不能确定;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

——本条规定了信托无效的情形。显然没有登记也可能会造成信托无效。另外,如果设立信托时财产非法,可是设立以后财产性质发生变化,成为委托人合法拥有的财产时,信托是否有效?

第十二条委托人设立信托损害其他债权人利益的,债权人有权申请任命法院撤销该信托。

人民法院依照前款规定撤销信托的,不影响善意受益人已经取得的信托利益。

本条第一款规定的申请权,自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的,归于消灭。

——本条确立了委托人不得为损害债权人的利益等非法目的而设立信托的原则,同时为善意受益人提供了保护。

第十三条设立遗嘱信托,应当遵守继承法关于遗嘱的规定。

遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的,由受益人另行选任受托人;受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的,从其规定。

——遗嘱信托首先是含有设立信托内容的遗嘱,因此应该符合继承法的要求,否则遗嘱无效。在遗嘱有效的情况下,信托也不成立,直到遗嘱人死亡继承开始之后,遗嘱人的遗产转移至信托后信托才成立。

这里应该对此加以明确。另外,我国法律没有针对遗嘱信托中受托人缺失时规定法院的介入权。

(第三章)关于“信托财产”共包括五条。

第十四条受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。

受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,也归入信托财产。

法律、行政法规禁止流通的财产,不得作为信托财产。

法律、行政法规限制流通的财产,依法经有关主管部门批准后,可以作为信托财产。

——第一款中“承诺”二字有歧义。一般而言,信托财产应该是委托人据以设立信托的财产,即委托人转移至信托的财产,至少也是受托人因“接受信托受托人职责而取得的财产”。从第二款可以看出我国信托法没有规定信托财产的原物和收益之间的区别,主要因为私人民事信托还没有出现,因此对原物和收益之间的区别的重要性尚没有充分认识。并且信托财产的投资品种单一,不可能在收益受益人和剩余利益受益人之间有所区分,往往委托人就是受益人。另外,尽管在第7条已经规定“信托财产必须是委托人合法所有的财产”,这里应该进一步明确信托财产必须是委托人合法所有的财产——并且应当规定委托人将来可能获得的财产,即预期财产是否可以作为信托财产。

第十五条信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

——尽管我国法律没有明确承认信托财产的所有权从委托人处转移到受托人处,但是仍然要利用信托财产的独立性原则,因此在这里规定信托财产与委托人的其他财产相区别,不受其债权人或继承人的主张影响。然而这里没有提到如果委托人虽然不是受益人或者不是唯一受益人,但是如果委托人保留撤销信托的权利时,其债权人是否可以要求委托人行使撤销权撤销信托以偿付债权人的债务?

第十六条信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。

受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。

——同上,这里也规定了信托财产与受托人的固有财产相区别,不受其债权人主张。属于受托人的事务性义务的一部分。

第十七条除因下列情形之一外,对信托财产不得强制执行:

(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;

(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;

(三)信托财产本身应担负的税款;

(四)法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产,委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

——本条规定了几种可以针对信托财产强制执行的情形。

第十八条受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权,不得与其固有财产产生的债务相抵销。

受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务,不得相互抵销。

——本条仍然关于受托人将信托财产与其固有财产分别管理、不得混同的义务。

(第四章)关于“信托当事人”包括三节共三十一条。

第一节关于“委托人”的共有五条。

第十九条委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。

——本条规定了委托人的资格。

第二十条委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况,并有权要求受托人作出说明。

委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。

——根据下面第四十九条的规定,受益人也拥有同样的权利,并且一旦受益人和委托人的意见不一致时可以请求法院裁决。而根据英美信托法,这些权利一般只属于受益人,委托人一旦放弃财产的所有权就不再享有这些权利。另外,盲目信托的委托人没有这些权利。

第二十一条因设立信托时未能预见的特别事由,致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时,委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。

——受益人也有同样的权利。而在英美法中,除非特别保留,委托人一般没有该权力。

第二十二条受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。

前款规定的申请权,自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的,归于消灭。

——这里保护了善意第三人的利益。同样,受益人也有这个权力。

根据英美法,只有受益人才有这个权力,委托人没有。这里充分说明我国现有的信托大多数是自益信托,因此委托人一直希望保留控制信托财产的权力。这其实对信托财产的独立性以及信托的破产隔离功能提出了挑战。

第二十三条受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的,委托人有权依照信托文件的规定解任受托人,或者申请人民法院解任受托人。

——我国法律赋予委托人解任受托人的权利,或者申请法院解任受托人的权利。

第二节关于“受托人”包括十九条。

第二十四条受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。

法律、行政法规对受托人的条件另有规定的,从其规定。

——本条确定了在我国个人可以担任受托人,亦即非营业信托可以由个人运作。但是个人是否可以运作商事信托还是只可以运作私人民事信托却不明确。根据本条,非法人机构不可以担任受托人。另参照前述第四条。

第二十五条受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。

受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

——这里规定了受托人的一般管理义务。

第二十六条受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。

受托人违反前款规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。

——本条规定了受托人的忠诚义务。

第二十七条受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的,必须恢复该信托财产的原状;造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。

——这也是忠诚义务的一部分。

第二十八条受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。

受托人违反前款规定,造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。

——受托人禁止自我交易,避免利益冲突的义务。

第二十九条受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。

——受托人分别管理信托财产的义务。

第三十条受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。