“脱嵌”与“回笼”
———中国互联网的规制路径初探
张涛甫
（复旦大学新闻学院）
“摘要”在互联网兴起前，中国的媒体“内嵌”于国家结构之中，媒体表达空间甚为有限。崛起的互联网“脱嵌”于既有国家／社会结构，改变了国家与社会关系，拓展了媒体的表达空间。不过，中国采取了一系列的手段和策略对“脱嵌”的互联网进行规制，让“脱嵌”的互联网“回笼”，形成中国特色的互联网政治以及独特规制模式。在中国互联网的“脱嵌”、“回笼”过程中，衍生了不少值得关注的问题，给互联网的未来发展带来诸多不确定性。
“关键词”互联网 规制“脱嵌”“回笼”
互联网是人类迄今为止最了不起的创举之一。有人将它与印刷术和电视相提并论，然而互联网的潜力要大于前两者。① 互联网在不到20年时间内创造了惊人的奇迹，这是以往任何媒介无法企及的。
对于当代中国而言，互联网是一个陌生的“他者”。从技术主义的角度看，互联网在中国的扩散过程颇具戏剧性。历史上没有哪一种技术，能够如此深刻地改变中国社会，对其产生这么大的影响。中国在接受互联网的过程中，并不是一个消极被动的应受者，任由互联网在自己的权力版图上纵横驰驱。互联网在中国的扩张是一个充满矛盾张力的过程。在这个过程中，控制与反控制、吸纳与规训、挣脱与反抗、出轨与“入笼”同时存在。互联网由西方发达国家进入中国并逐步被中国“内化”的过程，是一个特别复杂的问题。互联网的未来前景究竟如何？不能单方面地看一种力量，要看中国社会与技术之间的博弈表现。中国具有深厚的传统积淀和稳定的秩序系统，不会任由一个外部“入侵者”肆意妄为，它会对外来介入者进行吸纳、规训、收编，将其纳入其秩序系统，让“脱嵌”的新技术“回笼”，实现新的秩序平衡。从互联网在中国总的演进路径来看，存在着“脱嵌”与“回笼”的双重变奏，形成了“中国特色的互联网政治”。②
互联网在中国的传播扩散过程，具有复杂的社会学与传播学意义。超越技术决定论与社会决定论的单极思维局限，把技术置身于社会语境中进行“关系”考量，揭示技术与社会的复杂关系，是互联网研究的应有之义。本文将互联网放在国家／社会框架中进行考察，探析互联网的中国化规制路径。
一、互联网兴起前的媒体结构
从国家与社会的关系结构来看，中国具有一种特殊的国家／社会结构：强国家—弱社会模式。在这种模式下，国家与社会力量是不对称的。在强国家力量的控制下，社会力量的主体性空间十分狭小。国家垄断了各种资源，其中包括政治资源、经济资源、符号资源。相比之下，社会所掌控的资源则极为有限。在国家／社会结构中，媒体往往是内嵌于国家结构的“中介”角色。其主体性功能在强国家框架中所释放的能量也很有限。在传媒改革之前，媒体完全内嵌于国家结构之中，成为意识形态国家机器的“齿轮”和“螺丝钉”。在这种背景下，媒体所释放的社会功能也是高度政治化的。
后来的改革开放在相当程度上松动了国家／社会关系，松动了板结的媒体与国家关系。伴随着国家／社会关系的有限松动，媒体的表达空间有了一定的扩展。蹒跚起步的“事业化管理，企业化经营”“双轨制”媒体改革，慢慢地拓展了社会表意空间。“双轨制”传媒改革纠正了高度扭曲的媒体功能，把大众媒体从单一功能结构的政治媒介恢复到大众媒介，其中一个重要表现即是：回归媒体的市场化功能。市场创造了诱因，激起了特定的一些偏好。① 社会偏好的多元化，反作用于媒体，激活了媒体的能动性，催生了媒体内容、形态以及生产机制的多元化。媒体在市场化改革过程中，改变了原先一边倒的“亲国家”偏向，媒体渐渐被推进社会，“亲社会”倾向逐步显现。在这过程中，媒体与国家之间的坚硬关系开始松动，与社会的关系日渐密切起来。越来越多的媒体游走于国家与社会之间，形成了富有弹性的三角关系。传媒的这种社会化趋向，即是我们所说的“脱嵌”趋向。
中国传媒的“脱嵌”行动是以一种渐进方式进行的，且被限制在国家框架之内。媒体的行为空间究竟有多大，在很大程度上取决于国家角色赋予或容忍的空间有多大。有研究者认为，“在新闻改革过程中，现行党的新闻事业的基本原则不变，而改革缺乏目标体制的完整设计，哪些需要改，应该怎么改等需要实践中的摸索，在这样的环境条件下，新闻改革的主体必须提高其改革行为的可预测性及正当性，为此，他们采取上下合作的途径，以经营方式为驱动，以临场发挥为基本行为特征，改造新闻生产中的社会关系，重构现存体制的内在活动空间，并创造性地运用改革话语中市场经济和党的新闻事业的语汇，将其改革行为融汇于市场经济条件下的党的新闻事业这一正当化的理论框架内”。① 在一切大的原则问题上，媒体能动性是不能突破国家意志边界的。也就是说，中国传媒连续20多年的渐进改革，所做的是“松土”和“松绑”的工作，并没有真正改变强国家—弱社会结构模式。
二、互联网的“脱嵌”
互联网的崛起打破了原先的国家／社会结构。互联网起始以技术合法性获得中国的接纳，迅速在中国扩散开去，释放出巨大的革新能量。当初互联网在进入中国之时，管理者并没有将其视为一般意义上的大众媒体，更没有意识到会具有比传统媒体更大的传播和表达功能，而是把它视为一种商业性的技术模式。注重其商业属性，对其商业功能有很高的预期；相应地低估了其媒介属性。出于这样的理解，管理者当初没有把互联网纳入媒介管理框架，而是将其推向市场，推向社会。当年很多互联网组织是以商业公司的形式被推向社会的。管理者根本没有预想到：互联网会具有那么大的社会能量。互联网如此深刻地改变了中国社会交往方式，改写了中国媒体结构版图，颠覆了中国舆论表达格局，进而松动了国家与社会关系。
据统计，截至2010年年底，中国网民规模达到4畅57亿，互联网普及率攀升到33%，宽带网民规模是3畅6亿，使用电脑上网的群体中宽带普及率达到98%，农村网民达到1畅15亿，占整体网民的27畅4%，网民上网的时间继续增加，人均每周上网时长达到19畅8小时。值得一提的是，中国手机网民的规模达到2畅77亿，其中使用手机上网的网民占整体网民的比例提升到11畅7%，使用手机作为上网设备的占比攀升到65畅9%，移动互联网用户在全部移动用户的渗透率达到33%，手机网民在信息获取和交流沟通类的应用上，使用率比较高，手机的即时通信使用率位居首位，达到61畅5%，手机搜索以48畅4%的使用率排名第二。② 互联网崛起之前，中国社会力量相对弱小。但互联网在中国的迅猛发展，很快打破了国家垄断的社会格局。低成本、便捷性使得互联网在短短几年间呈几何级数式扩张，数百万计的网站散落在中国辽阔的版图上。这些自由的信息“飞地”成为一个个活跃的信息节点，编织成一张巨型的信息传播网络。与传统媒介传播方式不同的是：互联网“多—多”（many‐to‐many）的传播模式具有极强的传播活性，大大拓展了传播空间，也提高了传播的不确定性。传播行为者在网络空间中，具有更大的表达自由度。在这种情况下，很难对网络空间中的传播行为进行控制，即便要控制，其成本也很高，而且不具有持续性和稳定性。大面积、多节点、无序的网络传播行为，造成了互联网表达的“无政府”状态。我们称这种网络传播状态为互联网的“脱嵌”状态。
与中国传统媒体的“脱嵌”趋向比较起来，互联网的“脱嵌”更具有颠覆性和结构性力量。互联网对于中国，是一场深刻的信息革命。“信息革命极大地提高了社会组织间进行接触的渠道的数量。”①前面提到，传统媒体的“脱嵌”是被严格限定在国家框架之中，其解构的能量毕竟是有限的。但互联网的突然介入，形成巨大的外部效应，大大增强了社会的结构性力量，在相当程度上改变了国家／社会的力量对比，提升了社会对国家的博弈能力。互联网的这种意外介入，大大凸显了媒介“脱嵌”的趋向，给中国媒介生态带来了诸多不确定性，也给中国的媒介规制带来了前所未有的挑战。
三、互联网的“回笼”
中国早期的互联网发展策略是：一是先发展后治理。这是中国当初迎接互联网的核心动议。先发展后管理的策略大大激励了中国互联网迅猛发展，使得中国迅速跻身于世界互联网普及最快的国家之一，并成为世界上网民数量最多的国家。二是互联网的社会化策略。推进互联网的社会化进程，使互联网成为催生中国社会成长的主要动力。特别是网站的商业化制度安排，空前激励了互联网的社会化，这在很大程度上催生了互联网媒介“脱嵌”状态。
不过这种“脱嵌”状态并不是互联网的常态。互联网不能一直逍遥于“法外”。虽然经常有人说，互联网是不可控制的。因为传统形式的国家管制并不适用于这个去中心化的、分散的媒介，它不是建立在一个单一的民族国家基础上的。美国前总统比尔·克林顿曾经有一个著名的比喻：控制互联网就好像是试图将果冻钉在墙上。① 中国互联网管理者存在双重偏好：既要利用互联网的商业功能，又要约束互联网“过度”的政治影响。近年来，中国互联网的发展策略有所改变，从“先发展，后管理”转变为：一边抓发展，一边抓管理。其明确的表述是“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”。这是中国政府互联网工作的指导方针，其基调是积极推动发展，坚持依法管理。伴随着互联网媒介的日益活跃，对互联网的管理、规制的趋向日渐突出。我们将这种管理、规制称之为互联网的“回笼”。
中国对互联网规制通常存在以下几种形式：
（1）编织层层法律、法规防护网。有研究者认为，中国是少数以独立的法律来规范网上言论的国家之一。这些法律规定实际上还是把互联网等同于传统媒体，就像对待传统媒体一样来对待互联网；在某些方面，对互联网信息传播的监管和限制，还超过了对于传统媒体的监管和限制的力度。② 据统计，截至2008年10月，全国人大、中宣部、国务院新闻办、公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署等14个部门已经推出60余部与互联网相关的法律法规，成为世界上该领域法律法规最多的国家。而直接规范互联网服务提供者和互联网用户行为的法律、法规和规章，就有27部。③ 以立法的形式对互联网行为主体的传播行为进行规约，将国家意志以刚性约束的形式明确表述出来，从而把互联网的“脱嵌”取向限定在国家意志范围内，实现互联网的可控制、可持续的表达。编织多重法律法规安全网络，以期将互联网行为规约在可控的范围内。但互联网表达的“非理性繁荣”与政府立法的“跃进”现象同时并存，以至于在立法上粗糙有余、精度不够。学者李欲晓认为，现在中国规范网络社会所需的法制建设仍然处于不断探索的阶段，立法滞后于实践的情况仍然明显存在，现行互联网立法当中有些规定还是过于笼统，尤其欠缺保障网络安全和个人权利进行保护的基本法。中国互联网法律法规存在密与疏并存的问题。所谓“密”是指涉及规制的互联网的法律法规过密过多，编织了层层防护网。但所谓的“疏”是指在一些重要领域、问题上，立法又没有跟上。另外，立法的随意性也较大，严肃性不够。特别是一些部门和地方立法，功利主义色彩过浓。
（2）打造纵横交错的行政管理网络。目前，中国互联网管制部门职责分工是“工信部门负责产业发展和行业管理，公安部门负责安全监管和打击犯罪，对外宣传部门牵头，文化、广电、新闻出版、教育、卫生、工商等部门参与信息内容管理的工作体制”。中央层面则建立网络文化建设和管理联席会议制度，总体协调网络管制。互联网监管是分级进行的。一级：国务院新闻办公室网络管理局、网络研究中心舆论情报处；二级：各省直辖市的新闻办公局、网络管理局、对外宣传办公室；各市县的网络管理处、舆论情报处、网络管理科等。一般还设有信息中心，监看及处理相关的信息。这构筑了一个巨型的互联网管理网络。为此，中国投入了惊人的行政管理成本。行政管理弥补法律规约之阙，在法规不够完善的情况下，具有一定合宜性，但也可能带来行政作为的随意性。任意化的行政管理行为，会影响互联网的活性，挫伤社会能动性。再者，行政上的多头管理，常常会造成管理上的越位、错位与缺位，会对管理者行为的合法性以及公信力产生较大负面影响。另外，运动式管理往往会产生不少后遗症。
（3）构筑技术“防火墙”。互联网的技术活性得之于技术，同时也受制于技术。采取技术手段对网络行为进行控制，包括信息封锁、屏蔽、过滤等手段对负面信息或不利于当下秩序稳定的信息进行控制。互联网管理部门采取规范域名、IP地址和登记备案、接入服务管理等措施，严禁互联网接入商为未经备案或许可的互联网站和手机网站提供接入服务。国新办正在探索网络实名制。在重点新闻网站和主要商业网站推行论坛版主实名制、取消新闻跟帖“匿名发言”。如此等等技术手段，目的是要阻滞、约束网上不当行为，通过技术控制，实现管理者的规制预期。
（4）议程控制。议程控制是指通过内容上的议程设置引导信息流向，使其符合管理者预期。互联网带来了信息的极度繁荣，形形色色的信息同时并存在人们的眼前，构成了芜杂、无序的竞争。在信息过剩，而人们的注意力资源相对有限、稀缺的情况下，定义信息传播议程也就显得必要了。议程设置即是要求传播者在信息充满不确定性的情况下建立目标受众与预期目标的关联性，运用传播规律巧妙地将媒介议程转化为公众议程。通过议程控制来实现传播控制，这已成为当下互联网管理者的共识。
（5）结构调整。伴随着互联网的社会化，内嵌于国家框架的传统媒体开始大力发展互联网，特别是传统主流媒体纷纷推出自己的网络媒体。这种内嵌于传统媒体内部的网络媒体，也会采取比较灵活的体制、机制。比如，实行公司化制度。这些制度和技术改进大大提升了国家框架内部主流媒体的传播竞争力，缩小了与社会传播能力之间的落差，渐渐形成了国家传播能力与社会传播能力竞争的格局。
（6）教育规训。培训是中国互联网管理的另外一种形式。培训存在两种形式：一种是技术层面的学习培训；另外一种是规范性的培训。而后者在近年的互联网管理中渐渐流行。通过培训，将管理者的预期通过学习活动传输给受训者，强化受训者的规范意识，使其形成稳定的职业习惯。与法律法规、行政管理的刚性约束比较起来，培训是一种柔性的引导和约束，哪怕一些学习培训项目带有行政命令的色彩，其强制性显然不如前两者。
国务院新闻办主任王晨指出，目前中国互联网管理的总体思路是“信息内容管理、产业管理、安全监管相结合，事前审批与事后监管相结合，技术封堵与舆论引导相结合，分级管理与属地管理相结合，政府管理与行业自律相结合，网上监控与网下管理相结合”。这种管理、规制模式是一种典型的政府主导型管理模式。① 可见，面对互联网所带来的“脱嵌”趋向，中国采取了组合拳式的“纠偏”管理，通过这种混合式手段，达到对互联网进行规训的预期目标。
四、值得关注的问题
从当前的中国互联网管理实践看，“脱嵌”与“回笼”往往是并存、并行的，彼此胶着在一起，形成比较复杂的媒介生态，其中有一些问题，值得我们共同关注：
（1）表达与控制的张力
当下中国面临着社会转型、全球化、媒介化的三重挑战，而且这三个过程是同时进行的，这就给渐进开放的媒体生态带来很多不确定性。出于安全考量，媒体管理者采取慎重、碎步缓行的媒体改革策略是可以理解的。但互联网的突然介入，打破了原先媒体结构的微妙平衡。在网上，表达冲动非常强劲，表达行为特别活跃，致使网上舆论“险情”不断，网络舆论事件频繁发生。网络舆论事件频繁发生，网络过激表达的升级，网络低俗行为的泛滥，以及网络秩序的失范，引发管理冲动的升级。
（2）“翻墙”、“打洞”行为升级与规制合法性的流失
网络控制的不断升级，也会倒逼网上“翻墙”与“打洞”行为的攀升。由于互联网普及，值得互联网成为地地道道的社会化媒介。拥有互联网的网民，每个人都是尼葛洛庞蒂所说的“没有执照的电视台”，散落在各个地方的互联网使用者，成为一个个活跃的信息传播据点。这给互联网管理带来极大的挑战。通过技术手段虽然可以在网民周围建起一道道“防火墙”，但网民往往以其人之道，还治其人之身，利用技术手段在“防火墙”上“打洞”，或直接“翻墙”。可见，单方面以控制为目标的规制，会稀释统治合法性，管理效度也会打折。
（3）网络正义的偏激表达
当前网络表达的非理性问题比较突出。虽然说，在世界范围看，“极化”现象是网络表达的共性，但在当下中国尤其突出。造成这种问题的原因主要在于：现实生活中的正义诉求受阻，表达不畅，表达者就转移到网上寻求正义，且以极端的方式喷发出来。网上表达失控，会形成一股巨大的偏激情绪。这种非理性的网络表达失控是不利于网络舆论生态的良性运行的。
（4）路径依赖
互联网在中国从“脱嵌”到“回笼”的演进过程中，形成了具有中国特色的规制路径，也形成了值得注意的“路径依赖”。这种路径依赖表现在三个层面：一是制度层面。想要生存，制度需要建立某种水平的结构惰性，这种惰性可以使它们抵制变化。① 纵观媒介规制变迁的轨迹，可看出我国政府渐从主导媒介的所有活动发展到放松对媒介经济的直接干预，强化对新闻宣传等公益性事业的规制。这一方面体现出某些既得利益集团和国有媒介对国有媒介制度的路径依赖，他们从现存制度中能获取一定的政治特权与利益，因此趋向于维护现有制度。② 另一方面多管齐下的管理模式，司法、行政、教育、技术并济的规制格局，常规管理与运动式管理并存的节奏把握，渐渐形成比较顽固的路径依赖，加之与利益集团的利益博弈勾连在一起，因此很难在短期内改变这种互联网管理态势。二是表达行为上的路径依赖。网民网下表达诉求受阻，转而寻求网络救济，造成网络成为公共舆论和社会情绪的“泄洪区”。这已成为中国特色的表达定势。近年来，传统媒体的表达空间有拓展趋势，经常会出现网络媒体与传统媒体的互动，但网络媒介经常充当舆论的第一定义者，同时是舆论的主要表达通道。这就造成了网络的“不能承受之重”。三是在技术系统中存在着很强的惯性。这一点经常被温斯顿所强调，温斯顿所称的“激励潜能抑制法则”（the law of the suppression of radical potential）确保现有的社会权力持有者、社会习惯和风俗，确保新技术的发展被组织，仅仅以一种不激进地破坏现状的方式发展。① 技术是一把双刃剑：既有解放的功能，又有约束的功能。技术一旦进入社会系统，其解放功能就会受制于社会网络的约束，使之在社会可承受的范围内运行。这表现在当下中国的互联网技术领域，尤为如此。
五、余 论
以互联网为代表的新媒体全面进入中国，深刻改写了中国原先的国家／社会结构，赋予了社会以巨大的能动性，大大拓展了社会表达空间。互联网与全球化、中国社会转型形成联动效应，深度改变了中国的媒介生态，显著转变了中国人的交往方式。因此，有西方学者认为：“中国的实践代表了建设网络社会的一个独特模式。”②这种独特模式究竟是如何形成的？尚是一个待解的课题。本文用“脱嵌”与“回笼”来描述中国互联网的规制路径，即是对上述问题的一个尝试性的解读。最后需要说明的是，当前中国的互联网生态面临着这样的现实：“脱嵌”与“回笼”是同时并存的，存在解脱与控制的“双重变奏”。不过这里所说的“脱嵌”与“回笼”往往是不均衡、不稳定的，有时甚至处于胶着状态。从宏观走势来看，中国互联网未来前景仍有较大的不确定性。
视频分享网站著作权侵权责任分析
牛静
（华中科技大学新闻与信息传播学院）
“摘要”视频分享网站是基于网络Web 2畅0技术，提供用户上传视频作品和供用户欣赏视频作品的信息存储空间。目前视频分享网站上充斥着大量未经著作权人及邻接权人许可的视频内容，已构成对视频作品权利人的侵害。视频分享网站为用户提供信息存储空间服务，其法律地位不同于内容出版商与内容销售商，并不构成对信息网络传播权的直接侵权。但视频分享网站使用户上传侵权视频成为可能，这为侵权视频的广泛迅速传播提供了条件，从而需要承担间接侵权责任。
“关键词”视频分享网站 著作权 法律地位 间接侵权 归责
视频分享网站是基于Web 2畅0技术、以用户为中心的理念而建立的网络视频交流平台，用户可以通过该信息平台进行视频分享，包括上传、观看、评论等互动活动，其突出特点是网站本身并不提供视频内容，而是以用户为核心，用户产生内容，并与其他用户分享内容。① 视频分享网站属于提供信息存储空间，并实现信息共享的网站。
虽然视频分享网站提供信息存储空间的行为并不是网络传播行为，但视频分享网站使用户上传侵权视频成为可能，为侵权视频的广泛迅速传播提供了条件。可以说，视频分享网站虽然没有直接实施著作权侵权行为，但其提供的服务在客观上确实“帮助”他人达到了实施侵权行为的目的，使著作权侵权作品得以在未经权利人许可的情况下在网络空间向公众传播，所以，视频分享网站在他人实施的侵权行为中自觉或不自觉地扮演了某种角色，从而侵犯了作品的信息网络传播权。② 本文主要探讨视频分享网站与传统的内容出版商与销售出版商是否相同、视频分享网站为用户上传侵权视频提供平台应承担何种侵权责任等问题。
一、视频分享网站的法律地位
作为网络服务商的一种，从技术的角度讲，视频分享网站是网络平台服务商（Internet Platform Provider，IPP）的一种类型，它与网络接入服务提供商（Internet Access Provider，IAP）① 和网络内容提供商（Internet Content Provider，ICP）②有着明显的不同，网络平台服务商是通过网络技术为用户提供平台供其在网上活动的主体，如为用户提供服务器空间供用户放置私人网站；或为用户提供网上空间，供用户阅读信息或发送信息，甚至进行实时交流等，它表现出了网络所具有的互动性与双向性，用户可以通过该平台实现信息的传递。从法律的角度讲，视频分享网站的法律地位与其他两类网络服务提供商有着明显的不同。明确视频分享网站的法律地位是确定其权利义务范围的前提，也是明确其责任范围的依据。从现有的研究资料来看，对网络平台服务商的法律地位的界定主要有以下两种观点，其一为出版者地位，其二为销售者地位。笔者认为作为网络平台服务商的视频分享网站的法律地位具有一定的特殊性。
1.视频分享网站不可被视为内容出版商
视频分享网站作为网络平台服务商（IPP）的一种，主要为用户提供电影、电视、原创节目等在内的多媒体视频内容，其主要作用是把视频作品向公众发行、传播。从视频分享网站存储、传播信息这一功能看，视频分享网站类似于现实世界中的出版者。出版商在出版作品时，担当着“把关人”的角色，通过审核、甄别等程序，向公众出版合乎法律规定的作品。换言之，出版商有充分的机会对内容进行选择和审查，可以行使充分的编辑方面的控制权，所以枟著作权法枠对出版商规定了较为严格的义务要求，若对其出版行为未尽到合理注意义务，要依法承担赔偿责任。
若将网络平台服务商视为信息出版者，那其对所传播的信息内容负有严格责任。1995年美国政府通过的枟知识产权与国家信息基础设施枠便是这样规定的，该文件“确立了网络中介服务提供商的出版者责任，认为网络中介服务提供商允许用户上传资料，实际上其行为类似于电子出版者的行为，因为他们能够知道用户身份并了解用户行为，并进而有权力阻止其侵权行为，而且网络中介服务提供商从其提供的中介服务中获利”。① 所以该文件提议要求网络中介服务提供者对其用户利用其网络实施的著作权侵权行为承担严格责任。这一时期的Playboy Enterprise，Inc 。v 。Frena案②便是一例，法院判决虽然侵权照片是由Frena的用户上传和下载的，但Frena应对侵犯Playboy发行和展览权承担严格责任。该案和枟知识产权与国家信息基础设施枠受到了广泛的批评，指责其虽然加强保护著作权人的利益，但是要求网络中介服务商充当“数字版权警察”（digital copyright cops）。这就是说，在严格责任体系下，网络中介服务商要么关门大吉要么目不转睛地监视经过其系统的一切信息。③
因为网络信息更新的迅速性、网络用户的广泛性等都决定了网络平台服务商不可能做到与出版者同等程度的注意义务，包括视频分享网站在内的网络平台服务商对于用户上传与存储的信息是很难加以事先审查的，无法像现实中的出版商一样对每一条信息进行核对、筛选，要其承担严格责任显然是有悖常理的。
2.视频分享网站不可被视为内容销售商
视频分享网站的法律地位与内容出版商不同，那是否可以视为是内容销售商呢？从视频分享网站上的内容来源是网络用户这一特点看，其似乎更应该被视为是内容的销售者。因为视频分享网站只是为用户提供一个平台，平台上的合法作品或侵权作品都不来源于网站，网站如同传统传播方式中的书店、报摊等出售商一样，不会对传播的内容进行审查，也不会对传播的内容行使编辑、修改权。内容销售商由于并不直接产生作品的复制件，而不必承担直接侵权责任，只有在其早已知道或者有充分理由能够断定销售作品中含有违法内容而故意视而不见的情况下，才需要承担责任。①
如同销售商一样，视频分享网站也无法判断所销售的作品是否侵犯了他人的著作权，所以不必为此承担责任。我国也有学者持此种观点，认为网络中介服务提供商“只是向自己的用户提供一个网络空间？ ？自己并不向公众提供信息，或虽然网络服务商也可以向公众提供信息，但侵权行为却是由其用户实施的”。②
在美国卡尔比（Cubby）有限公司诉电脑服务（Compuserve）公司案③中，卡尔比有限公司对联合专题论坛中发表每日时事通讯的出版商和为访问专题论坛提供服务的电脑服务公司提起诉讼，指控他们有诽谤行为。审理该案的终审法院认为，电脑服务公司没有对时事通讯的内容施加任何影响，它与公共图书馆、书店和报摊一样，没有对出版物进行编辑，相当于内容销售商，法院得出结论：电脑服务公司不能对指控的诽谤行为承担责任。④
将视频分享网站视为内容销售商看似有一定道理，但实际上其与内容销售商也存在着显著的差别，报摊等内容销售商在销售过程中，是无法控制传播内容的，但信息存储在视频分享网站之后，网站运营商是可以对内容加以审查和删除的，甚至可以停止对某一用户提供存储服务。视频分享网站的这一特点，使它有别于书店、报摊等内容销售商。
3.视频分享网站作为特殊主体存在
视频分享网站为用户提供了一个信息存储空间，网站仅借助技术的力量使用户的信息存储在自己的服务器上，以供网络使用者浏览和下载。若有侵权信息出现，视频分享网站事先无法发现，但网站却可以采取事后删除的方式阻止侵权作品的传播以及暂停用户的使用权限等方式阻止侵权作品的第二次传播。所以说，相对于内容出版商，视频分享网站对其传播内容具有很弱的监控能力；相对于内容销售商，视频分享网站对作品又具有较强的控制力。总体而言，视频分享网站对用户发表的信息是具有筛选、过滤能力的，但这种能力还受公共利益和网络服务提供者与用户之间合同关系的制约，因而受到一定限制。① 因此，对于视频分享网站的侵权责任认定显得比较复杂。
视频分享网站的法律地位影响着其法律责任的认定标准和承担范围。视频分享网站是网络技术不断发展的产物，传统的出版者或销售者责任不能也不适合用来规制发展中的网络中介服务提供商的责任，更适合作为一个特殊主体接受法律的规制。笔者认为将视频分享网站视为一种特殊的主体应该更有利于对其法律责任的认定。
二、视频分享网站承担著作权侵权责任
著作权承袭了知识产权的一个重要特点———专有性，又称为垄断性或排他性，著作权人也因而享有著作权项下的一系列法定“专有权利”（如复制、出版、发行、演绎、表演、展览、网络传播等直接利用作品的权利），非著作权人未经著作权人授权许可，不得行使上述“专有权利”。② 未经著作权人的许可，擅自对作品实施应当由著作权人行使的上述“专有权利”，而又不具有法律规定的“合理使用”、“法定许可”等免责事由的，就是直接侵犯著作权的行为。③“对自己之不法行为负责”，是直接责任的本质特征。④ 在视频分享网站的著作权纠纷案中，直接侵犯著作权的主体是上传涉嫌侵权视频的网络用户，视频分享网站在提供服务过程中，通常情况下其本身并没有从事复制、传播等直接侵犯著作权的行为，所以视频分享网站并不承担直接侵权责任。⑤
1.视频分享网站承担著作权间接侵权责任
（1）间接侵权责任及立法现状
网络注册用户上传作品、网络使用者下载作品的行为侵犯了作品的信息网络传播权，但著作权人通常不起诉直接侵权者，不追究直接侵权人的责任，而是将视频分享网站作为诉讼对象，其原因在于视频分享网站虽然没有实施直接侵权行为，但由于网站与直接侵权行为存在一定的联系，网站提供的服务可能导致著作权侵权或扩大侵权后果而需要承担相应的责任。这种与著作权直接侵权责任相对应的责任形式，被称为“间接侵权责任”。“间接侵权责任”的定义是：“第三人虽然没有直接侵犯他人的著作权，但由于他协助了第二人的侵权，或者由于他与第二人之间存在着某种特殊的关系，应当由他承担一定的责任。”①视频分享网站虽然没有直接实施著作权侵权行为，但其提供的服务在客观上确实“帮助”他人达到了实施侵权行为的目的，使著作权侵权作品得以在未经权利人许可的情况下在网络空间向公众传播，所以，视频分享网站在他人实施的侵权行为中自觉或不自觉地扮演了某种角色，面临被追究侵权责任的风险。② 由此，法律追究视频分享网站著作权侵权责任具有了现实基础，只不过在枟著作权法枠理论上，此种侵害著作权人权益的行为被归结为间接侵权。
视频分享网站承担间接侵权责任并没有得到司法界的认可，因为“间接侵权责任”这一概念局限于学术讨论的层面。随着网络技术的应用，侵权行为变得难以追究，间接侵权手段在侵权行为中的重要角色开始显现，间接侵权责任在枟著作权法枠领域开始日益受到关注。
大陆法系国家在理论与司法实践中承认直接侵犯著作权之外第三人在某些条件下应当承担侵权责任，将间接侵犯著作权的行为交给一般侵权法上的共同侵权行为制度进行规制，并没有完善的适用于著作权领域“间接责任”规定。③但共同侵权制度中包含的连带责任等规则却无法解决高科技下的侵权责任问题。
英美法系国家运用间接侵权理论追究侵权责任由来已久，但英国与美国对间接侵权的理解又有所不同，英国列举了某些能够导致侵权行为或扩大侵权损①②③
害后果的行为，以及某些帮助他人侵权的行为，并将其定为“从属侵权”。英国1988年枟版权、外观设计及专利法枠中专门设立了“间接侵犯著作权”（secondary infringement of copyright）一节①，规定几种典型的间接侵权行为，即行为人没有直接侵犯权利人的权益，但为直接行为人的侵权提供了不同的便利，或者诱使直接行为人产生了侵权动机等。这些行为可以归纳为两大类型，一是对侵权行为的教唆、帮助，包括为侵权人提供方法、物质性帮助等行为；二是为侵权行为提供必要前提。② 加拿大、澳大利亚著作权法的规定与英国著作权法大致相同。
美国法院根据普通法中侵权法的基本原理审理著作权案件，确定行为人的著作权侵权责任，并逐渐在先例的约束与突破中形成了完整的“间接责任”认定体系。主要有两类：一是帮助侵权（contributory infringement），主要来源于侵权法中一项基本原则：教唆、引诱他人进行侵权，或明知他人行为构成侵权，仍给予帮助的，应当对侵权后果负责。③ 二是替代侵权（vicarious infringement），指基于当事人之间具有的某种关系，而由处于管理地位的一方当事人对处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。④ 考虑到间接侵权责任的典型性，以及美国作为著作权最为发达的国家之一已经系统使用间接责任规则认定网络平台服务商侵权问题，笔者会在本文后面详细介绍帮助侵权和替代侵权的历史沿革，并结合视频分享网站的特点，对视频分享网站的侵权责任认定进行分析。
（2）视频分享网站承担间接侵权责任的特点
视频分享网站未实施直接侵权行为，但基于帮助等特定行为，或与直接侵权人之间的特定关系，需要承担相应的责任。这种责任承担方式具有一定的特殊性，主要表现在以下几个方面：
① 间接侵权的成立需要以直接侵权的存在为先决条件。要有直接侵权行为的存在，没有直接侵权行为就不能判定间接侵权行为的存在。视频分享网站作为信息存储空间，可以用来存储合法的作品，也可以存储侵权作品，只有在用户上传侵权作品的情况下，视频分享网站才有承担间接侵权责任的可能性。视频作品的著作权人起诉视频分享网站也是由于网络用户侵犯了著作权人的权益，即直接侵权行为给著作权人带来损害。若没有用户的直接侵权行为，即使视频分享网站提供存储服务，其间接侵权也无法成立。所以，视频分享网站间接侵权行为成立应当以直接侵权行为成立为先决条件。
② 间接侵犯著作权行为在责任承担上应具有一定的独立性。间接侵权行为与直接侵权行为之间不是简单的合作关系，两者之间并不存在意思联络，不同于共同侵权。因为在共同侵权的情况下，权利人是将直接侵权行为人和实施帮助性侵权行为者作为共同被告一并告上法庭。然而，这一限制实际上已被实践突破，网络平台服务商单独承担著作权间接侵权责任的形式已为国内外司法实践所确认，越来越多的情况下权利人仅仅起诉网络平台服务商要求承担侵权责任，法院一般也仅仅判决网络平台服务商承担间接侵权责任，而并不追究直接侵权人。因为间接侵权人通过技术手段为直接侵权人打开了侵权之门，尽管他没有直接侵犯权利人的任何权利，但他却是导致损害的主要原因。因此，权利人应当可以独立向间接侵犯著作权的行为人要求承担责任，而不需要以要求直接侵权人承担责任为前提。
③ 间接侵犯著作权行为应就损害后果的全部承担责任。在电视台、大型制片公司、正版视频网站等“版权大户”针对视频分享网站提起诉讼中，都要求视频分享网站承担全部赔偿责任，即要求因侵权带来的损失全部由视频分享网站来承担。可以看出网络平台服务商的间接侵权责任与直接侵权行为人的责任分离，间接侵权人不与直接侵权人承担连带责任，而是要在自己的过错范围内对直接侵权的损害后果承担间接侵权责任。
2.视频分享网站承担间接侵权责任的合理性
间接侵权责任是与直接侵权责任相对应的一种责任形式。与直接侵权责任对自己的侵权行为负责不同，间接侵权责任是为他人的侵权行为承担法律后果。视频分享网站承担间接侵权责任具有一定的合理性。
（1）网站承担间接侵权责任符合公平正义原则
公平和正义是民法的基本原则，也是民法的基本精神。网络用户的行为造成著作权人的损害，但由于客观原因使受害人无法向直接侵权人索赔的，如果不能归责于责任人，那么受害人的损失就无法得到赔偿，其受到损害的权利也无法得到恢复。这样对受害人来说就是不公平的，有违民法公平正义原则。① 对于视频分享网站著作权纠纷也是如此。网络用户向信息存储空间上传各类视频作品的行为，为视频分享网站带来了丰富的内容，从而吸引了更多的网络使用者，提高了网站的流量，带来了更多的广告收入。如果行为人在给视频分享网站带来利益的同时亦给权利人造成了损害，视频分享网站在获得利益的同时却无需承担任何责任，著作权人受到损害的权利就无法恢复，对著作权人来讲也是不公平的。② 间接责任制度的设计并不是为了免除侵权者本人的责任，而是通过法律规定让“直接侵权者”以外的“间接责任人”承担责任，从而确保受害人获得充足有效的赔偿。③ 视频分享网站从用户的上传行为中获得了利益。在网站获得经济利润的同时，也应当对用户的行为所造成的损害承担一定的责任，用所获得的利益对用户带来的损害进行赔偿，这是符合公平正义原则的。
（2）网站承担间接侵权责任符合权利义务相一致原则
作为民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。没有义务的权利和没有权利的义务，都是不存在的。在视频分享网站著作权纠纷三方当事人中，著作权人是受害人，网络用户是直接侵权人也是第一责任人，网络服务提供者则是对造成损害具有过错的第二责任人。“从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。”④风险的防范义务应当是从风险活动中获益的人。视频分享网站承担免于间接侵权责任的重要前提是网站对于侵权行为的发生没有“过错”，这就要求网站在获得相应利益的同时，也应当承担起一定的义务，如了解相应的法律、法规和政策要求，了解信息传输的情况，具有更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害等义务，总体来说是应当履行“善良管理人”之注意义务，不能以自身监控能力不足来免除间接侵权责任。
由于视频分享网站是通过网络向用户提供服务来获取利益的，那么就要承担一定的义务来防范侵权现象的发生，从而避免间接侵权，这是符合权利义务相一致原则的。
（3）网站承担间接侵权责任符合社会成本控制原则
作为一个多元化的体系，法律价值包含诸多内容，效率是法律价值之一。法律的效率价值在于通过最小的成本付出达到最好的社会效益要求，在网络著作权维护方面，也要求支付最小的损害成本达到较好地维护多方当事人利益的结果。从经济学角度看，由视频分享网站承担这些义务更加具有经济合理性，更能节省社会资源。著作权人若向直接侵权人要求赔偿，就会困难重重，不仅举证艰难，而且维权成本过高，但如果向视频分享网站提出侵权诉讼，则相对高效些。这实际上是“最小成本消除违法”（least cost avoider）理论的反映，即将责任承担放在能够以最小成本消除违法的身上。① 另一方面，在网络传播活动中，网络用户、网站、著作权人各主体采取措施降低风险的能力是不同的。当著作权侵权现象发生时，与一般的网络用户相比，网站具有专业的技术知识、对信息传输的流程最为熟悉，有采取措施阻止侵权行为发生的能力，因此，由网站控制损害的发生及扩大更为经济，成本也相对比较小。视频分享网站为了免于承担间接侵权责任，而不得不采取相应的防范措施，这更具有经济合理性，更能节省社会资源，而且符合法律的效益价值。
综上可知，由视频分享网站为用户的直接侵权行为承担责任具有法理上的依据，但这并不意味着在任何情况下都要为终端用户的侵权行为承担责任。视频分享网站在何种情况下承担著作权间接侵权责任，这与间接侵权责任的归责原则有密切关系。
三、视频分享网站著作权侵权适于过错归责原则
过错责任原则就是以行为人的过错作为判断标准，判断其是否对造成的损害承担侵权责任的归责原则。在过错责任原则中，过错不仅是归责的构成要件，而且也是归责的最终要件，并且是确定行为人责任范围的重要依据。② 世界上大多数国家都主张对网络平台服务商、网络接入服务商的著作权侵权行为适用过错责任原则。美国的Religious Technology v 。Netcom一案，法院认为如果某个网络服务提供者知道或者应当知道有侵权行为而无动于衷的话，应当责令其承担帮助侵权之责。美国枟千禧年数字版权法枠（DM CA）第二章“网上著作权侵权责任限制”规定了网络中介服务提供者若具备一定条件，则在他人利用计算机系统实施侵权行为时，得以享受特定的责任限制，若不符合这些条件，就认为其有过错，需要承担相应的侵权责任，可见该法案确认了过错责任原则。欧盟枟电子商务指令枠（Directive on Electronic Commerce）则设了专门的章节对网络中介服务提供者的责任进行系统规定，采取了与美国的枟千禧年数字版权法枠较为相似的立法模式。1997年德国实施的枟为信息和电信服务确定基本规范的联邦法枠规定，对来源于他人的侵权信息具备一定技术控制能力的网络服务商，只有在主观上未“合理预见”并且客观上“能够采取相应技术手段而没有采取”的，才承担侵权责任，而仅提供传输途径的网络服务商则不承担由侵权信息产生的责任。2002年日本实施的枟关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律枠规定，网络服务提供者只有在“有足够的理由认定服务提供者应当知道通过特定电信的信息流通侵害他人权利”的情况下，才能免责。
网络服务提供者侵权责任适用过错责任原则已成为国际立法的趋势。虽然网站为用户上传视频提供设施和服务的行为已满足“间接侵权”在客观方面的构成要件，但这并不意味着视频分享网站一定会承担间接侵权责任。因为判断视频分享网站是否构成间接侵权的关键在于其是否具有过错，过错责任原则是视频分享网站间接侵害著作权的归责原则。① 视频分享网站侵权行为成立的构成要件之一应是其在明知或应知特定行为构成侵权（直接侵权）的情况下对这种行为予以帮助。可以看出，在这种情况之下行为人主观过错非常明显，其帮助行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担间接侵权责任才具合理性。②
适用过错责任原则，有利于视频分享网站努力做到充分的注意，以防止侵权现象发生。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视，由于这种轻慢和漠视，他应当受到谴责和惩戒，所以，过错责任的实质应当是加害行为的不可原宥性。③ 过错归责也可以表达为无过错即无责任，这是对过错行为的制裁。侵权归责中的过错认定意味着行为人选择了一种与法律要求不相容的行为，行为人应对此行为造成的损害后果负责，这就引导行为人要尽到充分的注意和谨慎，努力避免行为、结果的发生。这意味着法律要求视频分享网站应该尽到合理的注意，努力采取各种措施防止损害、避免损害，即使行将开始的损害和已经开始的损害行为，过错责任的过错分类和责任结合能够最大限度地促使网站停止或纠正该行为，通过行为控制以较小的代价来减低行为的责任成本，法律从而互动地、能动地将行为人的行为尽可能地控制在最小责任范围内。①
适用过错责任原则，有利于促进网络视频产业的发展。与无过错责任原则相比，网络环境适用过错责任原则其最大的价值就在于行为人不必惶恐地面对损害结果，而只需检视自己的行为即可。这对网络服务提供者的行为和活动无疑是一种鼓励。对于处在发展初级阶段的互联网产业来说，这是尤为重要的。正如美国法官Shaw 在Brow n v 。Kendall一案中认为之所以确立过错侵权责任原则，其重要的原因是为了使具有风险因素的企业更具有吸引力，使投资人和企业在投资企业时所承担的风险更小。② 目前我国互联网产业的发展需要宽松的环境，如果网络服务提供商因为他人的侵权行为需受到严格责任的话，那么无疑会使该产业的发展受到阻碍。适用过错责任原则，可以使视频分享网站的责任负担不至于过于沉重，同时也不至于损害整个网络服务业的健康发展。