第一节 南沙群岛概况
南沙群岛位于北纬3°40′至11°55′、东经109°30′至117°50′之间，是我国南海四个群岛中岛屿分布范围最广、岛礁数目与邻国相比最多的珊瑚群岛，也是我国古代渔民捕鱼作业最远的海域。南沙群岛的走向为东北—西南，航空和卫星图片显示，在南沙群岛有310座岛屿、沙洲与礁、滩。目前已经命名的岛、洲、礁、沙滩共有189座，其中岛屿14座、沙洲6座、暗礁113座、暗沙35座、暗滩21座。[1]南沙群岛中较大的岛屿有十多座。其中海拔最高的是鸿庥岛，高出海平面6米；最大的岛屿是太平岛，面积为0.432平方公里。
南沙群岛分布格局与海底地质有关。南海的地质构造十分复杂。从整体上看，其海底形似一个菱形的巨大盆地，也就是南海海盆，由于地壳运动的作用，形成了许多深且大的海沟。南沙群岛分布在南海南部的大陆坡台阶上，台阶位于陆坡中部，深度为2000米至2500米，其顶部起伏平缓，断裂构造形成纵横交错的长至数百公里、宽至数十公里的槽谷网，这一广阔的南沙台阶便是南沙群岛发育的基石。在基底构造线的控制下，南沙群岛呈北东—南西向、北西—南东向、南—北向、东—西向分布格局。谢以萱据此将其分为中北、东、西、南四大群。[2]鞠继武将其分为北、东北、东南、南、西南五大群。[3]刘宝银在其编著的《南沙群岛 东沙群岛 澎湖列岛》中，将南沙群岛分为危险地带外南部、危险地带内中南部、危险地带内东南部与东北部、危险地带外西南部、危险地带北部与西北部等五大群。[4]这三种分法侧重点不同，各有千秋，但都反映了南沙群岛分布的基本特征。
南沙群岛位于印度洋和太平洋之间，是二洋相通的必经之地。随着全球化的进一步发展和国际经济交流日益频繁，南沙群岛更是成为美洲、亚洲、大洋洲和欧洲的海上要冲。南沙群岛海域的航线纵横交错，已成为世界第三黄金水道。从中国渔民在南沙群岛的渔业生产活动、南沙群岛考古发现、南沙群岛岛礁的汉语名称和中国历代朝廷所画出的版图疆域等多方面看，南沙群岛所具有的人文历史以我国东南沿海文化为特色，具有明显的地缘文化特征。
南沙海域是指我国南沙群岛及其邻近海域。南沙群岛西南与南海西南大陆架相连，西北与南海西南深海盆相邻，北为南海中央深海盆，东南隔南沙海槽与菲律宾的巴拉望岛和马来西亚的加里曼丹岛相望。《联合国海洋法公约》通过并生效后，南海海域的领土主权与利益倍受周边邻国关注。南海在我国断续线以内水域共有210×104km2。[5]南海诸岛中，南沙群岛海域及海底蕴藏着丰富的生物资源和非生物资源。南沙群岛及其海域有8个沉积盆地，总面积达41万平方公里，在我国断续线内约有26万平方公里。据不完全统计，8个盆地内石油资源共有349.7亿吨，已探明可采储量为11.82亿吨，天然气为8万亿立方米。[6]而由于这些油气资源邻近越南、马来西亚、文莱、印度尼西亚、菲律宾等国，上述国家从20世纪五六十年代起就侵占我国部分岛礁和海域，并长期开采掠夺这些资源。我国也提出了“主权属我，搁置争议，共同开发”的设想，这说明我们已做出了极大的让步，但是有关国家并不理解我们的让步，对此置若罔闻，仍继续侵占我国岛礁、沙洲，强化其非法统治，勘探、开发我国传统疆域内的资源，甚至撞沉我国正常作业的渔船。因此从国际法的角度，专门针对南沙群岛相关法律问题进行探讨，有着十分重要的理论和现实意义。
第二节 南沙群岛法律地位概况
整个南沙群岛自古以来就是中国的固有领土，依据《联合国海洋法公约》、《中华人民共和国领海及毗连区法》、《中华人民共和国关于领海基线的声明》以及其他有关法律，南沙群岛享有相应的12海里领海、24海里毗连区、200海里经济专属区、200海里以内的大陆架和超过200海里的外大陆架。总之，中国对南沙群岛及其附近海域享有主权权利，而这有着充分的法理依据。
第一，从时际国际法原则上看，我国对南沙群岛享有无可争辩的主权。时际法是在由于时间的演变而产生的不同的法律规则中对于某一情形所应适用的当时的法律规则。[7]一种行为的效力应以从事这种行为时的法律，而不是以提出这一要求时的法律来确定；“对16世纪被发现地的民族权利，是以当时所理解的国际法，而不是以300年以后发展了的更加明确的意见来确定”；[8]“产生权利的行为的效力……发现、先占等，是以产生权利时的法律，而不是以提出要求时的法来确定。”[9]因此，除另有表示外，任何国际法规则的现时适用范围，应根据任何事实、行为或情势必须按照与之同时的法律规则来判断这项一般法律原则予以确定。中国早在公元前就发现了南沙群岛，自唐贞元以来，就对南沙群岛行使行政管辖权，而越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国只是在20世纪50年代才开始对南沙群岛提出主权要求并逐渐采取军事占领方式进行侵占。显然，对于中国发现、先占和行使行政管辖权只能依据当时的国际法，即18世纪以前的国际法，只要通过单纯的发现或象征性的占领便可以获得领土主权。[10]而对于南沙群岛争端，也必须按照时际法原则加以判断和裁决，也就是只能适用18世纪以前的国际法，而不能根据现代国际海洋法来解决其争端。在国际法上，“不加占领的单纯发现在过去是可以赋予权利的”；在16世纪以前，已不能再争辩最终带有先占意思的单纯发现足以产生权利；现在，占有和行政管理是使占领有效的两个条件，但在以前，这两个条件并不被认为是用占领方法取得领土所必要的。[11]直到18世纪，国际法学者才要求有效占领，而且到了19世纪各国实践才与这种规定相符合。现在，虽然发现并不满足通过占领而取得领土，但它却不是没有重要性的。发现使那个为其服务而发现的国家有一种不完全的所有权，在对被发现的土地加以有效占领所需要的合理期间内，这种权利“有暂时阻止另一国加以占领的作用”。[12]英国牛津大学奥康奈尔教授也指出：“在大扩张时期，发现可能曾被主张为权利根据，但对其他提出要求者是有效根据。”[13]各国在实践中，通过发现获得领土，有记载的主要是15—16世纪西方殖民主义者在拓展海外殖民地时，广泛采纳。15世纪末到19世纪末，西方国家仍然使用这种方式获得领土。[14]此外，在一些著名的领土争端案例中也涉及以发现取得主权权利，如帕尔马斯岛仲裁案、克里伯顿岛仲裁案。在帕尔马斯岛仲裁案中，常设仲裁法院院长胡伯承认了西班牙人在16世纪由于发现而取得了对该岛的权利。
南沙群岛远离大陆，其中只有少数岛礁面积较大，可以居住，其他大多数不宜于定居，因此南沙群岛领土取得方式应该是原始取得方式，也就是说，“发现”对于我国取得南沙群岛主权具有特别重要意义，而中国人民和历朝历代发现、开发和经营南沙群岛的记载浩繁复杂，数千年持续不断、不绝于书。中国在东汉以前对南沙群岛获得的初步权利即“发现权”，而且中国在随后的“合理时期内”对南沙群岛行使了有效的行政管辖权，从而满足了“先占”条件。[15]
第二，中国对南沙群岛享有先占权。先占是一个国家有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的一种占取行为。先占的主体必须是国家，以国家的名义进行占领。先占的客体只限于“无主土地”，即不属于任何国家的土地。先占需要具备主观和客观两个条件：主观上要有占领的意思表示，如以国家名义发表宣言、声明，或者通过国内立法、行政措施等方式，表示对这块土地有永久控制的意思，或者将该无主土地划入自己的版图；客观上要实行有效的占领，即国家通过立法、司法、行政措施实行有效的占领或控制。先占一旦完成，被占领的土地就成为占有国领土的一部分。
关于“有效占领”，常设国际法院对东格陵兰领土争端的判决中指出：“一项主权主张，如果不是基于某种特别的行为或权利（诸如割让条约），而是单纯基于权威的持续行使，则须表明存在以下两项因素：以主权者行使的意思和愿望、此种权威的某些实际行使或表示。”[16]首先，自宋代开始，元、明、清、民国都将南沙群岛纳入“琼管”。明清地图把南沙群岛纳入中国版图，纳入行政管辖范围，其意义已经不只是一种主权宣示。1947年，民国政府公布“南海诸岛位置图”，划上“断续线”，以作为中外之界，并出版包括南沙群岛在内的大量中国地图，这些更是一种现代国际法意义上的主权宣示。中华人民共和国成立后，中国政府多次发表对南沙群岛的主权声明，并通过立法、司法以及其他行政措施向外宣示中国对南沙群岛的主权。其次，我国历代均将南沙群岛纳入版图，实施行政和司法管辖。在民国时期，民国政府组织对南沙群岛进行调查，设置南沙群岛管理处，到南沙群岛捕鱼的渔民还需向海南地方政府缴纳税款，这些都已满足现代国际法意义上行政管辖权的要件，从而足以证明中国对其拥有领土主权。因此，鉴于我国人民对南沙群岛长期经营、开发的事实并结合国际法规则以及国际法案例，中国对南沙群岛享有的领土主权是不容置疑的。对于中国这样的农业、渔业古国来说，中国渔民的生产活动已经构成了对南沙群岛的实际占领；从这一角度看，也间接表明中国对南沙群岛的行政管辖权并享有了领土主权。而且，历代海军也有在南沙群岛进行巡防、打击海盗的行动，同时对外国在南沙群岛的非法活动也都进行了坚决的抗议和阻止。[17]
第三，中国以“断续线”的形式确定了对南沙群岛的领土主权。在从日本帝国主义侵略者手中收回南海诸岛后，为了巩固南沙群岛主权，中国政府公布了“南海断续线”。这一有力行动是中国政府在8年抗击日本侵略者之前维护南海诸岛主权行动的延续，中国政府希望以通过公布南海断续线的形式确定对包括南沙群岛在内的南海诸岛的领土主权。1947年内政部方域司印制了《南海诸岛位置图》，用11条断续线将南沙群岛划在中国版图内，断续线共11条，后来被有的学者称为“U型线”。1948年初，内政部方域司将南海诸岛位置图收入《中华民国行政区域图》，并予以公开发行，向世界宣告中国对南沙群岛享有的主权。中华人民共和国成立后，在出版的地图中继续使用上述断续线。1953年中华人民共和国政府批准将北部湾内的2条断续线去掉，以后出版的地图改为9段，并沿用至今。
从20世纪30年代开始，中国根据历代政府对南沙群岛行使主权的范围重新加以界定，这显然比越南、菲律宾、马来西亚等国在20世纪60年代对南沙群岛提出主权要求要早数十年，况且在中国确定南沙群岛范围时也通过政府政令和地图的形式加以公布。中国政府公布南沙群岛的领土主权范围后，南沙周边国家长期没有提出任何异议，这等同于这些国家对中国享有南沙群岛领土主权的承认或默认。而中国对南沙群岛领土主权范围，从20世纪30年代再次明确界定后，坚持相同立场，前后一致。
台湾学者认为，中国在南海划出的这一“U形线”是“针对1945年杜鲁门宣言公开以后，因应世界潮流而作出之反应。”“U形线内之岛屿、岩块及低潮高地，均为中国领域主权所及之领土。因此，U形线至少为中国岛屿归属线。”“U形线内之水域为一特殊之历史性水域，其权利主张基础为中国在此海域中之‘历史利益’。”“U形线内水域包含两种性质者，一为各群岛以直线基线围成之‘群岛水域’；二为以传统权利利益为取向之‘历史性水域’。”“U形线为一中国与南海邻国权利利益空间之区隔线。”“U形疆界线乃尚未完全确立细节之历史性水域外界线。”[18]中国内政部在南海标出的U型疆界线属中国在南海的“历史性水域”与《海洋法公约》所称“群岛国家”的“群岛水域”类似。[19]
大陆学者认为，南海断续线说明了以下几点：第一，线内划定了南海领土范围，法律性质是“主权”，其范围不仅包括岛、礁、水下礁滩，也包括海域；第二，中国政府派兵驻守太平岛，表明中国对南沙群岛有实际控制；第三，中央政府要求海军和广东省政府对捕鱼等经济活动进行保护，体现了对海域的管辖；第四，对通过西南沙海域的外国船只未作任何限制。从以上可以看出，断续线的内涵是非常清楚的。断续线划在我国岛礁和邻国国土的中间位置上，按当时的国际惯例是公允的。线的划法采用断续线形式，不仅表明了海域的划分，也为实际勘界时留有调整的余地。断续线内的法律地位大致相当于大陆架、专属经济区。[20]南海“9条断续线”的法律地位包含有几点：“线内的岛礁及其附近海域都是中国领土的组成部分，中国对线内的岛礁滩洲拥有历史性所有权。”“线内原来的国际航道保持畅通，尊重国际航道的自由航行权利。”[21]
对于南海断续线的法律地位，学者对其都有各自阐述，其中最重要的共同点是：这条断续线是中国对包括南沙群岛在内的南海诸岛岛屿、沙洲、岩礁、暗滩等享有领土主权，对这些岛屿、沙洲、暗礁、岩礁附近的水域享有其他主权权利；这条线将中国与越南、菲律宾、马来西亚等国在南海的权益分割开；中国在断续线内还享有历史性权利；断续线内的国际航道仍然畅通，他国有在国际航道航行的权利；断续线为我国拥有南沙群岛领土主权和在未来划定南沙群岛的领海、毗连区、专属经济区、大陆架提供了法律依据；这条断续线不仅得到了国际社会的承认，而且自称与南沙群岛利益相关的其他当事国也曾经承认或默认。[22]
第四，中国对南沙群岛享有“历史性所有权”。历史性权利在判定领土归属问题上，1958年《领海公约》和1982年《联合国海洋法公约》中都有明确规定，而且在国际实践中也得到了证明。1958年联合国第一次海洋法会议通过的《领海及毗连区公约》中明确写有“历史性所有权”和“历史性海湾”，例如其中第12条第1款的规定：“在划分领海界限时，公约将历史性所有权作为例外。”表明公约肯定了相关国家可以根据具体情况对某一片海域拥有历史性权利。1982年的《联合国海洋法公约》中，多处规定了历史性权利条款，包括公约第二部分第10条第6款关于“海湾”和第15条关于“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”的条款，公约第十五部分第298条第1款（a）（1）的规定。此外，在联合国的一些专门机构如国际法委员会、联合国秘书处的会议或文件中，也肯定了“历史性所有权”在海洋或陆地领土划界中的法律地位。联合国秘书处分别在1957年、1962年提出了两份关于“历史性海湾”和“历史性水域（包括历史性海湾）的法律制度”文件。其中明确规定了国家有权对“历史性海湾”和“历史性水域”拥有“历史性所有权”。构成“历史性所有权”有三个条件：该国对这一片海域行使权力；这种权力的行使是连续的；而且这种权力得到了外国的默认。[23]在国际社会的实践中，将历史利益、历史性权利纳入划界协定或条约的例子也很多。此外，国际法学家也已经充分认识到了“历史性所有权”的存在，而且对国家如何拥有历史性所有权进行了详尽的论述。
《领海及毗连区公约》与《联合国海洋法公约》中的有关“历史性权利”、“历史性海域”、“历史性所有权”条款同样应适用于中国的南沙群岛及其附近海域。国际社会关于“历史性权利”、“历史性海域”、“历史性所有权”的实践和国际法学家的相关论述更进一步证实了中国对南沙群岛拥有历史性所有权或历史性权利的合法性。早在1958年中国政府就公布了《关于领海的声明》，20世纪90年代后，先后颁布《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，再次确定了中国对南沙群岛拥有的领土所有权，特别是《专属经济区和大陆架法》中第14条规定：“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”[24]因此，中国在南海的历史性权利法律地位主要包括：断续线内的所有岛礁、沙洲、沙滩的主权归属中国；各群岛的直线基线之内侧水域应为中国之内水，但因南沙群岛位于国际航道要冲，故应不妨碍其他国家的过境通行权；中国对南海海域的上覆水域、海床及底土的一切自然资源，包括生物资源和非生物资源的主权权利；在中国内水线之外海域，其他国家继续享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途。
第五，国际社会对中国享有南沙群岛领土主权的承认。1943年中美英三国发表《开罗宣言》，明确承认：“三国之宗旨……在使日本所窃取的中国领土，如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中华民国。”[25]自第一次世界大战以后，日本窃取了大量中国领土，其中包括南沙群岛。日本在侵占我国南沙群岛后，将其改名为新南群岛，并置于台湾高雄行政管辖之下，因此，《开罗宣言》中提及将“满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中华民国”，自然就应该归还南沙群岛。1945年7月中美英三国签署《波茨坦公告》又重申：“《开罗宣言》之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”[26]1951年9月8日在旧金山缔结了对日和平条约。该条约第二条（十）项中规定“日本国放弃对新南群岛，西沙群岛的权利、权原及要求”。[27]《旧金山和平条约》当然应与《开罗宣言》和《波茨坦公告》一致，因为它们都是为了处理日本发动的侵略战争问题。既如此，日本放弃对南沙群岛的“权利”后，只能是归还给中国。越南在20世纪的50—60年代，多次承认中国对南沙群岛拥有领土主权。菲律宾政府、马来西亚政府、文莱政府虽然没有直接承认中国对南沙群岛拥有领土主权，但是许多资料显示，这些国家的政府间接承认了中国对南沙群岛的领土主权，如这些国家对中华民国派出军舰接收太平岛等南沙群岛，对于中国在1947年划出的断续线，对于《开罗宣言》、《波茨坦公告》的规定等，均未给予明确反对，不反对应视为默认，即默认中国对南沙群岛享有领土主权。
为确保国际法律关系的稳定性，国际法上有一系列关于承认、默认和禁止反言的规定。“无论一项权利多么不充分，……承认就禁止承认了该项权利的国家在将来任何时候否定其承认的效力。”[28]承认对于领土取得的重要意义在于“当每一个提出领土要求的国家能表明对有争议的领土行使了一定程度的控制时，国际法庭对案件的判决就可能有利于证明其权利曾得到另一个或数个提出要求国家的承认的那个国家。”[29]“在两国争端中，为了寻找更相对有力的权利，法庭自然而然地会考虑是否有一方当事国实际上已经承认过另一方当事国的权利或权利主张。”[30]承认、默认在领土主权争端中均有重要法律意义，还引出另外一个法律原则——禁止反言。禁止反言意味着，曾经承认另一国对特定领土的权利的国家，将不得否认这一国的权利。[31]越南过去已经承认中国对南沙群岛拥有领土主权，这种承认或默认已经具有相应的法律效力，基于“禁止反言”规则，它们应该承担相应的国际法律责任。
注释
[1]吴仕存：《南沙争端的由来与发展》，海洋出版社，1999年，第56页。
[2]谢以萱：《南沙群岛海区地形基本特征》，《南沙群岛及其邻近海区地质地理物理及岛礁研究论文集（一）》，海洋出版社，1991年。
[3]陈克勤主编：《中国南海诸岛》，海南国际新闻出版中心，1996年，第143-194页。
[4]刘宝银编著：《南沙群岛 东沙群岛 澎湖列岛》，海洋出版社，1996年，第1-28页。
[5]肖国林、刘增洁：《南沙海域油气资源开发现状及我国对策建议》，载《国土资源情报》，2004年第9期。
[6]赵焕庭：《南海区域环境与资源特征》，载《“21世纪的南海：问题与前瞻”研讨会论文选》，海南南海研究中心，第150-160页。
[7]黄远龙：《国际法上的时际法概念》，载《外国法译评》，2000年第2期。
[8]莫尔：《国际法摘要》（第Ⅳ卷），华盛顿，1906年，第259页。
[9]Kriangsak Kittichaisaree.The Law of The Sea and Maritime Boundary Delimitation in South-East Asia.Oxford University Press，1987：141.
[10][韩国]朴椿浩：《东亚和海洋法》，1983年英文版，第220页。
[11]R.Y.Jennings.The Acquisition of Territory in International Law.Manchester：Manchester University Press，1963：48.
[12]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第一卷第二分册，中国大百科出版社，1998年，第75-76页。
[13]D.P.O'Connell.International Law.London：Stevens，1970：408.
[14]Lawrence B.Evans.Leading Cases on International Law.2th Edition.Chicago，Callaghan and Company，1922：283-284.
[15]杨翠柏、唐磊：《南沙群岛法律问题研究》，四川人民出版社，2003年，第54-59页。
[16]Louis Henkin.International Law：Cases and Materials.West Publishing Co.，1980：263-264.
[17]杨翠柏、唐磊：《南沙群岛法律问题研究》，四川人民出版社，2003年，第61-94页。
[18]傅崐成：《南（中国）海法律地位之研究》，台湾123资讯社，1995年，第45页。
[19]赵国材：《从现行海洋法分析南沙群岛的主权争端》，载《“21世纪的南海问题与前瞻”研讨会论文选》，2000年，第20页。
[20]许森安：《南海断续线的内涵》（内部资料）。
[21]李金明：《南海“9条断续线”及相关问题研究》，载《中国边疆史地研究》，2001年第2期，第16页。
[22]杨翠柏、唐磊：《南沙群岛法律问题研究》，四川人民出版社，2003年，第99页。
[23]周忠海：《论海洋法中的“历史性所有权”》，载《周忠海国际法论文集》，北京出版社，2006年。
[24]吴士存主编：《南海问题文献汇编》，海南出版社，2001年，第51页。
[25]《国际条约集》（1934—1944年），世界知识出版社，1966年，第407页。
[26]《国际条约集》（1945—1947年），世界知识出版社，1959年，第77页。
[27]《国际条约集》（1950—1952年），世界知识出版社，1959年，第335页。
[28]Stevens ＆ Sons.Legal Status of Eastern Green Land （Denmark—Norway），Georg Schwarzenberger，International Law，Vol.1..Limited 119 ＆ 120 Chanery Lane.Law Publishers，1945：Appendix4，316-317.
[29]D.W.Greig.International Law.2nd Ed.London：Butter Worths，1976：148.
[30]Lawrence B.Evans.Leading Cases on International Law.2nd Ed.Chicago：Callaghan and Company，1922：107.
[31]杨翠柏：《“承认”与中国对南沙群岛享有无可争辩主权》，载《中国边疆史地研究》，2005年3期。