§§§第一节可采性规则
一、证据可采性概说
证据的可采性（admissibility）是指证据必须不为法律所确定的排除规则所排除，才能用于证明诉讼中的待证事实。可采性规则决定着证据资料能否被法庭接受，是“可以被采用”而不是“可以被采信”。
可采性规则与英美法系的陪审制度密切相关。可以说，英美证据法中大部分证据规则其实就是可采性规则。由于陪审团成员拥有认定案件事实的巨大权力，但同时却缺乏严格的法律训练，不具备鉴别能力与沉着冷静的思维，因此，陪审团的成员很容易受到社会舆论的影响，被当事人的巧辩迷惑，或者对当事人的社会地位和经历存有偏见，因而在进行推理时出现错误。为避免上述情况的发生，保证陪审团成员作出公正的结论，就必须对证据可采纳的范围加以限制，明确告知陪审团成员，哪些证据可以采用，哪些证据根本不用考虑，也就是对证据的可采性设置严格的规则。
大陆法系不具备如英美法系那样完整的可采性规则，其原因主要在于大陆法系的法官拥有事实审理的权力，而法官通常具备鉴别能力与冷静思维，因此，即使证据材料有缺陷，法律相信法官会凭借其自身的专业素养采用自由心证将其排除，加之传统的自由心证不主张对法官的权力进行限制，因此，只要法院认为该项证据材料与案件事实有关联，就可进入调查程序。例如，《德国民事诉讼法》第四百一十九条规定，书证有涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部分消失或减少，减少到何种程度，由法官依自由心证作出判断。由此可知，证据是否可采，在英美法系由立法预先确定，而在大陆法系是由法官根据个案的情况自由裁量。不过，大陆法系各国一般也都将非法取得的证据作为不可采的证据。
二、证据的可采性与相关制度的关系
（一）证据的可采性与证据的关联性
如前所述，在对关联性规则的广义理解中，关联性规则包括证据与待证事实逻辑上的联系和法律上的联系，而狭义的关联性规则仅指证据与待证事实之间的逻辑联系，二者之间法律上的联系被视作证据的可采性，是指进入（开庭）调查程序的证据必须不是被法律所禁止的，是可采的。因此，证据的关联性与证据的可采性是有区别的。可采性由立法者基于特定的目的加以规定，是一个法律问题，具有主观性；关联性由证据与待证事实之间的逻辑联系决定，是一个事实问题，具有客观性。
而证据的可采性与证据的关联性又是紧密相连的。证据只有具有足够的关联性才可能被采纳为证据，具有相关性的证据只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情形下才是可采的。①由此可见，关联性是可采性的前提条件，可采性是关联性的目标。凡具有可采性的证据，必须具有关联性，而具有关联性的证据未必具有可采性。
（二）证据的可采性与排除规则
英美证据法中大部分证据规则是可采性规则，而英美证据规则的特点是同时从“证据材料是可以被采用的”以及“证据材料是不需要被排除的”正反两个方面来规定证据的可采性问题。也就是说，证据的可采性规则与证据的排除规则是一个问题的两个方面，法官根据各项排除规则来决定证据的可采性问题。
①CharlesPlant，Blackstone’sCivilPractice，BlackstonePresslimited，2000，p450.
（三）证据的可采性与证据能力
证据可采性是英美法系国家的概念。在我国台湾地区，一般称之为证据能力或证据资格，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。①依上述观点，证据的可采性就是对法律上的证据能力的否定或限制。
因此，理论界一般认为，证据的可采性与证据的证据能力是一致的，只不过证据能力是理论上的概念而可采性是法律上的概念而已。但我们认为，二者其实并非完全一致，因为，从二者的实际功效来说，没有证据资格，必定不可以进入诉讼被法庭采用，也就是没有可采性；但是，有些证据即使具有证据能力，也可能因为其立证价值甚微等因素，最终不被法庭采纳，也就是说，具有证据能力的证据比最终可采纳的证据在范围上要广泛一些。
三、关于我国可采性规则的改革建议
我国现行《民事诉讼法》并未规定证据的可采性问题，也没有像英美法系那样设立众多的证据排除规则。有学者认为我国理论界所称的证据的合法性等同于英美法系的证据的可采性。“证据能力是证据在法律上的特征，是法律所规定的诉讼证据应具备的法律资格，英美法系称之为证据的可采性，我国称之为证据的合法性”②；“在我看来，英美证据法中的可采纳性其实就是指证据应当具备的法律要件，即法律性。”③
①友著：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第65页。
②仁、晏向华：《证据制度：诉讼法学研究热点》，载于《人民检察》2001年第3期，第35页。
③强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第5页。
但我们以为，我国的“合法性”或“法律性”的概念相当笼统、概括和抽象，缺乏可操作性，而可采性的概念则比较确定、实在和具体，加之排除规则的存在，可操作性强。除此之外，二者的内涵也并不一致，可采性的范围似乎更广泛一些，不被采纳的证据除涉及立法明确规定予以排除之外，还包括法官根据具体情况自由裁量的范围。也就是说，有些证据即使具有相关性，也不属于法律明确排除的范围，却可能会因只具有微弱的证明力或基于其他政策上的考虑而被排除。不仅如此，近年来，英美法系对法官自由裁量的限制逐渐放开，法官在证据可采性问题上的权力不断扩大。这种变化主要表现在两个方面：一方面虽然证据排除规则仍然在发挥着重要的作用，但由于例外规则的不断增多，其实际的适用范围却在缩小，其结果就是越来越多的原先本不能进入诉讼的证据材料具备了进入法庭的资格。例如，在形成体系（system）、驳回辩护（rebutting）、一致性（identity）和明知（knowledge）的情形下发生的对于相似事实的不采纳形成了一些例外的规则；另一方面，即使根据证据规则具有可采性的证据，法官仍有权力予以排除。如前所述，英国1998年《民事诉讼规则》第32.1条第二款“法官根据本规则有权排除可采纳的证据”之规定。
而我国传统证据法意义上的证据能力仅限于“合法性”的规定，我国《民事诉讼法》和司法解释上也确实存在一些类似排除规则的规定，例如《民事诉讼法》第七十条规定：“不能正确表达意志的人不能作证”；《审改规定》第十二条“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据”以及《证据规定》中，对在何种情况下不能采纳为证据的情形作出了规定。大致有以下四种：（一）证据材料的转化不合法：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第四十七条）；（二）证据主体不合法：“不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事实与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”（第五十三条）；（三）传闻证据被排除：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”、“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”（第五十七条）；（四）收集手段不合法：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（第六十八条）
以上规定体现了我国现阶段关于证据可采性问题立法的三个特点：（一）借鉴英美法系而非大陆法系有关证据规则设置证据的排除规则与可采性规则；（二）目前我国的排除规则范围狭窄，仍然局限于对非法证据的排除，意见证据、品格证据、特权规则、以及其他的传闻并没有规定；（三）尚未明确赋予法官根据具体情况自由采纳或排除证据的权力。
我们认为，设置可采性规则必须要同时兼顾立法规定与法官自由裁量权两方面的因素。具体说来，为了规范法官在查证、质证与认证过程中的行为，同时对当事人的行为进行良好的引导，使得诉讼能够具有较为明显的预测性，就必须设置更加合理的证据可采性规则与证据排除规则，被排除的证据不只局限于非法的证据，还应当包括虽经合法取得但立证价值很小的证据、传闻证据、超过举证时限提出的证据等等；而为了避免法官僵化的理解和运用法律，发挥法官的主观能动性，立法就得明确赋予法官在特定情形下的自由取舍证据的裁量权。静态的立法与动态的司法有机结合，优势互补，真正有效地保障司法公正的实现。
§§§第二节推定
推定的最初形态是推论。属于个人思维范畴的某些推论，经过长期的、反复的实践，逐渐作为人类判断事物的一种技术性手段，进而进入司法领域形成推定法则。推定是一种替代证据的证明方法，在民事诉讼中扮演着重要的角色，是许多国家证据法的一项重要制度。而我国的立法虽然也有涉及，但很不完善，加之其本身就难以操作，以至于在审判实务中很少用到。
一、推定的概念、性质及特点
（一）推定的概念
作为一种重要证明手段的司法推定，许多国家的成文法作出了明确规定。法国1804年《民法典》第一千三百四十九条将推定解释为“法律或法官从已知事实推论未知事实所得出的结果。”这被认为是法律对推定的最早定义。《意大利民法典》第二千七百二十七条规定，“推定是指法律或法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果。”《美国统一商法典》第一章第二百零一条第三十一款也表达了类似的概念：“‘推定’或‘假设’，是指事实审理者必须发现该推定事实的存在，除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。”
除立法规定之外，各国证据法学者对推定也有诸多的论述。摩菲认为“推定作为一项证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通常称作基础事实），而另一种事实（推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说，使推定事实处于前后矛盾状态。”①华尔兹认为：“事实推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，同为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”②综合以上观点，我们认为，推定是指根据成文法或判例法的规则，或者依照日常的生活经验，借助已知事实的存在，推断出另一个与已知事实有联系的未知事实存在的结论。
①PeterMurphy，APracticalApproachtoEvidence，BlackstonePressLimited1992，P88.
②〔美〕乔恩·R·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第343页。
（二）推定的性质
推定，从不同的角度，表现为不同的性质。
从证明方法来讲，推定是区别于证据的一种证明方法。诉讼中的证明大致有两种方式，证据证明与推定证明。证据与推定之间的主要区别在于精确度的不同。由于推定是人们依照经验与思维得出的结论，不可避免地会带有一定的或然性，因此，运用推定证明所得出的结论比运用证据证明所得出的结论的精确程度要低。
从证明方式来讲，推定是一种间接认定而非直接认定。运用推定进行的证明，绝不同于直接证据对证明对象的证明，而是运用间接证据进行的证明。对间接证据的定义也反映了这一特点：“间接证据就是间接证明待证事实的证据，即先证明某事实，再由此事实推论应证事实之证据。”①因此，运用间接证据对待证事实作出推论性结论的认定事实的方法，就是推定。推定是人脑思维的过程，经过认真严谨的逻辑思维，依照日常生活的经验对推定所能够依据的间接证据作出认定。
从证明结果来看，推定是一种经过思考而得出的主观结论。既然推定的过程是人的思维过程，就不可避免地带有主观色彩；既然推定的结果是人的一种认识，就不可避免会有或然性。推定的结果只是依照日常生活经验，按照事物发展的必然性所得出的一种结论，但决不能否认其或然性的一面。就结论而言，它是肯定的，但可以允许对方当事人反驳。推定，并非假定。因为假定是对过去没有、现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，不具有任何法律效力，假定需要证据的证明；而推定在法律的范围内产生效果，无反证推翻即为真实。所以假定与推定有着本质的差别。②
①《云五社会科学大辞典》第6册，第160—161页。
②江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第124页。
（三）推定的特点
推定具有三个特点：
1.推定涉及两个相互联系的事实，一个是已知事实，一个是未知事实。已知的事实我们称作基础事实，是已为大家所知道或已为诉讼所证明的事实，通常用甲事实或A事实来表示；未知事实我们称作推定事实，是人们不知道的事实或是尚需证明的事实、求证的事实，通常用乙事实或B事实来表示。推定，就是从基础事实的成立推导出推定事实成立的过程。当未知事实难以证明时，只需证明基础事实的真实，之后运用推定法则，推导出未知事实也为真实即可。
2.推定成立的基础是事物之间的普遍联系。既然事物之间存在着普遍的联系，因此，基础事实和推定事实之间具有诸如因果关系、主从关系或排斥关系等内在的联系，这种联系被人们通过长期的、反复的实践所获知：当一事物存在时另一事物必定会出现。因此，当基础事实已经确立，就可以运用一般的逻辑法则或经验法则加以推导并得出符合逻辑思维的结论，即推定事实的存在。
3.推定的事实是具有法律意义的事实。由于推定的过程是一个思维过程，其推理的过程是演绎推理的结构，那么其所得出的结论必定会存在合理的偶然性，因而，绝大多数的推定可以反驳。但是，法律也可能会基于某种原因，将推定绝对化而不允许对方当事人反驳，这就是具有法律意义的推定。
二、推定的法律意义