判断限制交易的实质性标准
[美]彼得·卡尔斯滕森[1]宋彪[2]译 李可心[3]校
【内容提要】
在判断一项限制交易行为是否构成反垄断法关注的对象时，美国司法审判一贯采用“本身违法”和“合理准则”两大标准，它们在传统六区分类和后果主义评价模式中获得广泛运用。本文作者从交易限制的功能分析出发，将限制分为直接与附加、内部和外部类型，并且考查了交易各方围绕限制所形成的独立、依赖和相互依赖关系；基于此，作者分析了Peckham、Taft模式和假定模式三种模式，并将假定模式细化为假定合法、假定非法以及反驳成立后采用充分合理准则等具体情形，以突出法院的审案范围和依据，提高司法救济的正当性和协调性。
【关键词】
·反垄断
·合理准则
·附加限制
·假定模式
在反垄断术语中，判断限制交易有两项清晰的标准——本身违法（Per Se illegality）和合理规则（The Rule of Reason）。实际上，现实中还存在其他讨论很少的标准，它们在很多场合也称为“本身违法”和“合理规则”。不过，反垄断专家或律师、法官似乎不承认这个事实。事实上，由于这两个关键概念的内涵对所有人似乎都是一致的，因此造成反垄断法领域的一些混乱。如果我们不去理解有分歧的各种标准体系，就不能一贯性地处理反垄断案例。
本文将阐述5个标准。第一、二部分介绍传统的六区分析（six cell analysis）标准和老怀特-布兰代斯（Old White-Brandeis）的合理准则（也称consequentialism，即后果主义），它们采用非功能分析法划分限制交易的类型并界定其是否合法。第三部分重点介绍功能性分析，包括潘柯姆（Peckham）标准、塔夫特（Taft）标准以及假定模型3个标准。我以为，功能性分析至关重要，因此第三部分会延伸介绍其特征。
一、传统六区模式（现在是两区模式）
在处理反垄断案例时，传统分析框架按照当事方关系（比如水平关系）和行为属性（比如拒绝交易）对限制交易行为进行分类，之后分别适用“本身违法”或“合理规则”，具体类型和适用标准如下图所示[4]：
2007年，联邦法院在Leegin案例中改变原标准，使垂直限制商品转售最高价的案例由“合理规则”转向“本身违法”。六区标准目前整合为两区模型，即水平协议适用“本身违法”（但有例外），垂直协议适用“合理规则”（但有例外）。
适用传统模式的基础工作是确定限制的类型。如果限制交易涉及的当事方是现实或潜在的竞争者，该限制就是水平限制；如果当事方涉及交易各方的顾客或供应商，该限制就是垂直限制。不过，很多情形是模糊的。比如，多数分销（distribution）限制（如划定专营区域、固定转售价）旨在防止零售商之间相互竞争，这种垂直限制含有明显的水平限制因素，如何归类呢？2007年以前，适用传统模式还涉及另一项工作，即将限制划分为价格固定（price-fix）、非价格限制（non-price restraints，如限定顾客、地域或产品），或者拒绝交易（boycott）等类型。这种划分在初期易于识别，但是从Socony案开始，任何针对价格的限制都可称为固定价格；即使是非价格限制，因其对价格产生影响，也可贴上“固定价格”的标签。而且，任何限制都潜在含有拒绝交易的因素。定义的模糊意味着法院拥有大量的自由裁量权对交易限制进行分类。目前尚不清楚法院如何解决分类问题。
限制类型确定后，就要适用“本身违法”或“合理规则”标准。有时，明显可以适用的标准却不能适用，这意味着“合理准则”可以替代“本身违法”。不过，“合理规则”也存在界定含糊的问题。比如在拒绝交易案例中，并无解释说明：法院何时采用Stationers案的“合理规则”标准，何时采用Indiana Federation of Dentists案的“本身违法”标准。
六区模式仍是正规的基础理论，但是我认为它预测结果的能力极差。法官White在BMI案中曾经指出，没有人会因为固定价格是违法的，就因此假定固定价格总是违法的。这一观点同样适用于六区模式的其他情形。若果真如此，六区模式充其量是用来确认审判结果合理的形式，即如果限制合法，它可能被归入垂直和非价格类型；如果限制不合法，它可能被归入水平和价格影响类型。这样，六区模式就是一个事后标签，判决结果则由其他程序来完成。
二、White-Brandeis（老怀特-布兰代斯）的合理规则：后果主义
现在我结合White在TransMissouri和JointTraffic案中的反对意见，以及Brandeis的常规解释进行分析。近期，大法官伯克（Bork）、伯斯纳（Posner）和伊斯特布鲁克（Easterbook）的著作也采用类似方法。此外，Sharp Electronics案和California Dental Association案的多数观点似乎也依靠这一标准，显示最高法院在方法论上的根本性转变。按照此方法，任何限制交易行为都需要接受广泛审查，以评价其获益的正当性和可能产生的社会成本；通过平衡权益与成本，法院进一步确定该限制是否合理。如果平衡效果是积极的，该限制就是合理的，否则，限制就不合理。由于法院考量的关键问题是限制后果的优或劣，因此我将此方法称为“后果主义”。后果主义也是对传统六区模式中合理规则的标准解释，但是传统模式并没有解释何时或者如何在具体案例里运用后果主义。
运用后果主义的典型案例是California Dental Association案和Brown University案。在前案中，牙医联盟同意制止广告竞争，保护直接限制，声称他们的广告准则可以避免无知消费者上当受骗；尽管服务价格稍高，但不会给消费者带来大额成本。在后案中，上诉法院认定，如果麻省理工学院（MIT）能够证明，与其他大学共谋新生学费折扣能够增加少数族裔学生名额的话，这种共谋就是有效的。
针对此方法，芝加哥学派强调一组后果。首先，如果呈现或预测的后果是产量增加或价格下降，限制就是可行的，这个分析的错误前提是“在此之后，也正是因为此”（after this，therefore because of this）；其次，它没有考虑没有限制时的后果；最后，它假定企业产品的增长一定是有利的。实际上，如果销售收入来自竞争性替代品，企业呈现的增长可能会低于受害者的损失。因此，在全球范围内如果考虑负的净增长，个别企业销售的增长并不会带来令消费者满意的结果。芝加哥学派支持者也主张，如果涉案公司缺乏市场优势，也就不可能有严重后果；而且，此类限制常常会提高效率。因此他们声称，多数限制都是合理的。
现代后果主义试图探寻一种理论或标准，用来解释采用合理标准的众多案例。由于它必须能够解释从Sliver、NCAA案到BMI、Northwest Stationers案的一切问题，因此不得不相当开放。但是，在具体案例里，它无法预测是否运用合理规则，哪些证据与案例调查有关，也无法预测调查的结论。因此，后果主义的描述性、预测性功能非常有限。
三、基于限制交易的功能主义分析的标准
（一）限制交易的功能主义分析的概念
对限制交易进行反垄断分析时，有三组概念至关重要：一是与当事方生产活动相关联的限制的特定功能，即限制是直接的还是附加的；二是有争议的附加限制与相关交易或活动（venture）的关系，即限制是内部的还是外部的；三是交易或者生产活动各当事方的关系，即关系的独立、单向依赖或相互依赖性。
1.限制的选择性功能：直接限制和附加限制的区别
限制的功能是最流行的概念。区分直接限制（有时也称“卡特尔式”）与附加限制，有助于理解“本身规则”和“合理规则”的适用，这是多年来反垄断分析的重要范式的核心，即如果限制是直接的，只需依照本身规则（per se rules）断定其是本身合法还是本身违法；如果限制是附加的，需要通过特定场合判断行为是否合理。这两类限制的分析源自Robert Bork和William Howard Taft的作品。[5]
（1）何谓附加限制（Ancillary Restraint）。附加限制是为促进或者限定当事方之间合法的生产******或者事业而实施的限制。其中，合法交易或事业是基础的，限制是“附加的”。作为交易或事业的关键要素，限制是产生或保护合法交易价值的补充。[6]如果实施交易需要限制（如限定价格），或者要求对当事各方的经济自由进行控制（如限制当事方投机），那么对交易而言，这种限制就是附加的。
有两种典型情况可以说明，基础交易对区分附加限制具有重要作用。
第一种情况是，在商业转让中，确保消费者商誉（consumer good will）是关键。比如，一位理发师转让其业务，买方关心的是老客户保留问题。为此，双方需要就业务转让达成“附加”协议，禁止卖方一定期限内在当地继续从事理发业。如果理发师之间仅仅规定各方不要进入对方地界，而缺乏基本的可附加交易，这类限制就是直接限制而非间接限制。
第二种情况涉及合资或者合伙生产商品或提供服务。假设一群家具零售商打算拥有特别设计和品牌的产品并对其进行销售，他们可联合起来与制造商签订合同，生产该产品。订立合同时，零售商需要考虑生产商可能会向潜在竞争者制造销售类似家具的风险，因此他们需要限制生产商从事此类行动。生产商如果不同意该限制，零售商们研发设计的产品就可能被其他竞争者低价销售，由此导致的高额成本将会破坏该项目的可行性。[7]但是，如果零售商仅从生产商进货，告知生产商不能向其他零售商销售产品，而缺乏类似的基本业务来解释或界定这些限制的合法范围，这种限制将是直接限制。
（2）何谓直接限制（naked restraint）。直接限制是限制或影响当事方经济自由的行动。与附加限制相比，直接限制的当事方没有任何基础交易或共同生产活动，唯一目的就是对价格或其他竞争要素达成共识。直接限制不限于价格协议，经济组织可以随时达成限制各方经济自由的各种协议，比如划分市场区域或消费者群体、确定产品类别、控制产品相关信息等。
最难区别的类型是分销限制（restraint on distribution）。此类限制与商品采购和转售有关。乍一看，似乎所有限制都是附加的，仔细推敲会发现，它们不满足附加限制的条件，即除了单纯商品销售外，当事方之间缺乏直接限制的功能基础——共同行动。
（3）区分直接－附加限制的现实法律意义。没有一致的司法标准来具体衡量直接限制的合理性。衡量直接限制需要考虑供给、需求、长期经济和社会目标等因素，以及这些因素如何影响特定时点的限制的可行性。在实践中，处理直接限制的唯一途径是实施综合经济规划，将这些限制纳入经济规制的总体框架（a general scheme of economic regulation）。为实现社会目标或者竞争中的社会利益，[8]这些竞争限制就是必要的，而且只能由政府监管部门发布并修改。
相较之，附加限制可以根据内在持续的标准进行判断，不涉及确定公平价格或利润等难题，案情相似结论也相似。分析附加限制可以按照四个步骤进行：一是确定交易或事业及其合法性，进而确定限制的正当性；二是描述交易或事业及其内在需要，以确定限制的必要性；三是确定限制是否具有附加的合理性；四是合理性测试，即是否存在限制更少的替代措施。如果无法假定替代方案，说明附加限制是合理的，它是获得基本目标的最小成本；如果存在替代方案，说明当前限制成本过高，存在不必要的经济权力影响。附加限制适于对特定案例的分析。决策者可以考虑某些限制的预期社会成本以及预测社会收益，进而确定哪些案件无需进入诉讼程序。这一假定是建立有效的可预测法律模型的唯一通道，它如同过滤器一样，将司法重点集中在有限的、争议大的案例上。
这些假定规则本质上是法律判断，涵盖各种条件和例外，并确保公共政策的根本目的得以实现。同时，它们也是合理规则的补充，坚持谢尔曼法（Sherman Act）不仅仅是普通法的法典化，它还赋权联邦法院创制竞争的一般性规则。特别是，普通法不能完全认可对所有附加限制进行充分司法审查所带来的负担。对此，联邦法院通过创设假定规则，界定争议性附加限制类型，有利于反垄断案例的分类。