但是，你把它纳人形式化的东西以后，这个东西也就成为一种程序，这个程序对实体问题的解决也带来了一个很大的帮助，也就是看如何看待这一类的程序，你把它作为非形式化的、非程序化的呢，还是作为一种程序化、形式化的东西。可能我这个说得有点绝对点了，并不是说这两者之间一点界限也没有，但是我想谈到这个问题，就是说对这个程序化和形式化的东西，两者是不是那么完全绝对的，法律作为一种制度性的设计，是不是完全都是把那种职业化的、程序化的东西当成它的唯一的路径，这个也是值得考虑的。
还有制度设计。用一些制度经济学的观点来讲，制度的设计有一种是从内在自发产生的制度，还有一种是自上而下人为制定的一种制度，涉及法律方面也出现这么两种现象：有一种法律，我们就是认为理所当然的大家都要遵守的，这是社会当中自发产生的；有一种法律规则，是由人们认识到社会的某种现象，针对某种现象从上而下推行的。这个制度性的建设涉及法治的产生、法治的发展，恐怕在中国也有这两种现象。我觉得自己有一个感觉，不一定对，就是季卫东教授前一部分主要讲怎么理解法治，主要是以这个西方的模式为根据，谈得好像是一种外在的制度；第二部分，季卫东教授主要谈对中国的法律的一种反思、一种分析，好像更多的谈到，儒家法家在这个中国法文化当中怎么样相互融合，或者说怎么样相互之间存在这么一种张力，形成中国特殊的法律文化现象。我觉得在这个方面，好像更多谈的是内在化，中国这个社会，中国这个独特的文化传统当中，中国这个独特的环境，它能够产生出来一种什么样的制度。这两种制度不同的产生路径，当然带来中国法治建设当中一个不可避免的矛盾现象，不可避免的一些冲突。我想，这个不知道是不是能够用制度经济学的对制度产生的两种渠道来解读季卫东教授刚才提到的一个法治的模式，还有一个对中国法制传统的分析。
我主要就谈这三个方面吧。一个是这个法治的模式的问题，一个是这个程序化、形式化、非程序化、非形式化的问题，再一个就是制度化产生的两种渠道，在中国的独特的社会当中，会不会带来一种内在的矛盾。
季卫东：
谢谢王晨光教授的评论，我觉得王晨光教授在评论当中提出来两个非常关键的问题，第一个是多元信息化的问题，因为到目前为止，我们提到现代化主要的还是一种单维的发展的模式，一种计划主义的模式，现在大家越来越认识到社会是多样的，它有不同的渠道，就是说现代化有不同的模式，不同的特点。这一点还是一个很重要的问题。
当然这个里面具体到法治方面，我觉得还是要认真考虑一下。就是西方所面临的一些问题，我们也同样需要进行语境的划分、本土资源的分析。为什么呢，因为西方的背景，不能因为西方出现了滥诉的问题，你就觉得西方的本质就不好了，所以中国你不一定要走那条路，这个我觉得也太简单了。当然，王晨光教授的观点没有涉及这些方面，我指的是有一种流行的看法，比如说，美国所面临的问题是什么呢，是法治化走过头了，面临着划约的问题、诉讼过分的问题。1984年报纸上一个专栏叫做“诉讼爆炸”。在这种情况下，它所面临的问题和中国是相反的。比如说强调程序过分的状况下，法治对实质正义的忽略，中国到处都是强调形式正义，而对实质正义忽略了，一直都采取忽略的态度，两种状况是完全不同的。在这种情况下，我们不能以西方的这种状况来证明中国这个是有道理的。当然，王晨光教授刚才的评论并不是这样，我顺便做了一个连带的说明。但是，对他所说的现代法治的多样的模式、现代主义的多元性，这一点我完全赞同。
他提出的第二个问题，就是现代和后现代的联系性。我觉得这个是一个很重要的问题，当然会对这个问题有不同的看法，有的人认为，不能从时间的这种概念上来看后现代的问题，后现代是一种状态，没有时间限制的，但是实际上我们可以看到它的概念的发展过程，是有时间过程的，是在现代化之后，很多问题泛化之后才出现了后现代化的问题，这个虽然不能说是完全的两个不同的阶段，但是它有同一个阶段性的。
后现代主义者，比如说哈桑，他是非常有代表性的后现代主义者，曾经看到后现代在发展的过程中逐步偏离了现代性，逐步站在现代性的反面，所以他使用的话稍微有点刻薄，但是这就称作后现代的转向，而且这种转向是一种精巧的引导，所以他从此以后就不再参与后现代的活动。所以，我们必须要注意到后现代和现代是有联系性的，当它有联系性的时候，如王教授所说的，我们要寻找共同点之存在是重要的，必须这么做，因为过去简单的考虑现代法治模式确实带来一些弊端，需要纠正，需要反思；但是，如果用哈桑的表述——精巧的引导转到完全否定现代性的时候，这是非常危险的。这当然是我的立场，不代表别人的立场。我对这个问题的看法就谈这两点。
现场回答
如何变更通过合法程序产生的公共选择
提问：
刚才，张静教授举了一个苏格拉底的例子。这使我想到另一个例子：在战后欧洲的一个小镇上，这个小镇的公民曾经通过一个集体的决议，决定在他们的小镇中间设一道墙，把他们认为其他的一些很异类的居民给隔离开来。
我们在这两个例子里面，都可以看到这些人通过一个合法的程序，而形成了一个公共的选择，在这种情况下，如果我们从一个更高的角度来看，从我们事后的角度来看，我们可能认为这些东西都是非正义的。我就想问一个问题，对待这些我们认为是非正义的事物的时候，我们是怎么来改变这种情况呢，是通过修改这种程序来变更它内部的程序，来改变这种不合理的状况，还是说靠外力来进行变更？比如说这个小镇的公民，它可能有一个更高的行政机构来管理，或者说有一个宪政纲领，它可以通过一个法律来变更这种程序，如果上升到一个更高的高度的话，这个国家通过一个合法的程序做出一个公共的选择，这个选择的结果是一个非正义的话，我们是通过外力来改变这种情况，还是通过内力、这种程序的变更来改变这种情况呢？如果一味地通过这种内力的程序的变更来改变这种情况，会不会像中国古代那样，出现一种诉讼纠缠不清，一直到中央到刑部的时候还一直纠缠不清的情况呢？
季卫东：
这个问题比较有意思。首先，苏格拉底这个就是被民众处死的有名的案例吧，不是程序正义所造成的问题，而恰恰是实质正义所造成的问题，虽然它表面上看起来是程序的形式。为什么这么说呢？苏格拉底之所以被多数人处死的问题，就是说明出现了多数人专制，多数人专制的时候，少数人的自由受到压抑，假如个人的自由权利受到充分保障的时候，苏格拉底就不会去死了，因为有多数人专制所以才会出现这种局面。民主制度有一个很大的弱点，就是多数人专职的危险性，而程序正义、法治的目的，就是防止多数人专制保护个人的权利。在议会上是少数服从多数，在法庭上是多数尊重少数，哪怕是一个村妇，她都有权利在法庭上发言十分钟、二十分钟或者几个小时，对不对？谁都要去听，哪怕你是清华、北大法学院毕业的，你觉得你比那个村妇懂的多，你也得把她的发言从头到尾听一遍，这即是程序正义。所以，苏格拉底的例子不能证明程序正义是失败，而恰恰证明程序正义的必要性。
那么第二个问题，你提到隔离的例子，这个也很有意思。这个问题恰好说明了什么问题呢，说穿了，就是不同的种族之间有不同的价值，不同的价值不可共约，形成不了公共性，所以只好采取种族隔离的办法，大家筑起墙来，你也别理我，我也别理你，鸡犬之声相闻，老死不相往来。这样大家井水不犯河水，对不对？一国两制也是这个道理，就说明价值观很难共约，对不对？很难共约的话，只好采取隔离的办法，所以又一次证明仅靠实质正义实际上你没法解决这个问题，只好通过程序正义。程序正义就划了一个公共空间，不管你的价值观如何不同，但是，你都可以到我这个地方来说，说说你有什么不同的看法，然后我们再看看哪一个更有道理。如果你们两个争论的都是真实的话，由你们两个来决定，你服从谁的，比如说，是到法院去，还是通过调解委员会来解决，只要统一了，你就接受了。比如说你到法院去，法官做出了判决，你心里再不服，也得接受它。这个就是程序正义的功能，这个问题再次证明了我所说的问题。
至于你说的第三个缠诉的问题，同样不是程序里面发生的问题。我们知道，在西方的程序中很难出现缠诉的问题，为什么？三审制，到头了。而在中国缠诉会出现，为什么呢，承认实质正义，承认你事后再考虑，以事实为根据。然而，有些事实出现了也要否定。然后第二点，以当事人满意为根据，当事人什么时候不满意了，他还可以去诉讼，可以申诉，可以事后再去追究，对不对？这是实质正义所造成的结果，而不是程序正义所造成的结果。
后现代主义说穿了就是彻底的市场主义
提 问：
我始终认为在中国实现法治，是一个几乎不可能的事情。就像季教授说的，两种文明可以有普遍性的观点，首先我就不赞成，就算您说那个文明是非线性发展，可文明绝对是多元发展，但是这个多元之间是否能够交流，我觉得太值得怀疑了。就现代的状况而言，无论我们多么无限地向西方靠拢，西方从来没有做出对东方的理解，没有发出半个信号来理解我们的民族。
从历史上看，这种近代东方吧，不仅是中国，包括印度、伊斯兰国家在这个近代化的过程中，出现了到现在为止我认为是最大的反复，我认为西化就太值得怀疑了。
而中国的政治、经济现状就完全说明中国的西化非常不成功，印度也是一样。不过在中国实现一种法治，中国的传统意义上的这个文化，与西方的宪政意义上的法治文化，根本就是两种东西，所以我一直认为在中国应该回归传统的东西，而且在中国即使要实现法治，肯定是一个有中国特色的法治，绝对不能照搬西方宪政法治的传统，这个东西对中国是不适合的。
尽管从理论上也许可以证明一些东西，尤其对我们这一代人来说，走现代化是合理的，但是我始终认为，传统社会的力量太大，而且中国传统的东西太多，太好的东西我们不能把它扔掉。中国这个官僚体制国家，并非就比民主政治差多少，因为我是学历史的，我学了很多传统的东西，我觉得和学国际经济的，学法律的人的观点绝对不一样。我对中国历史有着特别深厚的感情，抛开感情，就我们所学到的事实而言，也可以说明中国走西化，走现代化的道路，绝对不能抛弃中国传统文化。
然后，那个普遍主义的东西，还是一个文明沟通的问题。刚才您说在两种文明之间，有普遍性的东西，这个我还是不赞成，我否定普遍主义。就是说，你说两个文明之间是可以沟通的，可以沟通你怎么从现在的这个事实来解释，这个事实太冲突了，你不能否认。还有一个就是，我想向季教授提一个意见，我觉得你的话语太晦涩了，我希望你能像很多中国传统学者似的深入浅出，用很浅显的语言传授最深刻的道理。
季卫东：
首先，对这位同学对祖国的深深感情，我非常敬佩。其实，我对祖国也怀有非常深厚的无产阶级感情，我也非常热爱中国的历史，这个是没有问题的。
那么，我用通俗的话来说一下文明和文化的区别。因为你刚才讲到了文明的冲突，估计这个概念还没有弄得特别清楚。当你说到地方性知识的时候，你可能想到的是文明，首先文明是最有普遍性的东西。我用通俗的语言来表达，文明是什么呢，米饭、馒头、面包？不是的。文化是什么呢，就是咸菜、臭豆腐之类的。这个问题是各有所好的，但是它没有普遍性的，你不能说你的咸菜不好，你的臭豆腐不能让你吃，这不行，这是对文化、地域性知识应该尊重；但是文明，米饭的话虽然有些人吃，可有些人是吃面包，但是他们都有普遍性。那么好，为什么普遍性都那么好，文明还是发生冲突了，这是两个普遍主义的冲突，所以在这个意义上来说，普遍主义与普遍主义的冲突剩下的，只是哪一个普遍主义对，剩下的是实质性的判断，而你不能既说普遍主义，又用这个例子来反驳普遍主义，不能成立，因为你也在主张一种普遍主义。
那么好，你现在看到的那些例子有两个，一个是中美撞机事件。你看我们那么喜欢美国，美国怎么非得和我们过不去。这也可能是一个很大的因素，但是美国也觉得你怎么老跟我过不去，所以双方感觉是不同的。但是，我觉得美国是很蛮横，这确实有它的问题，这个我完全同意。就是说，因为没有任何一个国家的力量可以单独挑战美国，所以我们反过来看到了另外一个普遍的真理，绝对的权力会绝对地导致腐败。
尽管美国那样的民主制度，只要外面没有力量来限制它，虽然在国内很民主，但是在国际社会就会造成腐败，所以反过来，你看，还是有普遍主义吧。