自北洋政府颁布了《暂行新刑律》,这部刑律一直被沿用。广州、武汉革命政府虽然颁布了一些单行的刑事法规,但是,它的主体刑事法规仍然是《暂行新刑律》。南方国民党政府成立后,提出修改刑律的主张,而这次修改是在北洋政府时的二次刑法修正案的基础上进行的,并于民国十七年(1928年)三月十日正式公布,定名为《中国民国刑法》。此后的刑法又经修改(1935年修改后成为国民党六法全书之一)。所以,我们这里称其为“1928年刑法”。
§§§第一节1928年刑法的编纂
1927年4月12日,蒋介石发动政变后,在南京建立起国民党政府。国民党政府的刑事法典是在北洋政府刑法草案的基础上增删而成的。
1927年12月,南京政府命司法部长王宠惠,依据北洋政府的刑法第二次修正案修改刑律。王宠惠等人对第二次刑法修正案略加删改,脱稿后,由国民党第二届中央执行委员会第四次全体会议于1928年2月6日议决,交由中央常委员会迅予审查通过。中央常务委员会又交由谭延闿、于右任、徐元诰、魏道明、王世杰等审查刑法草案,同时将伍朝枢、徐元诰、王宠惠的审查刑法草案意见书及王世杰的刑法修正草案意见书一并进行审查。
嗣后,谭延闿等将审查结果,报告给第120次中央常务委员会,中央常务委员会遂对草案进行修正通过。南京政府在1928年3月10日公布,并决定7月1日施行。法案公布后,最高法院及司法部对草案内第十条第四款及第十六条第二款的决定提出异议,随后将异议经南京国民政府函送中央执行委员会会议。3月15日,中央常务会议召开122次会议,做出一新决议。6月19日南京国民政府第75次会议以《中华民国刑法》前经中央议决于7月1日起施行,又根据司法部呈请,因审查未结束,提出由民国政府议决至9月1日起施行的精神,命立司法部通令各省法院遵照执行,同时请中央常务委员会补予追认。7月5日,中央常务委员会第152次会议通过决议,对国民政府第75次会议关于《中华民国刑法》于9月1日起施行的决议予以追认,至此,完成了新刑法的公布活动。
那么,这次法律修订所依据的是什么呢?
伍朝枢、徐元浩、王宠惠的审查刑法草案意见书中,这样写道:“吾国刑法,成于晚清,施行以来,颇多疑异,其最滋口实者,则刑名用等级而制。而法定刑期又极广漠,法官援用时,无一定标准,遂得自由裁量,任意出入,致有畸轻畸重之嫌,其他反于各国法例,即国内现情者,亦颇不少。人类进化,犯罪事实亦日新月异,自非从新厘订,不足示矜慎而昭明,允详核刑法草案各编各章。于中西法学家学说及一切现情,斟酌损益”。由此,我们不难考察出这次刑法修正工作的根据。首先,它依据的中西法家之学说。20世纪的20年代,世界上较为先进的资本主义国家,已由自由资本主义上升到帝国主义阶级。西方的法学理论亦与日俱增,基于19世纪末叶的资本主义法学理论而建立起来的刑法已不再适应当时的社会需要。其次,中国的国情已同刑律建立的年代相去甚远。此时的中国,掌握政权的已完全不是封建皇帝,因此,理论与实践都要求对刑法做一改变。
《中华民国刑法》与《暂行新刑律》的主要区别在以下几个方面:
1.《中华民国刑法》在修正时,仿效当时世界资本主义国家先进的立法,在法律效力上,采用从新原则和从轻原则,犯罪有因果关系,犯人有无刑事责任的判断标准是依是否能预见为标准;累犯有普通犯和特别犯的区别,在杀人罪中规定有谋杀、故意杀人之分,在内乱罪中将只着手实行即为犯罪成立,同时对故意和过失、正当防卫和紧急避险的范围亦有限别。
2.采用亲属的计算方法,并参照大多数国家立法例,保留了对预谋杀人及残忍的行为者,皆处死刑的法条。
3.增加了男女平等的立法主张及保护农工的立法原则。
4.增加了海盗、毒品犯罪的惩罚条款。
5.对过失犯罪增加了科以罚金的条款。
6.仿照德国、瑞典的立法例废刑法的等级划分而直接规定应处的刑期。
修正后的刑法分两编三十四章、三百八十七条。
《中华民国刑法》与《暂行新刑律》结构对照比较:
第一编总则第一章法例第一章法例第二章文例第十七章文例第三章时例第十八章时例第四章刑事责任及刑事减免第二章不为罪第八章宥减第九章自首第五章未遂罪第三章未遂罪第六章共犯第六章共犯罪第七章刑名第七章刑名第八章累犯第八章累犯罪第九章合论罪第五章俱发罪第十章刑之酌科第十章酌减第十一章加减例第十一章加减例第十二章缓释第十二章缓刑第十三章假释第十三章假释第十四章时效第十五章时效第十四章赦免第二编分则第一章内乱罪第一章内乱罪第二章外患罪第二章外患罪续表第三章泄露机密罪第三章妨害国交罪第四章妨害国交罪第四章渎职罪第六章渎职罪第五章妨害公务罪第七章妨害公务罪第六章妨害选举罪第八章妨害选举罪第七章妨害秩序罪第九章骚扰罪第十六章妨害秩序罪第八章脱逃罪第十章逮捕监禁人脱逃罪第九章藏匿犯人及湮没证据罪第十一章藏匿犯人及湮没证据罪第十章伪证及诬告罪第十二章伪证及诬告罪第十一章公共危险罪
第十三章放火决水妨害水利罪第十四章危险物罪第十五章妨害交通罪第二十四章妨害饮料水罪第二十五章妨害卫生罪第十二章伪造货币罪第十七章伪造货币罪第十三章伪造度量衡罪第十八章伪造度量衡罪第十四章伪造文书印文罪第十九章伪造文书及印文罪第十五章妨害风化罪第二十三章奸非及重婚罪第十六章妨害婚姻及家庭罪第三十章略诱利诱罪第十七章亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪第二十章亵渎典及掘坟墓罪
第十八章妨害商务罪第十九章鸦片罪第二十二章鸦片烟罪续表第二十章赌博罪第二十二章赌博罪第二十一章杀人罪第二十六章杀伤罪第二十二章伤害罪第二十三章堕胎罪第二十七章堕胎罪第二十四章遗弃罪第二十八章遗弃罪第二十五章妨害自由罪第二十九章私擅逮监禁罪第二十六章妨害名誉及信用罪第三十一章妨害安全信用名誉及秘密罪第二十七章妨害秘密罪第二十八章窃盗罪第二十九章抢夺强盗及海盗罪第三十二章窃盗及强盗罪
第三十章侵公罪第三十四章侵公罪第三十一章诈欺及背信罪第三十三章诈欺取财罪第三十二章恐吓罪第三十三章赃物罪第三十五章赃物罪第三十四章毁弃损坏罪第三十六章毁弃损坏罪从上面的结构变动我们可以看出,虽然《中华民国刑法》是在《暂行新刑律》基础上删改而成,但它是基于《暂行新刑律》的第二次修正案的删改,因此,它不仅有章节的变化,更隐含着深层次的刑法原则的变化。在这样的对比中,我们得到整体的直观的认识之后,在下面的一节中,我们要对《中华民国刑法》的变化做一深入细致的研究探讨。
第二节《中华民国刑法》与
《暂行新刑律》内容之比较南京政府制定的1928年刑法是在《暂行新刑律》基础之上的删改,这一点我们在前面已做了阐述。同样由于在上一章的研究探讨中,我们已对《暂行新刑律》的内容已有较为清楚的认识,因此,在这一节中,我们欲通过分析比较的方法来研究、探讨1928年《中华民国刑法》。
那么《中华民国刑法》与《暂行新刑律》法律条文的内容上有哪些不同呢。我们一一列举分析如下:
一、总则部分
1.《暂行新刑律》在法律的效力上,采用的是从新原则。这样的原则,无疑在定罪量刑上有失公正,而《中华民国刑法》(以下简称《刑法》)则采取从新兼从轻的原则。《刑法》第二条规定:“犯罪时之法律与裁判时法律遇有变更者,依裁判时法律处断,但犯罪时法律之刑较轻者适合用较轻之刑。”这样的原则规定,无疑减轻了一部分人的刑罚处罚。当时的欧美各国对法典溯及力的规定各不相同。采取从旧主义的有英美等国,采用从旧兼从轻的有德国、法国、意大利等二十几个国家,采取从新兼从轻的国家有奥国及瑞士数州,采取一概从新的原则的只有中国、俄国和瑞士的数州。因此,依据当时各国的立法例,在刑法修正时,采取从新兼从轻的原则。这样就使犯罪人在犯罪时已获得的权利得以保障。
2.《暂行新刑律》对犯罪的故意和过失的范围并未予以明确的解释。这样,没有确定的尺度,使法官在审判时易于出入人罪。在刑法的修正中,以明文加以规定。如第二十四条规定“非故意之行为为不罚”,第二十五条规定“过失应处罚者,以有特别规定为限”,第二十六条规定:“犯人对于构成犯罪之事实明知并有意使其发生者为故意。犯人对于构成犯罪之事实预见其发生,而其发生并不违背犯人本意者以故意论。”第二十七条:“犯人虽非故意,但按其情节应注意并能注意而不注意者为过失。犯人对于构成犯罪之事实虽预见其发生而确信其不能发生者的以过失论。”第二十九条规定“犯罪因发生一定之结果而加重其刑者,若犯人不能预见其发生时不得重新处断”。
3.刑事责任的划分有所改变,《暂行新刑律》规定12岁作为刑事责任的年龄界限。在修改的过程中,将12岁改为14岁后经探讨认为14岁过宽,定为13岁。对13岁~16岁的犯罪人实以感化教育,但鉴于当时的国情,感化院在我国并未真正的建立起来,于是就仿造埃及等国规定,13岁以上未满16岁的人犯得减轻其他的刑罚。在感化教育以外由监护人缴纳保护金以后,自行监督品行。如《刑法》第三十条规定未满13岁人的行为不罚,但因其情节得施以感化教育,或令其监护人、保佐人缴纳相当之保证金,予一年以上三年以下之期间监督其品行。13岁以上未满16岁人之行为得减轻本刑的二分之一,但减轻本刑者因其情节得施的感化教育,或令其监护人、保佐人缴纳相当之保证金,于一年以上三年以下之期间内监督其品行。
4.对于正当防卫和紧急避险的适用作了限定。《暂行新刑律》对正当防卫只是规定遭受不当侵害,对紧急避险也未规定不能超过“必要限度”的限制。在新的《刑法》中对正当防卫和紧急避险都做了必要的限制和明确的刑律规定。如第三十六条规定:“对于现在不法之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为不罚,但防卫行为过当者得减轻或免除本刑。”第三十七条规定:“因救护自己或他人生命、身体自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为不罚,但救护行为过当者得减轻或免除本刑。”
5.对于“从犯”、“累犯”新刑律有了明确的规定。从犯的认定,《暂行新刑律》是以事前帮助作为定罪的界限,在犯罪行为实施过程中,无论其行为如何,都按主犯一样,共同处罚,这样与各国立法例相比显得不公正,于是在新刑法中予以重新界定为无论是犯罪行为实施前还是犯罪行为实施过程中,只要帮助主要犯罪人实施犯罪行为者,皆为从犯。如第四十四条规定:“帮助正犯者为从犯”。对于“累犯”,暂行新刑律只是笼统地规定累犯,并未详细区分。新刑法则对累犯分为普通累犯与特别累犯,并对特别累犯予以重罚。如第六十五条规定:“受有期徒刑之执行完毕或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而免除后,五年内再犯有徒刑以上之罪者为累犯。”第六十六条规定:“累犯不同一之罪,或左列不同款之罪,一次者,加重本刑三分之一,二次以上者加重本刑二分之一。”“累犯同一之罪,或左列同款之罪,一次者,加重本刑的二分之一,二次以上者加重本刑一倍。”所列有:
(1)内乱罪,外患罪,妨害国交罪
(2)渎职罪,妨害公务罪,妨害选举罪,妨害秩序罪
(3)脱逃罪,藏匿犯人及湮毁证据罪,伪证罪及诬告罪
(4)公共危险罪
(5)伪造货币罪,伪造度量衡罪,伪造文书印文罪
(6)妨害风化罪,妨害婚姻及家庭罪
(7)亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪
(8)妨害农工商罪
(9)鸦片罪、赌博罪
(10)杀人罪,伤害罪,堕胎罪,遗弃罪
(11)妨害自由罪,妨害名誉及信用罪,妨害秘密罪
(12)窃盗罪,抢夺罪及海盗罪,侵占罪,诈欺及背信罪,恐吓罪,赃物罪,毁弃损坏罪
6.对于刑罚的幅度,《暂行新刑律》将有期徒刑分为五等,而新刑法则在各条后规定具体的年月,这样避免了罚之不当的缺欠。《暂行新刑律》对褫夺公权的内容分为全部或一部分,新《刑法》对褫夺公权的内容有所改变,并被褫夺的期限予以了法律界定。如《刑法》第五十六条规定:“褫夺公权者,褫夺左列资格。(1)为公务之资格。(2)为法律所定之中央及地方选举人及被选举人之资格。(3)入军藉之资格。(4)为官立、公立学校职员教员之资格。(5)为律师之资格。”第五十七条规定:“褫夺公权分为无期及有期”,“有期褫夺公权以一年以上十五年以下为限”,“宣告死刑或无期徒刑者,其褫夺公权为无期”,“宣告十年以上有期徒者,其褫夺公权为无期或有期徒刑”,“宣告六月以上十年未满有期徒刑者,其褫夺公权不得逾十年”。