六、知识产权权利冲突的先天诱因——知识和知识产权的稀缺性
当今社会，知识就是财富几乎是没有争议的问题。但知识是否像土地、石油和水这些财富一样，具有稀缺性，并没有一致的认识。而在知识产权法律制度下产生的知识产权是否也具有稀缺性，也是一个值得研究的问题。一种观点认为，知识产权的客体从诞生之日起，就不具备物权客体那样天然的稀缺性。其主要理由是，知识产权和其他物权不同，比如土地、矿藏、房屋、水、食品等，如果被某主体占有，就天然地不能被其他主体占有，客体具有天然的稀缺性。而知识，比如专利技术方案，任何人都可以从政府网站上下载或从专利公报上阅读专利权利要求书和说明书而获得相应的技术知识，可以同时被无数人掌握和使用，在时间上和数量上是没有限制的；作品，可以让尽可能多的社会公众阅读欣赏，而且可以无限制的复制等。因此，知识本身作为一种有用的信息不具有天然的稀缺性。但该观点并不否认知识产权作为一种权利具有稀缺性。
笔者认为，作为一种信息——知识本身具有天然的稀缺性，作为法律赋予的一种权利——知识产权也具有稀缺性。
关于知识本身具有天然的稀缺性的问题。首先，从知识的产生看，知识不是现成的，而是人类创造性智力活动的产物，必然受制于人的认识能力。古往今来，人类所谓的创造，无论是科学技术的，还是文学艺术的，都是改变物质世界的原有形式，设计或构造新的结构与形式进而实现支配自然的活动。人类在认识世界和改造世界的过程中，会产生种种思想认识和情绪感受，他们要想把这些思想或情感传达给别人，无不需要设计、构造一定的形式，这些形式就是知识。可见，知识是人类创造的，是人类在认识和改造世界过程中产生的，因此，能否获得某种知识，必然受到人类创造能力的限制。尽管唯物主义认为世界是可知的，人类的认识能力也是无限的。但同时并不否认，对于一定历史时期的人们而言，认识能力是有限的。也就是说，处于一定历史时期的人不可能获得所有的知识。其次，知识的产生离不开智力活动，也离不开有形物质的投入。比如要创作一个计算机软件作品，除了作者的智力投入以外，还需要投入资金和设备等等。尤其是高科技技术，比如当今世界共同关心的替代能源问题，在当今世界现存的能源耗尽之前能否发明一种技术来制造能源，像这样的技术知识的获得，靠发明创造人个人的智力已经难以完成，显然需要大量的资金、大量的设备并且耗费大量的物质资源。有形的资源和设备也是有限的，只有现有资金设备和资源能够满足人们的生存需要时，才有可能投入大量的资金、设备和资源去获得关于如何取得替代资源的问题。类似这样的知识的获得，并不是每个人或者每个国家都有充分的资金、设备等作为开发投入的。即知识的获得受到物质条件的限制，其产生需要成本，故在一定的时期不可能无限制地发明创造。另外，人们目前拥有的知识量并不能满足人类的需要。尽管随着人类的不断发明创造，知识的总量在增加，但人们的物质和精神方面的需要也在与日俱增，相对于人类的需要而言，现有知识的总量是不够的。
因此，知识本身是稀缺的，而不是现存的取之不尽、用之不竭的。
就知识产权而言，也是具有稀缺性的。首先，法律权利不是无限制创制的。因为法的产生归根到底是社会、经济、文化发展的产物，正如恩格斯在《论住宅问题》中所说，在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。因此，在规定法律权利时，不是随心所欲的。其次，如前所述，权利客体的稀缺性也限制了权利的数量，不能满足所有人的需要。法律权利必然要以一定的法律事实存在为基础，就知识产权而言，首先要有符合法律规定的知识被创造出来，才能经过一定的程序将其确认为权利。因此，知识本身的稀缺限制了知识产权的数量。最后，知识产权法律制度赋予知识的创造人以专属权，限制了知识产权的数量。在知识产权法律制度中，对多数知识产权的赋予，采取的是权利主体唯一的原则。比如专利权和商标权，就只能授予一个权利主体。无论其他人是自己独立发明创造还是自己设计使用，只要在他人已经获得前述权利的情况下，在后申请人或者发明人就不能获得相应的知识产权。这显然减少了知识产权的授权数量。
在知识和知识产权本身稀缺，并且某些知识产权的权利主体又是唯一的情况下，而希望获得某种知识产权的主体又众多，一个主体获得知识产权，就意味着其他主体不能获得同样的权利，因此，围绕知识产权而发生的争夺是难以避免的。这也符合经济学原理，即只有当财产稀少而不能满足需要时，财产才成为财产，才有争夺的必要，不具有稀缺性的事物，如阳光和空气，任何人都可以拥有，也就不存在纷争。
因此，正是知识和知识产权本身的稀缺性，导致了围绕知识产权而进行的纷争，才导致了知识产权权利冲突。
综上所述，知识产权权利冲突的产生的有其作为民事权利冲突的一般原因，也有其自身特殊的原因，既有法律原因，也有认识原因以及经济原因等。对这些原因的分析，也是研究和解决知识产权权利冲突问题所必需的基础性理论工作。
证据规则专题
知识产权民事诉讼证据保全的适用
广东省高级人民法院民三庭
在知识产权民事诉讼中，由于其证据具有隐蔽性、技术性、易毁性、不稳定性等特点，较之普通民事诉讼证据更难以取得和容易灭失，证据保全尤为重要。它不仅可以为知识产权权利人保护权利和制止侵权打下基础，还可以成为确定侵权人承担相关赔偿责任的依据。因此，在知识产权案件中，法院是否接受当事人证据保全申请，执行效果如何，对知识产权人诉讼胜败起着相当重要的作用；同时，由于知识产权权利大多状态不稳定，知识产权作为一种垄断权的本质又决定了法律必须在知识产权人利益与公众利益之间寻找平衡，如何在证据保全时，做到既保护知识产权又防止权利滥用，既保护权利人利益又维护市场正常秩序，成为知识产权民事审判中亟须解决的问题。基于以上认识，广东省高级人民法院以知识产权证据保全制度为调研课题，通过对广东省广州、深圳、佛山、中山、东莞、江门六个主要地区的中级人民法院和八个有知识产权管辖权的基层人民法院的走访座谈、案卷分析、问卷调查和专家论证，对知识产权证据保全制度进行研究和分析，提出我们的看法和建议，以期对知识产权的保护和知识产权审判实践有所裨益。
一、我国知识产权证据保全制度立法考察及国际相关制度借鉴
证据保全作为一种制度创始于寺院法，最初系自12世纪以来宗教法规和教会法规的总和，后继受于德国普通法并沿传至今，为许多国家的立法所采用。应当指出的是，证据制度是与司法体制、诉讼观念、诉讼文化等因素密切相关，并受这些因素相互影响的，其并非遍存于各国法律制度。在英美法系国家，由于对抗制的审判机制和诉讼观念使当事人更注重诉前的证据收集和保存，而没有产生依赖法院收集证据的历史渊源和传统，其普遍存在的证据开示制度也在一定程度上起着保全证据的作用，故在其民事诉讼法中便难以找到能与在大陆法系国家中普遍存在的证据保全制度相媲的制度。
在我国，有关知识产权证据保全的立法规定主要见诸《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十三、二十四条、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第五十条、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十八条、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》）第十六条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》）第三十条以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》）的有关规定上。根据以上立法规定，可将我国知识产权证据保全制度的内容做一归纳和评述，并借鉴国际、国外和地区的相关制度作相关比对并提出相应的立法建议：
1．证据保全的管辖
对于证据保全的管辖，我国立法缺乏专门的规定，而只适用一般知识产权案件诉讼管辖的规定，只有《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条对诉前证据保全作了明确规定。据该条规定，有关诉前证据保全申请应向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。实质上也是将连接点定为行为地和被告（被申请人）住所地，基本无异于一般知识产权案件的诉讼管辖。比照其他国家相关规定，德国民诉法第四百八十六条规定，证据保全申请应向诉讼系属地法院提出，但在有急迫危险时，也可以向应询问人所在地或者应勘验地的、有管辖权的初级法院提出申请，如果诉讼系属尚未确定，向前述初级法院提出均可。我国台湾地区民事诉讼法第三百九十六条也规定，起诉前由受询问人居住地或证物所在地地方法院管辖，起诉以后则由本案的系属法院管辖。根据知识产权纠纷的实际，考虑到知识产权纠纷中证据的易毁性、不稳定性相当明显，考虑到方便保全与方便诉讼的衔接，我们认为，根据情况的紧急程度和诉讼进程，参照国外相关立法来区分法院管辖和相应增加管辖点实属必要，建议在今后立法或修改法律时，对证据保全的管辖作如下规定：诉前证据保全应由侵权行为地、被申请人所在地、主要证物所在地或应勘验地法院管辖，诉中证据保全由本案的系属法院管辖。
2．证据保全的种类和启动条件
根据提起证据保全的时间，证据保全可分为诉前证据保全和诉中证据保全。而启动证据保全的条件有两种，依当事人申请或法院依职权采取。值得注意的是，根据《证据规定》第二十三条第三款，诉前证据保全是在法律、司法解释有规定时方能办理，而目前相关法律和司法解释明文规定可采取诉前证据保全的只有海事纠纷和知识产权纠纷两种类型，故可进行诉前证据保全可谓是知识产权证据保全制度的一大特点和亮点。而根据TRIPS协议第五十条第一款的规定，为保存关于被指控为侵权的有关证据，司法当局有权责令采取迅速和有效的临时措施。
可见，我国有关知识产权诉前证据保全的规定是符合国际知识产权司法保护趋势的。但同时应看到的是，我国诉前证据保全措施的有关立法规定还相当不完善，主要表现在：（1）可采取诉前证据保全的知识产权纠纷案件范围不一，法律依据位阶不一。在范围上，现有法律规定和司法解释只对著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠纷规定可以采取诉前证据保全措施，而不正当竞争纠纷则并无法律依据可以采取诉前证据保全措施。从而各知识产权纠纷因具体权利类型的不同而在是否可以提起诉前证据保全的问题上也并不相同。在法律位阶上，明文规定可以采取诉前证据保全的法律只有著作权法和商标法，而专利法并未作相应规定，从而专利纠纷仅能凭据《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》这一司法解释来提起诉前证据保全。（2）在诉前证据保全的提起条件上，设置条件不一。在允许采取诉前证据保全的著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠纷中，专利权纠纷根据《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条的规定，在申请诉前证据保全措施时必须与诉前禁令措施同时提起，而商标权纠纷和著作权纠纷则允许诉前证据保全措施单独提起。我们认为，专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、不正当竞争纠纷均同为知识产权纠纷，其具有的知识产权证据特点以及面临的知识产权取证难的问题和现实都是一致的，然而由于立法的不完善，导致它们在是否可以提起诉前证据保全的问题上得不到相同的对待；即使对于均可提起诉前证据保全申请的著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠纷之间，其所能提起申请的条件也不一致，显然是有所欠妥的。为了更好解决知识产权纠纷中的取证难问题，公平保护各类知识产权，维护法律权威，我国有关立法有必要尽快统一规定，明确当事人在知识产权各类纠纷中均可单独提起诉前证据保全申请。