第二节 遗嘱自由及其限制
遗嘱继承制度是我国继承法的一项重要制度，它能够直接体现财产所有人的意志。但我国《继承法》对遗嘱自由的限制不足，在客观上造成了对继承人合法权益保护上的种种问题和困境。如何调整被继承人（即遗嘱人）遗嘱自由权行使与继承人权益保护之间的矛盾和冲突，从而在自由与限制、公民权利与社会责任之间找到一个合理的平衡点，以适应建设社会主义和谐社会对法律调整的要求，是一个需要进一步研究的问题。
一、问题的提出
遗嘱继承是我国继承制度的重要内容，它与法定继承相比，能够更直接地体现出财产所有人的意志，因此，它在我国继承法中占有重要的地位。而遗嘱自由是我国公民依法处分个人合法财产的一项重要权利，我国继承法规定的遗嘱自由原则为人们按照自己的意愿处分个人合法财产提供了法律依据和操作便利。但在现实生活中，有的当事人在行使遗嘱自由权时常常侵犯一些法定继承人的权利，这引起了社会各方面的广泛关注和强烈反响。如2000年，杭州一画家叶某将自己价值百万元的遗产遗赠给照顾自己10年的小保姆吴某，叶某女儿不服而取走遗产，吴某遂向人民法院起诉要求返还遗产。法院以遗嘱自由为由，认定叶某所立遗嘱合法有效，判决全部遗产归吴某所有。【206】2002年四川泸州黄某生前立下公证遗嘱将其全部遗产遗赠给其情人张某。黄某去世后，其妻蒋某控制了全部遗产，张某遂向人民法院提起诉讼要求蒋某返还遗产。法院认为黄某的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗，该遗嘱无效。案经两审终审，判决张某败诉。【207】这两个典型案件的共同之处在于遗嘱人均通过遗嘱将自己的全部财产赠给法定继承人以外的人，取消了法定继承人对该遗产的继承权。而这两个案情相似的案件，不同的法院却作出了大相径庭的判决，这充分暴露出司法机关在《继承法》适用上的混乱，也反映了我国《继承法》对遗嘱自由的限制存在不足，导致当事人对遗嘱自由的滥用。因此，尽快修订和完善我国《继承法》的相关内容，实现对遗嘱自由的适当限制已刻不容缓。
二、遗嘱自由的界定及其内容
遗嘱自由是公民按照自己的意愿，以订立遗嘱的方式对其死后的个人合法财产进行处分的自由权利。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”可见，我国《继承法》保护并尊重公民基于其个人财产所有权而产生的遗嘱自由处分权，充分体现了遗嘱自由的精神，这样有利于充分发挥家庭职能，减少矛盾，避免财产纠纷。
遗嘱自由应包括以下四个方面的内容：
1.选择遗嘱处分财产的自由。公民有自主选择和决定是否采用以及何时采用遗嘱形式处分自己合法财产的自由权利。
2.选择遗嘱形式的自由。我国《继承法》规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种遗嘱形式。公民可以根据自己的意愿，依照法律规定的遗嘱设立方式选择遗嘱形式。凡是符合法定条件的遗嘱，法律都应当承认并保障其效力。
3.确定遗嘱内容的自由。根据《继承法》第16条的规定，公民有自由确定所立遗嘱内容的权利，即公民既可以通过设立遗嘱，将其财产的一部或全部指定将来给其继承人中的一人或者数人继承，也可以将其财产遗赠给国家、集体、其他社会组织或法定继承人以外的其他人；既可以赋予继承人、受遗赠人以财产权利，也可以为其设定一定的义务和条件。
4.变更、撤销遗嘱的自由。遗嘱是遗嘱人真实意思的体现，一经设立，并符合法律规定的条件，就受到法律的承认和保护。同时，我国《继承法》第20条第1款也赋予自然人变更、撤销遗嘱的权利。因为遗嘱是单方法律行为，遗嘱人生前所立遗嘱可在其死亡前依法随时随意予以变更或撤销，无需任何事由，也无需征得其他任何人的同意，这同样也体现了法律对遗嘱人意志的尊重。
三、遗嘱自由的限制及其目的之法理分析
从国外情况来看，为了防止遗嘱人忽视法定继承人中的老幼病残者的利益，或通过遗赠而侵犯法定继承人权益的情形发生，不论是主张绝对遗嘱自由主义的国家（如英美法系国家），还是主张相对遗嘱自由主义的国家（如法国、德国、日本等），都从立法上对遗嘱自由进行了必要的限制。大陆法系国家通过特留份制度来实现对遗嘱自由的限制，一般都规定给予死者的近亲属以“特留份”、“保留份”、“必继份”、“强制份额”等。英美法系国家则在单行法中规定了类似特留份的制度，一般都为死者的配偶设置了“寡妇产”、“鳏夫产”、“财政津贴”等制度，以加强对遗嘱自由的限制。也有的国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止性条款，如遗嘱不得违反善良风俗，不得违反社会公共规则，必须遵循社会道德准则，不得剥夺无劳动能力又无生活来源的法定继承人的必要的遗产份额，等等。【208】可见，国外经验也证明遗嘱自由必须受到限制，世界各国都实行有限制的遗嘱自由主义。只要遗嘱的内容违反法律或公序良俗，该遗嘱的相关条款就会被宣告为无效或部分无效，这是其共同之处。有学者研究认为，这两种立法例正在日趋靠拢和接近，其原先的差别正在逐渐消失。【209】
就我国而言，在法律上，遗嘱继承的效力高于法定继承，且遗嘱具有改变法定继承人范围、继承顺序和遗产分配份额的功能和效力，甚至还可以取消法定继承人的继承权，把遗产赠与法定继承人以外的国家、集体或其他自然人。我国《继承法》之所以保护遗嘱继承，尊重公民基于其个人财产所有权而产生的遗嘱自由权，目的是保障当事人在私法领域中的意思自治和财产所有权。这是遗嘱自由的法理基础。但遗嘱自由本身也有其一定的缺陷和弊端，主要体现在某些遗嘱人可能滥用遗嘱自由权而侵犯法定继承人的继承权，或利用遗嘱为继承人设立某些违反法律或公序良俗的义务。因此，需要从法律上对遗嘱自由进行一定的限制。而实际上，任何自由都是相对的。为了防止遗嘱自由权的滥用，我国法律已经明确规定对遗嘱自由进行限制。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”《继承法》第19条明确规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条规定也强调了这一法律要求，其目的是在保障当事人意思自治的前提下，更好地保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的权益，确保法律公正和社会财富分配公平，防止遗嘱人通过立遗嘱方式将应当由家庭承担的义务推向社会。【210】可见，我国法律和司法解释对遗嘱的内容和形式都有所限制，遗嘱必须符合宪法和法律的规定，必须符合社会主义道德要求，不能取消缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的必要的遗产份额。因此，遗嘱自由是一种相对自由。
四、我国《继承法》对遗嘱自由的限制措施及立法缺陷
（一）我国《继承法》对遗嘱自由的限制
1.遗嘱不得违反宪法和法律的规定。我国《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”《民法通则》第6条规定民事活动必须遵守法律和国家政策。因此，凡是违背宪法和法律规定的遗嘱一律无效。如将宅基地、自留地等作为私有财产用遗嘱的方式遗赠给其他公民，立遗嘱以配偶不得再婚作为继承其遗产的条件等，都是无效的。
2.遗嘱不得违反社会公德和社会公共利益。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”。遗嘱人的遗嘱行为作为一项民事行为，必须遵守《民法通则》的这一规定。遗嘱中如有违反社会公共道德准则、善良风俗和社会公共利益的内容时，其所涉条款应为无效。如某男立遗嘱将遗产全部留给与其公开同居的情妇，该遗嘱人的行为既违反了我国《婚姻法》关于“禁止有配偶者与他人同居”和“夫妻应当相互忠实”的规定，也违反了我国社会主义道德准则和善良风俗，该遗嘱应认定为无效。
3.遗嘱不得取消继承人必要的遗产份额。我国《继承法》专门针对遗嘱自由的限制体现在：（1）不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和没有独立生活能力又没有生活来源的继承人的必要的遗产份额。即遗嘱必须为缺乏劳动能力又无生活来源的老人、未成年子女、胎儿和病残者保留必要的继承份额。《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”（2）赋予继承人以外的依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来源的人以遗产酌分请求权。（3）遗嘱人不得在法定继承人以外指定继承人。
从我国《继承法》和司法解释的上述相关规定来看，涉及以下几个问题：
1.什么是“必继份”。我国继承法规定的“必要的遗产份额”，通常也称为“必继份”或“必留份”制度，它是指保障继承人生活需要所必不可少的份额。
2.享有必继份的继承人的法定条件。按照继承法的规定，享有必继份的继承人，应同时具备以下两个条件：一为缺乏劳动能力，二为没有生活来源。通常称为“双缺乏”。“缺乏劳动能力”是指尚不具备劳动能力的未成年人和因年老、疾病而丧失劳动能力的人。主要涉及未成年人、老年人和病残者。“没有生活来源”是指除依靠遗嘱人生活外，继承人自己既没有其他生活来源，也没有其他的扶养人。
3.如何把握必要的遗产份额的尺度。我国继承法没有规定具体的标准，在学术界也有不同的认识，通说认为应当根据实际情况而定。一方面，取决于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，即维持其生活条件的需要；另一方面，又取决于遗嘱人所遗留的财产的数额。一般说来，必要的遗产份额应相当于法定继承应继份额，并且略高于法定继承的平均份额。【211】至于遗嘱人给予缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人以多于其他法定继承平均份额的遗产，法律是完全许可的。
（二）中国必继份制度缺陷之评析
首先，为了社会财富分配的公平和当事人及其继承人之间利益的平衡和保护，我国《继承法》对缺乏劳动能力又无生活来源的人和胎儿进行了特殊保护，规定了必继份制度。但目前的规定还存在许多缺陷，影响立法意图的实现。体现在：
1.在遗产处分范围上产生误导。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产……公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”按此规定理解，似乎只要是遗嘱人自己的财产，不论是部分财产，还是全部财产，都可以用遗嘱处分之，不受任何限制。
2.适用的主体范围过于狭窄。即缺乏劳动能力又无生活来源的继承人范围过窄，在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大，可能损害到配偶、子女或者其他继承人的合法权益。如果遗嘱人的法定继承人中没有“既缺乏劳动能力又无生活来源的继承人”，遗嘱人就可以不受“必要份额”的限制而任意处分自己的财产。
3.适用主体的标准缺乏可操作性。我国《继承法》和司法解释均规定“缺乏劳动能力又没有生活来源”作为主体范围的确定依据，但这一标准过于原则，在实践中缺乏可操作性。
4.遗产份额的标准不明确。我国继承法对保留必要遗产份额的具体标准没有明确严格的规定，即遗嘱人应当保留多少遗产才符合法律规定的“必要的遗产份额”难以界定，在操作上给遗嘱人留下了很大的空间，容易造成遗嘱人利用遗嘱把绝大多数遗产处分给继承人以外的其他人（如“二奶”、情人等）。因为从法律角度考察，“必要”二字本身是一个含糊的概念和标准，而什么是“必要的遗产份额”更是灵活而不确定的，它既可以多于或少于法定继承的平均份额，也可以与法定继承平均份额相等。在实践中可能会出现“两难”情形：要么赋予了法官过大的自由裁量权，要么可能使法官难以裁决。
5.必继份权利的保护制度不健全。《继承法》没有规定必继份权利人的权利受到侵害时的救济问题。尽管最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理”，但这一解释并没有规定违反该规定的遗嘱的效力和必继份权利人的救济途径与措施。
其次，从比较法的角度观察，我国的必继份制度不如外国特留份制度具体和具有可操作性。许多国家法律明确规定，特留份是必须留给遗嘱人的配偶、子女等近亲属或依靠遗嘱人生活的人的继承份额，且这些人是否有劳动能力和有无生活来源，则在所不问，遗嘱人生前不得用遗嘱予以剥夺或取消，否则遗嘱无效。这种限制措施的规定使得遗嘱人只能用遗嘱处分自己的部分遗产，而不是全部遗产。在一般情况下，只能处分自己遗产的1/2或1/3，即一半以上的遗产要留给遗嘱人的配偶、子女及依靠遗嘱人生活的近亲属或与遗嘱人生前共同生活的人，从而在法律上切实维护了这些人的继承权。【212】而我国《继承法》第16条的规定未对遗产处分范围作出限制，《继承法》第19条的规定虽然也能够对遗嘱自由加以某些限制，但适用的主体范围较狭窄，只涉及遗嘱人近亲属中的个别人，且当遗嘱人死亡时，其子女均已长大成人且有劳动能力，其父母大多早已死亡。因此，这一规定在实际生活中适用的机会很少，反而给遗嘱人利用遗嘱给予其有不正当关系的“二奶”、情人等遗赠财产提供了机会和方便。此外，从限制方式来看，与其他国家相比，我国《继承法》对遗嘱自由的限制是最少的，给予遗嘱人的遗嘱自由是最多的。因此，我国必留份制度限制遗嘱自由的实际效果是有限的。
五、完善我国现行立法之构想
（一）更新立法理念
我国《继承法》必继份制度目前确立的权利主体是“双缺乏”继承人，这在立法上是基于当时的基本国情而考虑的，采用的是“死后抚养说”，突出了遗嘱人对家庭应尽的责任和物质资源匮乏的现实。如前所述，现在，随着我国经济社会的发展和人民群众生活水平的不断提高，符合继承法所规定的“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”这一必继份条件的继承人已非常少了，这一制度已无适用的太大空间。因此，根据我国继承法规定必继份制度的立法意图，笔者认为应确立以“意思说为主，死后抚养说为辅”的立法理念，即以尊重遗嘱人生前意愿为出发点，同时兼顾特殊继承人利益的保护，【213】对现有制度进行完善。
（二）对遗嘱自由进行适当的限制
我国法律承认遗嘱的根本原因在于继承权是所有权的合理延伸，即承认遗嘱自由也就是承认财产所有人处分财产的自由，承认遗嘱也就是尊重遗嘱人的意愿。然而，任何自由都是有限度的，任何超越社会对自由的评价界限的行为，都构成对他人自由的侵犯，遗嘱自由也不例外。同时，我国继承制度的作用还在于维持家庭关系的稳定和维护基本的家庭伦理。我国继承法规定必继份的立法目的主要是为解决缺乏劳动能力又没有生活来源人将来的生活问题。作为其他继承人而言，他们有生活来源或者有劳动能力，完全可以自食其力，就不需要依靠必继份来维持生活，但这样又可能产生家庭成员因遗产问题而影响和睦安定的问题。在实践中就出现了本节开头部分所述的遗嘱人将其全部遗产都处分给继承人以外的人的案例。在遗嘱完全有效的情况下，遗嘱人的继承人就不能得到任何遗产，尽管其本身并不存在丧失继承权的情形。可见，这虽然充分体现了遗嘱自由，但却不利于家庭关系的和睦安定和社会财富的公平分配。特别是现在，随着私有财产的增多，遗产数额的增大，对目前存在的遗嘱过度自由的问题如果不从法律上加以合理限制和规制，则可能产生许多家庭矛盾和利益纠纷。因此，在设计遗嘱制度时，必须将尊重遗嘱人的意思与维护家庭关系的功能综合考虑，将遗嘱自由与遗嘱限制结合起来。目前，我国继承法不仅承认遗嘱继承和遗嘱，而且是对遗嘱自由限制最少的立法例。【214】为此，尽管有的学者不主张我国《继承法》规定特留份制度，【215】但许多学者还是建议在未来继承立法上应规定特留份制度，这些观点已经被体现在有关立法建议稿中。【216】笔者也认为，一方面，我们要尊重和保护公民的遗嘱自由权，引导公民正确选择遗嘱形式和确定遗嘱内容，另一方面，又要对滥用遗嘱自由，侵犯法定继承人合法权益的行为进行适当的限制，防止利用遗嘱自由规避法律的情况发生。关键是对遗嘱自由的权利范围和空间进行量化限制，使之成为一种有秩序的适度自由。这样，既能够实现遗嘱自由，又能够保护其法定继承人的权益，真正实现我国遗嘱继承制度的目的。
（三）引入特留份制度
关于引入特留份制度的必要性、具体理由在第8章第2节中已有论述，具体制度构想包括扩大现有必继份继承人的范围，明确必继份继承人的确定依据，明确继承份额（遗产份额）的固定标准，明确特留份的算定，建立“特留份”权利的依法剥夺制度等内容，具体内容详见本书第8章第2节。
（四）建立扣减权制度
为了防止被继承人采用赠与方式规避特留份制度，保障特留份权利的实现，笔者建议我国《继承法》应确立扣减权制度。具体制度构想详见本书第8章第2节。
第三节 夫妻共同遗嘱的效力及其立法建议
在当今世界，自然灾害和意外事件频频发生，在地震、海啸等强大的自然力面前，人的生命显得非常的脆弱，一些家庭甚至出现“绝户”的情况，包括夫妻一起在地震、海啸、车祸、轮船沉没、飞机失事灾害或者事件中不幸死亡的悲剧。这些情况虽然是极少数意外情况，但引起了人们的关注和思考。而事实上，为了预防万一，一些夫妻在平时或者事先经过合意，共同制作遗嘱的情况已经出现，而且将来可能越来越多。对于夫妻共同遗嘱的效力应如何认定？是否有必要赋予其法律效力，是值得我们研究和探讨的现实问题。
一、夫妻共同遗嘱的性质与表现形式
（一）共同法律行为的含义辨析
在日常生活中，夫妻的共同法律行为越来越多，例如共同购买或者出租房屋、共同购置汽车、共同捐赠财产、共同收养、共同履行债务、共同订立遗嘱等等。而目前在理论上，关于共同法律行为问题，除了在民法教材中总论部分有关法律行为的一般分类中有所涉及外，似乎在理论和实践中常常被人们所忽略。笔者认为，要研究夫妻共同遗嘱问题，必须先从共同法律行为入手。
在民法上，根据法律行为的成立是反映一方意愿还是双方或多方意愿，可将其分为单方法律行为和双方或多方法律行为。而根据双方或多方法律行为当事人的意思表示所追求的目的是否一致，双方或多方行为又可以分为意向交叉的双方或多方行为和意向一致的双方或多方行为。前者如买卖行为，后者如合伙行为。后者在理论上也称为共同法律行为，简称共同行为、协定行为，是指双方或多方当事人并行意思相结合而成的法律行为。【217】
需要说明的是，在传统民法理论上，将意向交叉的双方或多方行为称为契约，将意向一致的双方或多方行为称为合同。但我国民法上目前未区分意向交叉的双方或多方行为和意向一致的双方或多方行为。【218】为了便于表述和理解，笔者依循我国大陆的使用习惯，对契约与合同不加区分，在此将意向交叉的双方行为称为双方法律行为，将意向一致的双方行为称为共同法律行为。双方法律行为是基于双方意思表示一致才能发生法律后果的法律行为，也称合同行为、契约行为。而共同法律行为是指由两个以上民事主体同向的意思表示的一致而成立的法律行为，如合伙、联营、决议等。双方法律行为和共同法律行为的区别主要在于：双方法律行为中合同双方当事人的权利和义务是相反而又相承的，一方的权利就是另一方的义务；而在共同法律行为中，共同行为具有所有表意人身份相同、意思表示内容相同（即权利和义务相同）、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体（标的）是同一的等特点。
（二）夫妻共同遗嘱属于共同法律行为
在古罗马法时代未承认共同遗嘱的法律地位。共同遗嘱制度来源于欧洲德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。在14、15世纪的欧洲，当时允许数人尤其是夫妻在同一文书中（或由同一公证人及见证人办理）作出遗嘱，此即为共同遗嘱之肇端。这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间。此后各国民法典均对共同遗嘱的作成和性质予以规定。目前，英美法系以及大陆法系的德国、奥地利、韩国、越南等均承认共同遗嘱的效力。
所谓夫妻共同遗嘱，又称夫妻合立遗嘱，是指夫妻共同订立一份遗嘱，在遗嘱中同时处分夫妻各自所有或共有的财产的遗嘱形式。这是一种特殊的遗嘱形式。笔者认为，夫妻共同遗嘱与夫妻共同购买或者出租房屋、共同购置汽车、共同捐赠财产等行为一样，在性质上都属于共同法律行为。因为夫妻共同遗嘱行为具有一般共同法律行为所具有的所有表意人身份相同、意思表示内容相同（即权利和义务相同）、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体（标的）同一等所有特征。
（三）夫妻共同遗嘱的形式与内容
在外国法上一般将共同遗嘱分为单纯合立遗嘱、相互遗嘱和相关遗嘱三种。在我国，根据学界通说，共同遗嘱有形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱之分。形式意义的共同遗嘱是指两个或两个以上内容各自独立的遗嘱记载于同一遗嘱书中而作成的遗嘱。这种共同遗嘱只是形式上的同一，而在内容上是由各遗嘱人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立法律效果，相互间不存在效力上的制约和牵连。实际上它是一种单独遗嘱的组合，应当排除在共同遗嘱之外。而实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表现出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。严格地说共同遗嘱仅限于实质意义的共同遗嘱。【219】因为形式意义上的共同遗嘱实质上是两份独立的遗嘱，只不过载体同一而已。“就实质意义上的共同遗嘱而言，因为它不是双方当事人基于各自的目标和利益而形成的相对应的表意合致，而是各方当事人为追求一个共同的目标所实施的法律行为，各方的意思表示内容相同，方向相同且平行，因此，其性质乃属一种共同行为，而非契约。”【220】本书在此也从实质意义上来探讨夫妻共同遗嘱问题。
实质意义上的夫妻共同遗嘱的内容主要包括以下四项：（1）相互遗嘱。即共同遗嘱人共同在同一份遗嘱上相互写明对方是自己遗产的继承人。（2）相关遗嘱。即共同遗嘱人相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。此类遗嘱，如因一方的遗嘱撤回或者失效，另一方的遗嘱也归于失效；一方的遗嘱执行了，另一方的遗嘱则必须执行。【221】（3）为第三人利益遗嘱。即共同遗嘱人约定他们相互间不发生继承，待他们均死亡后，将遗产留给指定的继承人或受遗赠人。（4）混合遗嘱。实践中，有的遗嘱除相互指定对方为自己遗产的继承人外，还规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由第三人继承或受遗赠。
二、夫妻共同遗嘱和一般遗嘱的区别
夫妻共同遗嘱具有一般遗嘱的共同特点，又有不同于一般遗嘱的特征，体现在：
1.意思表示和遗嘱行为的共同性。夫妻共同遗嘱是夫妻双方共同的法律行为。只有夫妻双方均有共同订立遗嘱的意思表示和行为，共同遗嘱才能成立。而单独遗嘱只要遗嘱人单方意思表示就能成立。
2.遗嘱内容的相互制约性。共同遗嘱对遗产处置的意思表示受对方制约。由于共同遗嘱必须有立遗嘱人双方意思表示一致才能成立，而且各遗嘱人的意思表示之间具有关联性，一方的意思表示是与另一方的意思表示互为条件的。当一方的遗嘱内容发生变更或撤回时，对方的遗嘱内容也因此失去效力；当一方的遗嘱内容已经执行时，另一方就不得撤回遗嘱。因此，遗嘱的内容是相互制约的。而单独遗嘱的内容完全由遗嘱人一人决定，不存在遗嘱内容相互制约内容。
3.遗嘱财产的特殊性。夫妻共同遗嘱所处分的财产大多是夫妻双方的共同财产。共同遗嘱人基于婚姻关系而共同生活，在法律上或事实上形成了共有财产关系，这既为订立共同遗嘱提供了便利条件，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。而一般遗嘱所处分的财产范围仅限于遗嘱人的个人财产。
4.遗嘱形式的同一性。夫妻共同所立的遗嘱须载于同一份文书中。而形式意义上的共同遗嘱即内容独立的两个以上遗嘱记载于同一遗嘱文件之中，为两个以上独立的遗嘱，其缺乏共同的遗嘱形式要件，不是共同遗嘱。
5.内容的整体性和变更与撤销的非自由性。共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。共同遗嘱的撤销或变更原则上须经遗嘱人协商一致后进行，任何一个遗嘱人不得随意撤销或变更。而对于一般遗嘱，遗嘱人则可以随时自由撤销或变更其所立遗嘱。
6.生效时间的复杂性。共同遗嘱与单独遗嘱的生效时间有所不同。遗嘱自遗嘱人死亡时发生法律效力。共同遗嘱必须在全体遗嘱人都死亡后才能得到全部执行。而夫妻一般情况下不可能同时死亡。当夫妻一方死亡的，只有遗嘱中所涉及的该遗嘱人遗产部分发生法律效力，而未死亡另一方遗嘱人的遗产部分没有发生法律效力。即只是遗嘱的部分内容发生了法律效力。如果夫妻共同遗嘱中指定在共同遗嘱人均死亡时，遗产才能开始继承的，则只有当出现遗嘱指定的情形时，遗嘱才能发生执行的法律效力。而在单独遗嘱中，遗嘱人死亡时即发生法律效力。
三、关于夫妻共同遗嘱效力的立法例及其学理论争
（一）国内外关于共同遗嘱的立法例
1.国外关于共同遗嘱的立法例。目前，世界各国对夫妻共同遗嘱的立法态度差异较大，归纳起来，主要有以下两种立法例：
（1）否定主义立法例。即完全否认共同遗嘱的效力，法律禁止使用共同遗嘱。持这种主张的国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等国家。例如《法国民法典》第968条规定：“二人或二人以上不得以同一文件订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”《日本民法典》第975条规定：“二人以上者，不得以同一证书立遗嘱。”
（2）肯定主义立法例。即承认共同遗嘱的法律效力，允许使用共同遗嘱。例如德国、奥地利、韩国、越南等国家以及英、美等国家的法院判例。《德国民法典》第2265条规定：“共同遗嘱只能由配偶双方做成。”第2269条规定：“（1）配偶双方在其据以相互指定为继承人的共同遗嘱中，规定生存配偶死亡后，双方的遗产应归属于第三人的，有疑义时，必须认为：该第三人系就全部遗产而被指定为最后死亡的配偶的继承人的。（2）配偶双方在此种遗嘱中指示在生存配偶死亡后才应履行的遗赠的，有疑义时，必须认为：在生存配偶死亡时，该遗赠才应归属于受益人。”
此外，还有少数国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实践中并不承认共同遗嘱的法律效力。
2.我国关于共同遗嘱的立法例。我国清末《民律草案》第1501条规定：“二人以上，不得共同立一遗嘱。”《澳门民法典》第2018条明文规定禁止共同遗嘱，“但就婚姻协定所规定之情况除外。”台湾地区“民法”虽然没有禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，法律上应禁止一切形式的共同遗嘱的法律效力。【222】我国大陆《继承法》则采取模糊主义立法例，既未明确承认也未明确禁止夫妻共同遗嘱，但实际上也是否定夫妻共同遗嘱的效力的。而司法解释中对此只字未提。司法部2000年3月24日颁布的《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”从这一规定精神来看，该规定并不提倡公民订立共同遗嘱，但也不一概否认共同遗嘱的效力。换句话说，就是经过公证的共同遗嘱可以承认其效力，其他形式的共同遗嘱不应被承认。
（二）我国学界关于夫妻共同遗嘱效力的学理论争
目前，对于诸如夫妻共同购买或者出租房屋、共同购置汽车、共同捐赠财产、共同收养、共同履行债务的效力，在理论上和司法实践中一般没有什么争议，但对夫妻共同遗嘱的效力问题却争议很大。主要有肯定说、否定说和折中说等不同观点。
1.肯定说。该种观点认为应当对夫妻共同遗嘱予以肯定。理由：第一，规定夫妻共同遗嘱形式是私法自治的要求。第二，规定夫妻共同遗嘱可以填补立法上的空白。第三，是尊重我国人民的传统习惯的表现。我国民间风俗习惯通常是在父母双亡后才开始继承或分割父母的遗产，夫妻共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致。第四，是适应我国夫妻财产（家庭财产）共同共有性质的要求。第五，是我国适应国际大环境，在立法和司法上与国际接轨的需要，也是对提高民事立法技术的一种要求。【223】
2.否定说。该观点认为夫妻不得订立同一遗嘱。主要理由是其与遗嘱之原理不合，违背遗嘱为单方行为的性质。同时，中国民间历来就有在父母均死亡后才分割遗产的法律传统，这一问题应通过完善共同继承中共有物管理协议的方式来解决。此外，在较为明确的财产制建立之后，对于个人财产，每个人都享有完整的处分权，也享有遗嘱处分权；对于共有财产，应该按照共有物管理处分规则进行，因此，遗嘱处分不得侵害其他共有人的利益。【224】
3.折中说。又称为有限制的肯定说。该观点又分为两种：第一，主体限制说，即只承认夫妻共同遗嘱，对父母子女、兄弟等其他主体的共同遗嘱一概不予承认。主要理由是夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱的物质基础，在我国《婚姻法》确定的夫妻共同财产制法律框架下，夫妻通过共同遗嘱共同处分财产应当受到法律保护。同时，夫妻共同遗嘱还有利于保护配偶的继承权。至于其他家庭成员，因年龄相差较大，死亡时间间隔较长以及情势变迁等因素，当最后一位共同遗嘱人死亡时，其家庭关系、财产状况等可能已经发生了变化，没有必要订立共同遗嘱。第二，内容限制说，即共同遗嘱部分有效说，认为共同遗嘱中的某一遗嘱人死亡后，共同遗嘱对该遗嘱人产生法律效力，而生存的其他遗嘱人则有权保留属于自己的那部分遗产，有权随时变更或撤销所立的遗嘱。【225】
（三）立法确认共同遗嘱法律效力必要性的法理分析
笔者认为，上述观点均有其法理依据和合理性。笔者也曾主张不应承认共同遗嘱的效力，【226】但现在重新审视之，却似有些偏颇。鉴于全面承认共同遗嘱在理论上和实践上存在一些实际障碍，为了最大限度地缓和各种学说之间的冲突，创建具有中国特色的遗嘱继承制度，笔者主张采用有限制的肯定说（即“主体+内容”的限制肯定说），从法律上确认夫妻共同遗嘱的法律地位。具体理由如下：
1.我国民间有夫妻共同订立遗嘱之习惯和事实。首先，我国自古以来一直实行“同居共财”的家庭财产制，虽然现行《婚姻法》规定采用的是“夫妻共同财产”的法律表述，而实际上包括夫妻财产在内的家庭财产一般都是在家庭成员内部进行移转的，继承正是传递家业的重要形式和途径，这已形成了具有中国特色的“同居共财”的家产制。而夫妻共同遗嘱在实现这一功能方面具有不可忽视的重要作用。其次，现在随着人们经济收入和生活水平的提高，许多家庭的财产状况有了很大变化。这不仅体现在夫妻财产日益增多，财产关系日趋复杂多样，而且体现在人们的价值观念和婚姻家庭观念也发生了很大变化，【227】特别是近年来，随着生活条件的改善，家庭规模的小型化和居住形式的独立性也日益凸显。很多家庭在购买房产等价值较大的财产时，共同登记在夫妻名下的情况已很常见。再次，由于地震等自然灾害和车祸等意外事件的频频发生，也引起人们对生命和财产保护的重新审视和思考。近年来不断发生的地震、海啸等自然灾害更唤醒了人们的防患意识。与之相联系，夫妻共同遗嘱情况也有所增多，有的还到公证机关办理了共同遗嘱公证。这些都是我们应当正视和面对的国情和民意。正如有的学者所指出的：遗嘱制度有着极大的本土性，遗嘱制度与国民的生活环境、教育背景、民族传统等都有着直接或间接的关系。民族传统习惯对遗嘱制度的影响主要表现在遗嘱人对遗嘱的形式、遗嘱处分的选择等方面。【228】我们应当以与时俱进和以人为本的态度去看待夫妻共同遗嘱问题，要通过完善法律，进一步规范和指导其运行，为人们行使权利提供更多的方便和保障。
2.夫妻共同遗嘱本身属于共同法律行为。它与夫妻共同购买或者出租房屋、共同购置汽车、共同捐赠财产、共同收养、共同履行债务等一样，均为具有法律意义的民事行为，具有法律行为的属性，是夫妻意思自治的体现。而意思自治是民法的精髓。夫妻双方选择并订立共同遗嘱处分财产，是共同行使财产所有权的一种方式，也是遗嘱自由原则的体现和要求，这并没有违反法律强制性规定和社会公共利益，况且我国法律并没有禁止财产共有人共同行使财产所有权的规定。只要其符合法律行为的要件，包括设立共同遗嘱时具有完全行为能力、共同遗嘱是共同遗嘱人的真实意思表示、共同遗嘱所处分的财产必须是遗嘱人共有的合法财产、共同遗嘱的内容没有违反社会公德和公共利益等，就应当尊重当事人的自主选择，承认其行为的法律效力，完全没有进行禁止的必要。
3.共同遗嘱在实际生活中有其可行性和有效性。夫妻共同遗嘱符合和适应我国家庭成员共同共有财产的性质与特点，与我国实行的夫妻（家庭）共同财产制相吻合，有利于家庭共有财产的传承。在夫妻关系存续期间，除法律另有规定或者夫妻双方另有约定外，夫妻双方或一方所得的财产均为夫妻共同所有，且一般不区分夫妻各自的财产范围，也不进行财产分割，这是共同遗嘱的基础。由于遗嘱人在立遗嘱时，往往无法对个人的财产预先作出准确的处分。特别是在人们的权利意识和忧患意识不断增强的情况下，对于生活来源不充分的老夫妻，因对自身的赡养问题有后顾之忧，其设立共同遗嘱的本意在于消除配偶一方的生活（包括居住权问题）不致因为另一方的死亡而受到影响。承认夫妻合立遗嘱有利于妥善解决家庭共有财产的处理问题，避免矛盾和纠纷。
4.夫妻共同遗嘱具有其他遗嘱所没有的优势和独特作用。我们应当看到，一旦法律上确认了共同遗嘱的效力，则共同遗嘱就具有其他遗嘱所没有的优势和独特作用，体现在：第一，共同遗嘱制作完成后，则不能再私自改变遗嘱，它可以相互制约合立遗嘱人的意思表示；第二，这种遗嘱的继承从最后一个被继承人死亡时开始。因此，当夫妻一方先死亡时，房产等遗产仍然由生存另一方占有使用，不会影响生存一方正常生活，这样，就能够最大限度地保护生存配偶和未成年子女的权利和利益，避免或减少因争夺遗产而引发家庭矛盾和纠纷。特别是当共同遗嘱人之一先死亡，居住权对保护尚健在的共同遗嘱人的合法权利尤为重要。
5.我国司法实践承认夫妻共同遗嘱。在实际生活中，人们要求以共同遗嘱的方式处分财产之情形时有发生，而我国民间存在的这种遗嘱的形式和效力在司法实践中实际上也得到了承认。根据共同遗嘱在实际生活中存在的事实，司法部《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”公证机关以此为依据办理了一些共同遗嘱公证业务。
四、构建夫妻共同遗嘱制度之立法建议
根据上述分析，笔者认为，面对这一涉及人民群众切身利益的现实需求，法律应当采取适度调整的态度。因为法律的最大功能不仅在于化解矛盾，协调冲突，最终解决问题，而且在于通过预期的设定来塑造一种行为模式，起到引领和导向作用。我们应当尊重我国民间习惯、生活习俗和法律传统，从尊重我国继承法固有传统和减少法律移植所带来的分歧出发，立足我国新时期的社会环境和经济发展水平，注意吸收和借鉴国外成功立法经验与先进立法技术，不断完善我国遗嘱继承法律制度。
（一）坚持尊重传统与习惯的立法原则
人类自进入阶级社会以来，私有财产就在近亲属之间流转。绝大多数国家法律都规定遗产由直系血亲继承，财产由上向下传递已成为人类社会约定俗成的规则，我国也不例外。我们在设计法律制度时，不能忽视我国从古至今沿袭而成的民间习惯、生活习俗和法律传统。【229】同时，在法律上，作为行使财产处分权方式之一的立遗嘱权，是自然人作为民事主体的一项重要权利。在符合法律规定的条件下，遗嘱人享有依法对其死后遗产进行处分的权利，这种权利应得到社会的肯定与尊重，得到法律的确认和保护。
（二）确认夫妻共同遗嘱的法律效力
首先，从法律上赋予夫妻共同遗嘱的法律效力。具体理由前面已具体阐述，在此不再赘述。其次，在具体制度设计上从主体和内容两个方面对夫妻共同遗嘱进行必要的限制。换句话说，就是只赋予夫妻共同遗嘱的法律效力，对其他主体的共同遗嘱不予承认。当共同遗嘱中的夫或妻一方死亡后，该遗嘱对已死亡的遗嘱人产生法律效力，而生存的另一方遗嘱人则有权保留属于自己的那部分遗产，有权随时变更或撤销所立的遗嘱。
（三）对夫妻共同遗嘱的适用和操作进行规范和限制
笔者认为，应通过适时修订《继承法》，或者制订《继承法实施细则》来进一步完善我国遗嘱继承制度，并为编纂我国民法典奠定基础。重点应规定以下问题，以期对夫妻共同遗嘱的适用和操作进行必要的规范和限制。
1.共同遗嘱的适用范围。鉴于目前理论上对共同遗嘱的认识还不统一，笔者建议共同遗嘱的适用范围应当限制在夫妻共同遗嘱范围内，至于父母与子女或者兄弟姐妹之间的共同遗嘱目前不宜列入。第一，父母与子女的辈分不同，年龄相差较大，在正常情况下能够预见哪一方先死，根本无需订立共同遗嘱；第二，兄弟姐妹属于第二顺序继承人，他们在独立生活之前一般没有太多的个人财产，在长大成家后各自在自己家庭中生活，只是在特定条件下相互间才具有法律上的权利义务关系（包括继承权），经济关系也不密切，没有订立共同遗嘱的必要；第三，夫妻以外的共同遗嘱在现实生活中几乎没有，基本上没有存在的价值。
2.共同遗嘱的适用主体。共同遗嘱的主体必须是夫妻双方。这样规定既符合法律设置共同遗嘱的宗旨，又能将共同遗嘱本身存在的条件成就上的障碍等缺陷控制在最低限度之内。
3.共同遗嘱的种类与形式。夫妻共同遗嘱的种类应限于相互的共同遗嘱和为第三人利益的共同遗嘱两种，具体包括三种情形：（1）相互指定对方为自己遗产的继承人。（2）相互指定对方为自己遗产的继承人，并规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由子女等第三人继承或受遗赠；（3）共同指定由子女等第三人为遗产继承人或受遗赠人。
在目前的法律框架内，夫妻共同遗嘱应以自书遗嘱和公证遗嘱为其法定形式，代书、录音和口头遗嘱均不宜作为夫妻共同遗嘱的形式。在具体操作时，应采取夫妻共同自书于同一份书面遗嘱的方式。在紧急情况下，夫妻也可以订立共同特别遗嘱。在订立公证遗嘱时，夫妻双方必须一同到场。
4.共同遗嘱的遗产范围。第一，被继承人遗产的范围包括有形财产和无形财产（包括虚拟财产）。现在，房产、汽车、金钱等是被继承人的主要遗产。而随着时代的进步，网页、电子邮箱、博客、微博、QQ、网络游戏等也已走进人们的日常生活。从《物权法》的角度来看，虚拟财产是玩家用现实的金钱、时间和精力达成的一种结果，网民对虚拟财产所享有的虚拟财产权是一种新型的财产权。网络虚拟财产同我国民法中的现实财产一样具有价值，应当列入遗产范围加以保护，而我国法律目前尚未对网民虚拟财产的权利属性作出明文规定，这需要通过完善立法加以解决。第二，在进行遗产继承时，应以最后死亡的共同遗嘱人死亡时遗产的实际状况来确定遗产的范围，遗产的实际价值也以最后的共同遗嘱人死亡时为计算依据，不能分别确定和计算。遗产的继承与实际分割，应自最后的共同遗嘱人死亡时开始，先死亡的共同遗嘱人死亡时仅产生理论上的继承开始，不能导致遗产的分割。【230】