一、习惯法与合意契约
潘德克顿法学所创立的法律行为体系的一个重要意义就在于可将由以任意形式表达出来的主体意志形成的契约视为一种法的渊源。这一确认来源于在意识形态上更注重意志因素而非实现交易所追求的结构因素的解释者，它突出了一种体现了价值选择的选择过程。[3]事实上，超越国家界限的商品流通中的交易现象越远离国家的立法安排，就越能产生缔结契约的创造性自治力量，在其中对“法律”的觉察不以制定法的承认为必要。一方面，为了满足社会（经济）需要，它直接且具体地体现在了交易关系的实践中；另一方面，即使不具备形式要件的合意也能得到法律的保护。
这就是笔者的这篇文章所要探讨的问题，虽然并不新颖，但笔者还是想通过自己的研究指出在公元前3到2世纪的罗马法实践中被认为足以导致对商业交易进行保护的一些法定交易“形式”中所存在的突出特征。
此种做法在法律思想史上是非常具有原创性的，因为在当时地中海地区的商业交往中合意原则是不被承认的，只有在买卖、租赁、合伙、委托这几种情形中“合意”的达成才被认为标志着契约的成立，而它们是通过法官的“诚信审判”而建立起来的。
萨维尼于1840年在当时法律没有法典化的前提下建立了私法体系，提出了“法律关系”[4]等理论。在他看来，“法律关系的实际建立”就是“法律实践的精神要素”。[5]从中可以看出他反对将时常变动的私法用僵化、不变的法律形式固定下来，主张在私法中交易本身即具有本质上的重要性，不需要立法者制定的一般、抽象规则的介入。在萨维尼看来，在各民族的交往中，民族精神所开启的精神要素有助于丰富各族人民之间的财产法律关系实践。[6]这种“有机”的理论与萨维尼反对德国私法法典化的目标是一致的，其前提是交易实践与它的法律重要性之间存在某种“自然”联系，从历史角度来看，在导致了公元前3到2世纪罗马法建立此种重要性的法律思想变革中，这一联系曾发挥了重大作用，但它也可能阻碍对我们在这里要分析的现象的正确理解。
即使从与萨维尼立场相对的学者——例如拉班德——的观点出发，大部分调整私人关系的法律规范都具有习惯属性这一点也并非不被承认，正是这一属性引起了人们对成文私法规范强制性的讨论，应当承认与交易相关的法律虽然可以被国家以成文法典的形式进行规定，但仍可以使沉淀于法律之中的习惯发挥作用。[7]拉班德的“沉淀”理论虽然明确了债法和合同法的实际属性，但却可能无法得出这一现象的“人为性”，例如对“沉淀”于合同形式中的内容的选择以及虽然存在于交易及法律实践中，但却并未固定为某种“类型”的形式。[8]
二、地中海地区的商业实践及其最初在外事裁判官适用的“万民法”中的重要性
对公元前3到2世纪罗马人和外族人之间的交易通过典型“形式”得以法律化的原因进行深入研究是很有必要的，这些形式与在同时代商业实践中占统治地位的形式相比具有突出的原创性特征。
在公元前3世纪，罗马已成为了当时的商业中心，由于商业交往的日益频繁，因而有必要在罗马设立解决罗马人与外国人之间以及外国人彼此之间争议的裁判机构。公元前242年，鉴于上述争议在过去的几十年间不断增多，罗马设立了第二位裁判官来解决它们，这就是所谓的外事裁判官。[9]
在地中海领域内由商品交换引发的私人间的交易导致了一些新问题的产生，考虑到民族和文化上的多样性，这些问题有的和对这些交易形式进行法律归类相关，有的和它们的结构安排相关。
根据得到相关文献支持的权威理论观点，公元前3世纪地中海范围内的商业交易就存在着共同的实践做法，其核心就是在不同的形式中希腊化的书面文件都具有重要作用。[10]这种实践在地中海东部及托勒密王朝统治的埃及遭遇到了抵制，这种抵制在随后的数世纪中仍存在，即使当时的罗马帝国已经统一了这一区域。盖尤斯也记录了一些源于异族法的契约。
另外，如果我们关注罗马人的交易所依据的市民法上的交易形式，人们可以毫无困难地发现在公元前3世纪初，居于中心地位的是要式口约这一口头形式。[11]
公元3世纪的法学家乌尔比安曾将推动地中海商品流通法律化的交易形式进行了划分，他不怀疑建立一种统一模式的重要性，这种模式应当既不同于希腊的书面文件形式，也不同于罗马的口头形式，他将其称为“万民法契约”。[12]这一划分又可具体分为四种形式，即买卖、租赁、合伙和委托。在这些交易形式中“合意”[13]都具有突出地位，“根据诚实信用”，双方当事人可以由此产生债务约束关系。
萨宾学派的法学家塞尔维提出了不同主张，他将这些产生于万民法的交易形式定义为“合意契约之债”。这种主张可以追溯到更早的昆图·穆奇·斯凯沃拉，这位共和时期的法学家被认为是D.46，3，80最后一段的作者。[14]共和时期的另一位法学家彭波尼在其著作中确定了一项原则“每一项契约都应当履行”。同时，他还把这一针对市民法契约的规则扩展到了买卖和租赁，“买卖或租赁契约，由于它们可以以单纯的合意缔结，那也可以根据相反的合意解除”。这句话中最重要的一点就是指出了买卖、租赁这些能够产生债务关系的契约中的一项共同要素，即它们都可因单纯的合意而缔结。在我们看来，“合意”前面的定语“单纯的”似乎是多余的，但事实上它却标志着一种创新，即无形式要件的合意也可产生债，在昆图·穆奇和彭波尼生活的时代这种创新很好地适应了现实的需要。[15]
这种观点与乌尔比安“万民法契约”的观点有所不同，因为这种观点只是把这些交易形式进行了最初步的法律化，与典型契约（包括口头契约、书面契约、要物契约）相比，其法律上的共性是很小的。认为关于买卖、租赁的单纯合意即足以导致对它们的保护，进而外事裁判官赋予了这些罗马人和外国人之间的新型契约以完整的法律效力，这一点在契约发展历史上具有非常重要的意义。但这并不意味着具体的商业协议都采取这一形式，事实上，根据当时的商业习惯，外国人之间的商业交易还采用书面形式，而罗马人之间则仍采用要式口约的形式。[16]
共和时期的法学家将这些交易根据合意原则进行法律划分，这体现了公元前2世纪的罗马法学认为该原则更好地适应了社会、经济的现实要求，它能够满足不同民族、不同国籍、不同语言和文化的人们之间的交往需求。
正如上文所言，这些契约是通过“诚信审判”得到确立的，这种审判形式源于“请求审判员或仲裁人之诉”，在公元前3世纪即已扩展到了对无形式借贷的审判。公元前204年之前颁布的《西利法》确定了金钱之债的请求给付之诉，这就有必要将双方当事人之间这种债务的原因进行进一步的确定。罗马法学家创立的体系对于“誓约”以外的原因是开放的，这就形成了一些条件性原因，其中最突出的就是所谓的“给付原因”，在其中罗马法学家第一次表明了在契约领域中的原因类型化倾向。
然而，对于公元前3到2世纪地中海商业实践中缔结的交易来说，[17]法学家们倾向于通过对能够产生金钱给予的“原因”进行考量来评价“给付”，[18]而原因的类型化也倾向于通过外事裁判官的诚信审判来为适当的单纯合意提供法律救济。
这一选择是通过对适当的单纯合意提供一种相对应的结构而实现的（即相对的两项诚信之诉），对于这一结构，奥古斯都时代的法学家拉贝奥曾经这样论述“如果不仅一方，而且另一方都负有义务，这就是希腊人所称的对待给付”（D.50，16，19）。[19]
一旦双方当事人就一些必要内容达成一致，即使根据商业习惯没有采取特定的形式，外事裁判官也会为这种无形式的合意提供必要的保护，而双方所欲实现的相互义务的内容的不完善也可通过解释进行补充，这样除了当事人明确在协议中表明的内容以外，其行为还要遵循合法、正派、诚实信用原则的要求。[20]
对于罗马人与非罗马人缔结的商事关系该如何处理这一问题，乌尔比安主张确立更广泛的形式并且这种形式主义应随当事人所处的商业环境不同而有所变化。如果是这样的话，古罗马法学家为这些交易所确定的最低限度的法律要求就没有必要了。
与古罗马的“万民法”观念相一致，[21]对于一些产生于习惯的内容，例如产生于罗马人与非罗马人关系的做法，[22]法学家们也可将其视为一种“法”。正如法学理论所明确表明的，公元前242年之前唯一的裁判官开始通过赋予外国人诉权的方式审理罗马人与外国人争议的事实，也不能改变这种法律（万民法）的性质。从这一观点来看，古罗马法学家的选择对裁判官的选择起到指引作用这一点是非常重要的，裁判官感到这些形式作为“法律”已经实际存在了，[23]有必要通过裁判将其予以体现，因此，裁判官在其告示中包含了旨在保护这些交易形式的典型诉权。
具体而言，这些超越国家的交易实践是通过体现为超国家的习惯法（万民法）的方式而得以建立的，裁判官保护它就是保护一种已经存在的法律。
理解地中海商品流通交易法律特性的另一项重要因素就是合意契约之诉的结构。出卖之诉、购买之诉、租赁之诉、合伙之诉以及委任之诉的适用与根据原因类型化建立的其他诉权相一致。
诉讼程式的结构表明了对原来被包含在统一的“诚信审判”之内的这些原因进行类型化的倾向。在这种安排之中存在着一种技术性的考虑。习惯法产生于复杂的交易活动，而与这些交易活动紧密相连的统一的诚信审判却并非产生于裁判官的审判活动，而是法学研究的结果。通过这一方式，人们不必创设新的机构，也不用去确定与罗马人的价值关系并不紧密的“诚实信用”的准确含义，就可用既存的内容创设一种新的法律概念。
其创新性来源于对包括“诚信审判”在内的一些内容进行明确界定的必要性。拥有不同宗教信仰、民族、语言、文化的人们之间的契约应当以合法和正派为原则。罗马法学家用“诚实信用”这一用语来表明这一价值选择，因为缔约双方并非来源于同一社会，因此也并不必然认同同样的价值理念。此外，这种选择还将市民法中地位平等的原则扩大到与外国人之间的交易中。
笔者认为这一选择最大的意义在于赋予了商品交换中复杂、多样的现实以一种法律形式，它并未像希腊法一样强调书面文件的重要性，也未将传统罗马法中庄重的口头形式扩展到这一领域，对于罗马人而言，通过这种口头形式可以实现任何利益安排，而是以典型的合意契约之债这一名称确立了实践中的这类协议，在这些协议中彼此的义务依据诚实信用受到保护。
合意原则的确立虽然在实践中还是通过类型化的方式实现，但它为调整不同民族的人缔结的关系提供了很好的途径，这些人语言不通，也并不必然认可相同的商业习惯。
三、西塞罗的一段话
在此，引述西塞罗《论义务》中的一段话，这段话最初源于昆图·穆奇。“诚实信用这一用语被认为包含了非常广泛的内容，包括监护、合伙、信托、委任、买卖、租赁等社会生活的许多方面。”
西塞罗的这段话与昆图·穆奇关于诚实信用的观点是相一致的，它体现了“诚实信用”所能影响的关系的范围。需要指出的是，这一范围不仅包括了万民法的内容，例如买卖、租赁、合伙、委任等，而且还包括了信托、监护等市民法上的制度，这样诚实信用就成为了连接市民法与万民法的纽带。
在法学家们看来，所有的这些关系中都体现了社会生活的要求，这一点具有非常重要的意义。在上述这些关系中，不论是同一城市市民之间的关系，还是不同城市人们之间的关系，它们都体现了人的意志的一致。人必须与其他人共同生活在广泛的共同体之内，而这种共同体要远超过政治共同体的范畴。因而人与人之间的共同意志就被认为是与人类生活紧密相关的一种自然现实。
西塞罗也曾在另一段论述中肯定了这一观点，在论及市民法和万民法的关系时他指出“万民法不必总是要与市民法一致，但市民法却应当与万民法一致”。有人指出这种关系可通过人类共同体的形式得到解释，首先一小部分人形成“氏族”，这些“氏族”不断发展壮大，最后形成了“城市”。在城市内部，不同氏族之间的共同法就逐渐发展成了市民法，而在城市以外，还存在着更广泛的共同体，即拉丁姆地区共同体，拉丁人之间制定的一些规约也逐渐融入了市民法的范畴。[24]
有了社会共同体，就必然有人与人之间的社会生活。这种生活应以合法和正直为基本原则。这涉及对法律政策的选择，古罗马的法学家在作出这一选择时通过将罗马人交易领域中的“诚信”概念进行扩充，从而得出了一种更具普遍性的原则。