书城法律反垄断法的国际冲突与协作
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第5章 国家经济管理政策对反垄断法的影响

反垄断法具有显著的政策性。各国学者对此发表了相互映照的意见:“反垄断法是与经济政策紧密相关的法律领域,因而并不是特别适合于司法推理。”[54]“公平交易法几乎不可避免地充满概括条款或不确定法律概念,例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等‘法律’名词皆是,再加上随着经济现象的不断变化,经济学理论的不断更新,公平交易法的运作很难像一般法律一样,依传统的法律解释方法得出合理的结果。”[55]“反托拉斯法基本上是一种授权立法(enabling legislation),要求法院体察市场及厂商行为,并发展出一套有利于社会的准则。”[56]反垄断法在立法和实施层面的政策性特征,使得政策所具有的具体性、灵活性、时效性和易变性特征或多或少地融入了反垄断法。这成为反垄断法遭人诟病的原因之一。经济学家科斯(R.Coase)曾言道:“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了,它就说是‘垄断性定价’;价格跌了,它就说是‘掠夺性定价’;价格不变,它就说是‘合谋性定价’。”[57]这当然是一种有些过激的表达,但这也反映了人们对于政府利用反垄断法不当干预经济的不满。另外,由于反垄断法的政策性与反垄断法作为维护市场公平竞争工具所必备的非歧视性往往交织在一起,这就致使反垄断法的政策性显现出一种讳莫如深的隐蔽性。这在降低反垄断法可预测性的同时,在国际层面,增加了反垄断法引发国际冲突的可能,令反垄断法的国际冲突更为复杂。例如,在我国反垄断法出台前夕,西方媒体对我国反垄断法出台的效用作出预测如下:第一,损害外国公司的知识产权;第二,限制外国公司进入中国市场;第三,延缓中国的国有企业改革;第四,政治原因将使得该法案成为政治工具,而不是经济手段。国外学者和媒体作出上述预测的原因非他,正是其对于我国反垄断法政策性的悲观预测。他们认为,“中国的反垄断法案中与西方法案截然不同的政策成分,使得该法案成为政府以反垄断名义干预经济的一个工具”[58]。不难想象,当一国制定实施反垄断法的行为被视为维护自身利益,损害他国福利的政策性考虑,或者至少暗含这种考虑时,在垄断现象日益国际化的世界大环境中,反垄断法的国际冲突成为必然。

国家政策的含义十分广泛,政治、经济、文化的内容都可以列入国家政策的范围内。但是,在经济与发展成为世界的主题的情况下,国家利益的中心转移到国家经济利益上来,反垄断法首先是“经济”法,是国家实现经济目标的重要手段。这就致使反垄断法与国家经济管理政策具有了目标上的一致性,稳固了经济管理政策对反垄断法的影响力。但是,即使是同一时期的各项国家经济管理政策之间也无法避免相互矛盾,反垄断法在深受国家经济政策影响的同时,也无法避免与有关经济管理政策之间的矛盾冲突。因此,经济管理政策对反垄断法的影响力是复杂的,难以一概而论。下文将着重就产业政策和贸易政策对反垄断法的影响进行论述。

一、产业政策对反垄断法的影响

(一)反垄断法中的产业政策考虑

广义的产业政策观认为,产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标,而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。这里的干预是一个广义的概念,包括规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制等方面的含义,其实质是政府对经济活动的一种自觉的干预,以实现特定的政策目标,包括实现经济振兴与赶超,产业结构调整与转换,保持经济领先地位与维持经济增长势头等,这些政策是对社会整体利益的维护。[59]依据我国《90年代国家产业政策纲要》的规定,我国制定的产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策,以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规。按照这样的产业政策的理解,反垄断政策,乃至反垄断法本身就是一项产业政策,那么,反垄断法体现出对产业政策性目标的考虑也就再自然不过了。即使将产业政策定义缩小,将反垄断法排除出去,广义反垄断法定义所阐释的产业政策与反垄断法追求目标及干预路径的一致性,也足以说明两者之间无法割裂的联系。站在反垄断法的角度,产业政策是对反垄断法影响最大的经济管理政策,其影响力主要表现在以下几个方面。

首先,反垄断法必须对产业政策具体目标予以考虑。产业政策是根据国家不同时期的经济发展需求和有关产业的地位和作用来制定的,其具体目标具有阶段性和易变性的特点,与反垄断法所追求的法律稳定性存在显著的矛盾。因此,为了及时呼应产业政策善变的具体目标,反垄断法必须采取一系列与其非歧视性原理相左的做法来为产业政策目标预留空间。一方面,反垄断立法中广泛存在的豁免制度是国家产业政策具体目标在反垄断法中得到体现的制度性保障。依据豁免制度,原本属于违反反垄断法的事项将不被追究的制度,除外领域受到法律保护,排除竞争的特别行业或特定行为得到允许。因此,产业结构政策所保护的行业就能够得到反垄断法的“额外”保护。另一方面,反垄断法利用其立法规范内容直接表达产业政策具体目标。美国著名经济学家施玛兰茨认为,反垄断法的立法活动应进行产业政策权衡;反垄断法制定的时机宁晚毋早,不宜超越国内竞争发展水平;对于发展中国家来说,反垄断法不宜过于细致,除了卡特尔行为和造成垄断的兼并行为,反垄断法的内容不宜太多,否则会有损于竞争。[60]在这一论断中,产业组织政策对反垄断法的影响可见一斑。产业政策对反垄断法的规范内容的影响不仅在于细节,甚至在于整体的方向,即哪些主体和类别的垄断行为应被反垄断法所辖制。在反垄断法内部取得了制度和规范空间以后,产业政策发生变化时,就会出现反垄断立法相关内容的政策性修订,或者直接在反垄断法实施的过程制定新的反映产业政策目标变化的“法官法”。

其次,反垄断法必须对产业政策的干预手段予以考虑。从反垄断法的基本原理来讲,其对于竞争力的考虑是从整个市场的角度出发,并不会对某类行业有所偏好,这与产业结构政策扶植某些主导产业或调整某些衰退产业的主导思想并不一致,这就导致两者调控同一对象时出现冲突。要协调这一冲突,我们必须看到两者干预手段的性质差异。产业政策的干预手段主要包括:行政许可、价格管制等直接管制手段;财政、税收、金融等间接诱导手段;以及行政信息指导手段。[61]其中,后两种干预手段具有劝导、自愿的性质,唯有行政管制具有强力性质。越是在市场竞争机制不成熟的国家,越依赖产业政策,越表现出对于行政强力的依赖性。而反垄断法对市场的干预手段则主要是个案执法和行政指导。虽然绝大多数国家将反垄断法的实施程序设计为司法裁决为终局性裁决,但反垄断法个案高昂的成本和冗繁的程序性要求致使反垄断法的实施并不是以司法性为特征,而是以政府机关的行政执行为主要特征。而在这些行政执行行为中,与产业政策的行政干预不同,并不以强制性行政程序为主导。相反,为了尽快解决争端和预防反垄断调查,反垄断法的实施过程中充满了磋商与和解,指南、建议、意见等形式的行政指导发挥着重要的作用。在抓大放小的“选择性执法策略”[62]指导下,大多数反垄断行为没有进入个案调查程序,即便进入了个案调查程序的反垄断案件也有相当部分以裁判以外的和解方式终结。[63]因此,虽然具有强有力的强制力威慑,反垄断法对市场的干预体现出强烈的行政指导性色彩。基于两者对于市场的干预手段的不同特点,以及两者相互包容的共生关系,反垄断法必须对产业政策的行政管制强力予以尊重。因此,从尊重政府管制市场行为的角度,以国家主权豁免理论为基础,在反垄断法实践中逐渐产生了豁免政府与反垄断法不一致做法的反垄断法理论。比如,美国的“国家主权行为论(state action doctrine)”学说就是在美国判例法中发展起来的公权力豁免理论。这一学说认为,“美国的反托拉斯法不适用于国家的主权行为,也不适用于因国家命令或者因国家批准而从事的私人行为。美国国会不要求国家服从谢尔曼法,因此,国家可以自己的名义,以私人不被允许的反竞争方式从事管理或者行为。”[64]

总之,在共同的终极目标指引下,反垄断法得采取各种不同的方式将产业政策对其的影响力进行合理的利用与消化,并对产业政策与其不同的阶段性目标和干预手段予以容忍和尊重,与产业政策在调和而不是对立的氛围当中寻求发展。但是,我们必须注意到,反垄断法对产业政策的容忍是有限度的。当产业政策与反垄断法之间出现难以协调的矛盾时,孰先孰后的问题仍是两者关系的关键。在不同的时空背景下,这个问题有不同的答案。但从发展趋势来看,无论是市场机制发育成熟的情形下自发形成反垄断法的国家,还是在经济转型过程中舶来反垄断法的国家,都将确立反垄断法相对于产业政策的优先地位。但在当前,仍有许多经济转型中的国家更加依赖于产业政策,而不是反垄断法来实现调控国家经济的目的。这就致使产业政策对反垄断法的影响问题更为复杂。

(二)产业政策与国际反垄断法冲突

在处理国际性反垄断法争议时,反垄断法中的产业政策考虑令反垄断法国际冲突更加复杂。

首先,反垄断法立法中的产业政策考虑,增加了各国反垄断立法的差异性。反垄断法实现产业倾斜性保护的最重要手段就是为不同的产业提供各式各样的豁免。这些豁免减弱了反垄断法的普适性和可预见性,造成反垄断法对不同产业的规制条块分割。世界贸易组织在考察了三十多个国家和地区关于反垄断法豁免的实现途径后,得出的法律文本指出:“豁免的范围在各国有着显著的不同。某种程度上说,这仅仅反映了部分国家很少依赖明确的立法条款而是更依赖具体执行程序,来决定特定行为或者实践情况是否受到国内竞争法的管辖或者应该依照法律予以特殊对待。”[65]一方面,反垄断法中一度流行的行业豁免制度正在逐渐淡出,看似增强了反垄断法的普适性,但另一方面,反垄断法对于豁免制度的依赖并未减弱,而是转化为更为复杂的行为豁免。行为豁免的取得往往需要一定的行政或司法程序要求,并且适用极具弹性的豁免规则,这就导致反垄断法豁免制度不确定性上升,反垄断法的适用范围问题更加令人困扰。无论是同一个垄断行为在不同的国家得到不同的评价,还是因为惧怕不同评价带来的损失而放弃某种商业行为,适用反垄断法的市场主体都无法忽视反垄断法豁免制度的国际冲突问题。此外,历史的看,反垄断法为了适应国家产业政策的变化而不断进行政策性修改是造成各国反垄断法差异性的重要原因。产业政策是因循国家经济发展水平而制定的国家经济战略内容,其一般每10年或更短的时间内就会作出一次重大的调整。这些调整政策的法律化往往引起一批有关法律的废立。例如,日本为了振兴机械工业,制定了《机械工业振兴临时措施法》(1956年);为了扶持特定电子工业及特定机械工业,就制定了《特定电子工业及特定机械工业振兴临时措施法》(1971年)等。这些生命短暂的产业政策法一般极具针对性,在国家法律体系中发挥着立竿见影的效果。而反垄断法为适应产业政策法作出的政策性修改和法律解释变化同样的具有极强的产业保护的针对性,并在反垄断法争议中产生立竿见影的效果。比如,1989年德国奔驰与梅塞施米特-博尔科夫-布洛姆公司(以下简称MBB公司)的合并案就被认为集中体现了国家产业政策对并购垄断行为合法性判断的影响。在该案中,德国联邦卡特尔局依据德国《反对限制竞争法》拒绝了奔驰公司1988年提出的合并申请。这时,1973年制定《反对限制竞争法》合并控制条款时经济部长和产业部长坚持的“联邦经济部长特许权”发挥了作用。1989年,经济部以国家重大利益为由,批准了这宗“大象联姻”。奔驰-MBB合并案中,德国联邦卡特尔局与经济部所作出的不同决定实际体现了反垄断法律标准与产业政策基本原理和追求目标的矛盾冲突,体现了在特定的条件下,特定区域内特定产业利益的一次胜利。可以想象,如果不是合并将为德国政府节省巨额财政支出,并为德国航空业,特别是空中客车的生产研发和军备实力带来收益,这宗不符合德国反垄断法并购标准的合并是不可能成功的。在国际并购实践中,外国并购者在内国谋求通过反垄断审查时,内国反垄断法的并购标准和内国的产业政策利益均为必须考虑的问题。仅仅符合反垄断法标准,与产业政策冲突显著的并购,即使不是遭到禁止,也必定困难重重;而契合内国产业政策目标的国际并购,即使不符合内国的反垄断法并购标准,也可能获得许可。

其次,反垄断法的实施效果可能被产业政策所扭曲。尽管在全球范围来看,国家反垄断立法相对于国家产业政策的优先性较为显著,但这一优先性不是绝对的,而且,在反垄断法的实施过程中,政策性协调始终是反垄断法实施机构协调工作的重要特征。因此,在反垄断法实施机构掌握反垄断法与产业政策之间的利益平衡时,尤其是争议冲突较为尖锐的情况下,反垄断法的优先性可能实际被扭曲。在反垄断案件的个案执法中,反垄断个案中的不确定个案因素起着重要的作用。行政或司法裁判可能以这些个案因素的影响为名,实现限制竞争的政策性考虑。以至于对于只有微小不同的相似反垄断案件,在不同的政策环境下出现截然不同的裁判结果。在反垄断行政协商和调解当中,同样在反垄断法不确定性的帮助下,行政协商和调解在反垄断法的实施当中发挥着两面性作用。一方面,行政协商和调解确实能够收到协调反垄断法与产业政策的效果;另一方面,国家利益考虑的压力也为反垄断法行政实施过程中扭曲反垄断法立法本意(包括实体法和程序法)创造了条件。比如,政府出台的有关行政指南,本来是一种政府参与的非强制性指导意见,但在实践当中,政府可能利用指南的影响力向某个行业或特定企业施加压力,要求企业采取有利于实现国家产业政策的行动,而这些行动的垄断性质则在产业政策的旗帜下被忽视了。在法律实施环境较差的国家,甚至还可能出现政策寻租等非法谋求商业利益的现象。此外,即使这些行动的垄断性通过反垄断法设置的既定程序得到了豁免,成为合法的行为,但由于其评判涉及广泛因素的考虑,故其合理性仍然易于引起争议。从这个角度讲,反垄断法国际冲突的原因不仅在于立法界定的差异性,更在于实施法律的合理性判断差异。而且,相对于技术性的差异,以国家利益为本质的合理性差异更难以实现国际意义的统一。

二、贸易政策对反垄断法的影响

随着国际贸易的发展,反垄断法与国际贸易的联系越来越紧密。对于国际贸易来讲,单纯地设置或消减关税或非关税壁垒早已不是全球市场贸易战的全部焦点。第一次世界大战以后所出现的种种问题,如不同的法规和执法力度所形成的市场准入,或导致不公平的竞争环境的产生,使人们认识到,减少关税和非关税壁垒只解决了问题的一半,要想成功地打进某些市场,需要实施更为有效的反垄断法规,甚至改变原来的竞争规则。[66]若不能改变希望打进的市场的竞争规则,至少可以改变本国的竞争规则,使本国的竞争规则更好地为本国的贸易政策服务。例如,早在制定《谢尔曼法》之时,美国反垄断法就规定:禁止构成限制贸易的合同、联合和共谋的合并[67];而控制该合并的标准又历经多次修订,一降再降。1980年,修正案通过在“贸易”一词之前插入“或在影响贸易的任何活动中”,又一次极大地扩大了该条规定的范围,致使所有影响美国与外国贸易的股票和资产并购,哪怕是外国公司间可能影响美国的出口的合并均被纳入了美国反垄断法的管辖范围之内。[68]

(一)反垄断法中的贸易政策内容

贸易政策一般是指国家用于维护本国进出口贸易利益的经济管理政策。随着世界贸易组织(WTO)影响力的扩大,贸易政策以关税壁垒与非关税壁垒的形象得到了前所未有的广泛关注,这些壁垒的形式包括关税、补贴、配额、许可等多种形式。但从另一个角度看,贸易壁垒也是国家调整国内资源配置,增加经济生产效率的有效手段。只要对贸易壁垒善加利用,就可以达到提升本国竞争力、优化国民福利的目的。因此,虽然谈论贸易政策对反垄断法的影响时离不开WTO的背景,但在此处论及的贸易政策并不以是否符合WTO规则为评判标准,而是指一种符合国家权益、支持国家贸易发展的产业政策。另外,贸易政策实际是一种国家产业政策,因此,其对于反垄断法的影响力也符合前文关于产业政策的论述。但是,由于国际贸易对于世界经济发展的重要作用以及WTO规则普及对国内贸易政策的约束力,贸易政策对反垄断法的影响又具有了自身的独特性和重要的实践意义。

首先,就国际化的程度而言,贸易政策显然是受到国际法约束最多的产业政策。WTO有关条约针对各国的贸易问题作出了详尽的规定,并且设置了具有强大执行力的裁判机构和程序。这在其他经济管理政策领域是没有的。比如竞争政策领域迄今都没有实现有力的多边协作。包括反垄断问题在内的众多其他经济管制领域均希望借助WTO的平台实现多边协作也从侧面说明了WTO的实效性。因此,在论及反垄断法取得相对于产业政策的优先性的发展趋势下,贸易政策的优先性问题具有自身的特点。短期内,同样是在反垄断法目标具有长期稳定性、贸易政策目标具有多变性的前提下,贸易政策优先于反垄断法是一种更普遍的做法。

其次,贸易政策同时是一国对外政策的一部分,因此,除去在一国范围内讨论反垄断法与贸易政策的关联性以外,一国贸易政策与他国反垄断法的联系也非常密切。比如,进口国的贸易政策与反垄断法通常和谐共处,但进口国的贸易政策与出口国的反垄断法之间却可能产生直接矛盾。事实上,这一矛盾是国际贸易政策矛盾的延伸,但却由于脱离了关税等贸易政策措施等传统的表现形式,无法凭借WTO的力量来解决矛盾,才转化成为了贸易政策与反垄断法的矛盾。因此,在反垄断法国际协调机制缺位的情况下,这一矛盾时常会升级为贸易战,最终回归到贸易政策的解决方式之中。某种程度上说,这也是贸易政策取得优先于反垄断法地位的原因。

具体而言,反垄断法中体现的贸易政策内容主要包括以下几个方面:

第一,基于有利于开展对外贸易的考虑,许多国家的反垄断法都在适用范围上进行了特殊的规定。比如,以反垄断法严厉性著称的美国,其1982年《外贸反托拉斯改进法》(The Foreign Trade Anti-trust Improvements Act)就表示:(1)对美国国内商业;(2)对美国进口贸易;(3)对没有卷入上述行为的美国公司的出口贸易,没有竞争影响的出口行为不受《谢尔曼法》和FTC法(The Federal Trade Commission Act,《联邦贸易委员会法》)第5条的管辖。在外国市场中受美国出口商反竞争行为损害的任何外国人必须寻求外国,而不是美国法律的救济。此外,反垄断法为鼓励本国企业出口而设置的豁免内容也很常见。美国在1918年的《韦伯-帕默伦法》(Webb-Pomerene Act of 1918)和1982年的《出口贸易公司法》(The Export Trading Company Act)中就给予了美国的外贸有关市场主体相当广泛范围的豁免。此外,由于贸易政策的实施属于公权力的行使,故而反垄断法中的国家主权豁免理论也经常运用于贸易政策实施造成的反垄断问题当中。

第二,在存在反垄断法立法的国家中,反垄断法的实施也会考虑贸易政策问题。与受到全球范围内具有强力的国际贸易规则保护的贸易政策相比,反垄断法的发展仍然是各国各行其是,差异较大,至今没有一套专门的多边约束规则。所以反垄断法的实施存在严重的国别局限性。因此,贸易政策对反垄断法实施最重要的意义在于,为反垄断法实施效果的保护提供了手段上的帮助。比如,在柯达——富士胶卷案中,美国认为日本政府对富士等国内企业的纵容态度导致了富士在其国内享有稳定的垄断利润,富士又利用这种垄断利润补助在美国的低价倾销,故而富士等日本企业在日本国内的垄断行为实际已经侵害了美国的利益,对美国的相关产业造成影响。在这一前提下,美国可以对富士等日本企业行使反垄断法的域外管辖权,对富士等企业的垄断行为处以高额罚款、赔偿,乃至使其承担刑事责任。但是,本案最终是凭借贸易规则解决的,美国并没有动用反垄断法域外管辖权,而是采取了反倾销调查、301条款行动和WTO争端解决机制的方法来解决问题。世界上反垄断法最发达的两个国家之间出现的反垄断争议,没有运用反垄断法解决,而是开创了WTO作为贸易组织裁断竞争问题的先例——现存的国内反垄断法在处理国际争端时所具有的局限性可见一斑。

(二)贸易政策与国际反垄断法冲突

在全球贸易战的硝烟中,反垄断法的国际冲突与贸易保护主义联系在一起。一般来讲,在国际经济形势严峻、贸易保护主义抬头的特定时期,国际反垄断法的冲突也会随之凸显。一方面,在贸易保护主义思想的影响下,有些国家会在实施反垄断法时放宽违法判断的标准或者放任某些垄断行为的实施,以达到排挤国外竞争者,保护本国竞争者市场份额的目的。例如,在2008年次贷危机爆发后,美国布什政府在出台一系列贸易保护措施以抵消美国贸易开放措施的同时,没有提起过一起滥用市场支配地位的案件,对待高度集中市场上的合并也十分宽容;仅仅是在对于国际卡特尔的规制上较为积极。而在美国经济走过低谷、显现复苏以后,随后继任的奥巴马政府推行了相对积极的反垄断政策。台湾学者罗昌发博士认为,反垄断法是否适用及如何适用,对贸易影响甚大,其影响涉及两种情况:其一是反垄断法对纯粹国内垄断行为的影响。如,不管制国内垄断行为,导致外国产品无法进入国内市场;其二是反垄断法对跨国垄断行为的影响。如不管制本国的出口者或跨国公司的行为,导致影响外国的贸易上的利益;或过度管制外国出口者的跨国反竞争行为,导致外国出口者的利益受到影响。[69]这一做法的另一个特点是,与WTO法没有明显的冲突,演化为WTO平台上的争端的几率很小。在当前国际经济发展形势下,跨国公司影响力日益上升带来的制造、贸易、投资的国际因素增长,令市场准入、关税、非关税措施的重要性受到了前所未有的重视,在这些贸易措施受到国际准则的限制之后,国际竞争加剧的同时,反垄断法成为企业寻求贸易保护的替代性选择,以及政府达到贸易目的的替代手段。因此,在另一方面,内国反垄断法贸易保护的态度,必定带来外国反垄断法积极采取包括域外管辖在内的一系列具有涉外性质的手段来维护本国利益。同样的,在经济形势严峻的时期尤其如此。上述的两方面态度,通常会在一个国际主体身上同时出现,表现出一种明显的“内外有别”。再加上反垄断法域外管辖权等实施方式本身的争议性,反垄断法的国际冲突时常上升为两国的政治争端或者贸易战。这种无序的冲突解决方式频频发生,昭示着反垄断法国际协作机制的重要性,也说明了现实反垄断法解决国际冲突时的无力。某种意义上讲,贸易政策陷入了维护垄断与反垄断的一种悖论当中。

在关税壁垒作用减弱的当今世界,具有显著竞争影响的贸易政策手段包括:

第一,政府的贸易安排。一国政府保护国内特定产业国际竞争力的贸易安排包括:(1)促进出口政策;(2)进口替代政策;(3)出口管制政策。[70]这些政策的实施手段多种多样,最常见的是三种政府主导的管理安排,即自愿出口限制、有秩序的销售安排和自愿进口扩张。这些保有或开辟市场份额的手段通常具有隐蔽性,以至于其产生的效应难以被准确地估量。但是毫无疑问的是,这种安排的本质在于以牺牲进口国福利的代价换取本国竞争者的市场份额。

第二,反倾销与反补贴。双反是最常见的国际贸易救济手段,尤其被贸易大国频繁地使用。近年来,我国就频繁地被卷入双反争端,直接导致我国企业被课以高额的双反税或者直接放弃了一些潜在的海外市场。对相关案例的研究和实践表明,双反措施在使用时常背离了其立法初衷,导致贸易政策与竞争政策的有益效果被相互抵消,有的国家和地区已经部分放弃了双反做法。有人认为,以反垄断法代替双反措施是更好的做法,但基于反垄断法国际协作平台的现状,这一想法至少短期内很难实现。

第三,政府干预行为。政府干预是一个宽泛的概念,前面所述的贸易政策手段均可以视为一种政府干预行为,但政府干预的手段远不仅此。在不同的法律和文化环境中,政府干预的手段灵活多样,外延广泛。正因为如此,要界定某种政府干预手段是否能够促进贸易或有利竞争是一项困难的工作。例如,当国家技术标准或资源保护标准更易为本国竞争者实施,或者有关法律规定的标准更易为当地厂商获得时,这些标准及有关立法就可能被视为一种贸易或竞争壁垒。政府干预行为所具有的隐蔽性和非量化性令受其影响的第三方更加难于应付。

从贸易政策的角度看,这些干预措施属于限制国际贸易自由的贸易壁垒。早在《关税及贸易总协定》(GATT)时代,其就以非关税壁垒的角度引起了国际贸易规则制定者的关注。1979年GATT秘书处开列的非关税措施清单包括:(1)政府参与的贸易限制性做法;(2)海关及行政性入境措施;(3)贸易有关技术性壁垒;(4)特殊限制。如数量限制、进口许可证等;(5)进口税费。[71]但是,从反垄断法的角度来看,政府实施的这些贸易政策是一种内外有别的竞争政策,属于反垄断法原理所界定的限制竞争措施,是贸易进口国为了保护本国进口替代产业的竞争利益而采取的垄断性质的措施。因此,在进口国政府采取的这些干预措施不受其内国反垄断法规制的情况下,其有可能引发出口国的反垄断法域外管辖程序。从这个角度看,贸易政策与反垄断法在国际层面体现出一种天然的相反相成关系。经济实力较强的国家通过实施反垄断法为其国内企业出口贸易提供更全面的保护,进一步提升本国的国际竞争力;发展中国家则放宽反垄断法的实施标准为本国竞争者提供更多的保护,对抗来自国外的竞争压力。各国各行其是的反垄断法态度导致针对国际贸易的不同影响,而经济利益争夺的实质必然引起国际贸易的纷争。贸易政策以解决国与国之间的贸易障碍、消减壁垒等方式推进全球资源的优化配置和经济效率提升;竞争政策以管理国内市场竞争行为、维护国内市场竞争秩序的方式促进国内资源配置优化。两者侧重于不同的市场范围和调控手段,但从终极目标上看,两者是共通的。随着经济全球化的发展,贸易问题的解决更多地会涉及反垄断法,而反垄断法对贸易政策的影响也将随之增加。两者将在冲突与协调中相扶相长。

在检视贸易政策对反垄断法的影响力时,最显著的是各国经济利益的冲突。但在更深层次上,超越合理范围的经济管理政策与反垄断法之间的冲突反映了经济利益考虑对反垄断法价值的背离。首先,经济管理政策与反垄断法之间的关系具有两面性。一方面,政府实施经济管理政策的最终目标与反垄断法的最终目标具有一致性,经济管理政策能够客观产生改善市场竞争环境的影响,反垄断法客观能够产生提高竞争者创造社会价值进而提高国民收入的能力;另一方面,经济管理政策所带有的倾斜性、阶段性和灵活性又会导致一些垄断现象的产生,造成与反垄断法原理相冲突的市场影响。因此,反垄断法内部体现出了与经济管理政策程度相当的兼容性,但是,当经济管理政策实施过程中某些市场干预手段在服务于阶段性政策目标时产生与终极政策目标的背离时,反垄断法兼容经济管理政策的基础也就丧失了。反垄断法与经管政策之间的冲突成为反垄断法终极价值目标与短期经济利益之间的冲突。相反,在国家将这一冲突控制在合理范围内时,两者就能够和谐共处。例如,美国最高法院在“United States v.American Tobacco Co.”[72]案中表达了这样一个观点:在对外贸易中,美国实施垄断法的一个主要目标是为了打击竞争者之间限制美国进口、固定进口价格或地域分割的国际协议;进口竞争常常刺激美国的国内产业更加集中并更加自给自足,因此,保护来自海外的竞争是维护竞争机制的基本要素,竞争者之间限制美国进口、固定进口价格或分割市场的国际协议属于本身违法的横向限制竞争协议。其次,各种经济管理政策的阶段性目标都不同程度地体现出对特定行业或企业的倾斜态度,这固然是国家利益的需要,但这种保护竞争者而不是竞争的做法必定造成与反垄断法价值目标的背离。正因为如此,才会产生了多种多样的反垄断法“豁免”,即将原本应该适用反垄断法的垄断现象人为地排除出去。因此,只有将反垄断法与经济管理政策的制定与实施均统合在共同的价值目标之下,克制短期经济利益因素的影响,两者之间才能实现理想的相辅相成状态,而不是脱离理性价值的冲突。