第7章 破坏社会主义市场经济秩序罪

案例036 生产、销售有毒、有害食品中的有毒、有害食品的认定

——吴某某生产、销售有毒、有害食品案

案情介绍

被告人：吴某某，男，45岁，汉族，浙江台州人，原熊猫乳品公司经理。

2008年10月，因受“三鹿奶粉事件”的影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人吴某某等人为减少公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三氯氰胺超标的情况下，仍于2008年12月召开公司中层会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产，直至2009年4月案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280罐，价值20余万元。案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，均检测出三氯氰胺。

分歧意见

关于本案的定性主要有两种意见：第一种意见认为，被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。因为被告人明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三氯氰胺超标的情况下，仍决定将退回的熊猫牌全脂炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，此行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；第二种意见认为，被告人的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。因为三氯氰胺虽然为禁止添加的非食品原料，但是被告人生产的炼奶酱中所含的三氯氰胺是否达到了对人体有毒、有害的程度，本案中并未明确，故对被告人的行为只能按照生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。

思考问题

1.如何区分生产、销售有毒、有害食品与生产、销售不符合安全标准的食品罪？

2.生产、销售有毒、有害食品中的有毒、有害食品是以食品中所含成分名称确定，还是以食品本身的有毒、有害性判断？

案例分析

一、生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的异同

生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别主要有两点：一是犯罪手段不同。前者是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者是生产、销售的食品不符合安全标准。如果掺入的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性是由于该食品原料污染或腐败变质引起，造成严重危害结果的应按生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。二是对危害结果的要求不同。前者是行为犯，实施该行为即构成犯罪；后者是危险犯，只有存在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才构成犯罪。[1]但是，首先，被污染或腐败变质的食品不能称为有毒、有害食品是片面的，被氰化钾污染的食品无论如何都是有毒、有害的。其次，这两点是不能被严格区别的。第一，因为有毒、有害食品也不符合卫生标准，所以它们在这点上没有区别。第二，生产、销售有毒、有害食品足以造成严重食物中毒事故，也构成生产、销售有毒、有害食品罪，在这一点上也没有区别。但是可以发现，生产、销售不符合安全标准的食品罪不具有生产、销售有毒、有害食品罪的构成特点，而生产、销售有毒、有害食品罪具有生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。所以，上述两点不同，可以认为是生产、销售有毒、有害食品罪特别的成罪条件，生产销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是特别关系，成立本罪的行为，也必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成。由于规定生产、销售有毒、有害食品罪的法条是特别法条，故对符合本罪犯罪构成的行为，应认定为本罪。另外，不符合本罪犯罪构成的行为，也完全可能符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成。行为人在生产、销售的食品中掺入非食品原料，没有达到有毒、有害程度，但该食品不符合安全标准的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。[2]

二、生产、销售有毒、有害食品中的有毒、有害食品应以食品本身的有毒、有害性判断

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。第9条第2款规定，在使用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒有害物质的，以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。显然该解释是按食品中所含有害物质的成分名称来确定犯罪性质的。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成条件是在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，从字面上看，本罪是行为犯，只要有在食品中掺入有毒、有害物质的行为，就成立本罪。因此，有学者指出，“应当注意，行为人只要有在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料以及销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即构成犯罪，而无须发生一定的危害后果或者具有发生危害结果的危险”。[3]这是形式解释。笔者认为，是否是有毒、有害食品，不应仅根据食品中所含成分名称确定，还应该按照食品本身的有毒性和有害性判断，因为毒害性不但和成分有关，还和含量有关。刑法解释不但要进行形式解释，而且还应该进行实质解释，即在实质上，该行为是否会造成与该罪相对应的社会危害。犯罪必须要有法益侵害性，实害犯要有，危险犯也要有，生产、销售有毒、有害食品罪是危险犯中的抽象危险犯，立法对法益的保护提前，只要有行为出现，就认为已经给社会造成了危险。但由于生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑较高，起点就是有期徒刑，最高死刑，所以对本罪的抽象危险也应该有相应的要求。不考虑技术鉴定手段，在观念上，至少要给民众带来强烈危险性的感觉。一些有害物质超标但含量很低的食品，虽不符合安全标准，但并不具有急性伤害，民众也不会有强烈危险性的感觉，对于此类案件，按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理，更符合罪刑法定的原则。

这也正如2012年1月11日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》里的规定，将利用“地沟油”作为原料生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照生产、销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。该通知在研究起草过程中，有关部门反映“地沟油”犯罪在鉴定检验和法律适用中存在一些问题，鉴定检验的技术方法仍不成熟，有的检验不出有毒、有害成分，有的虽然检验出了致癌物质，但是国家缺少相关标准，卫生行政部门无法对“地沟油”中是否存在有毒、有害物质成分出具明确鉴定意见，从而导致对能否适用《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪产生认识分歧，有的地方依照《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪或其他犯罪定罪处罚。经研究认为，对于利用“地沟油”生产、销售食用油的行为，原则上应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。“卫生行政部门出具的对‘有毒、有害的非食品原料’的鉴定检验意见仅是司法机关认定的参考依据，不能作为唯一依据。从涉及‘地沟油’案件的侦破和现场监督检查情况来看，‘地沟油’都是在脱离行政监管、生产条件简陋、卫生条件恶劣的‘黑作坊’‘黑窝点’中，利用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃等原料生产、加工的，其质量和安全没有任何保障，对人体健康的损害是显而易见的，司法机关应当直接将其认定为‘有毒、有害的非食品原料’，无须再委托卫生行政部门鉴定检验。”[4]由此可见，对“地沟油”的判断在缺少科学数据证明的情况下，我们运用的是经验的判断，这种经验的判断就是“地沟油”对人体产生的实质的危害。因此，对有毒、有害食品的判断，我们不能仅仅根据食品中所含成分的名称来确定，还应结合食品本身的有毒性和有害性来判断。

涉及法条

《刑法》第144条、第145条

案例037 为他人加工伪劣产品的行为如何定罪处罚

——韩某杰等三人生产、销售伪劣产品案

案情介绍

被告人：韩某杰，男，汉族，74岁，河南省尉氏县人，尉氏县公安局退休干部；

被告人：付某某，男，汉族，43岁，河南省尉氏县人，无业；

被告人：韩某生，男，汉族，46岁，河南省尉氏县人，无业。

2000年春，被告人韩某杰在河南省尉氏县大桥乡大苏村筹建棉花加工厂，并指派被告人付某某、韩某生从外地购回一套棉花加工设备。在为崔某某、于某等人（均在逃）加工棉花的过程中，应崔某某、于某等人的要求，韩某杰从他人处借得一台打麦机专门用于加工回收棉，并同意在籽棉中掺入回收棉，共计加工劣质棉花163.445吨，价值人民币170余万元，全部由崔某某、于某等人销出。韩某杰获取加工费7.4万元。在共同生产经营过程中，韩某杰负责全面工作；付某某负责维修机器，并购买了部分生产用品；韩某生购买了部分生产用品。

分歧意见

对于本案的定性主要有两种意见：第一种意见认为，三被告人的行为不构成犯罪，因为被告人韩某杰所办的厂子是来料加工厂，是应他人要求掺入回收棉，没有销售行为，不构成犯罪。第二种意见认为，三被告人违反国家规定从事棉花加工业务，在生产过程中，向籽棉中掺入回收棉，以次充好，销售金额达170余万元人民币，三被告人的行为均已构成生产伪劣产品罪。

思考问题

1.为他人加工伪劣产品的行为能否构成生产、销售伪劣产品罪？

2.仅有伪劣产品的加工生产行为，但没有销售行为的，应以生产伪劣产品罪还是生产、销售伪劣产品罪定罪？

案例分析

一、为他人加工伪劣产品的行为构成生产、销售伪劣产品罪

根据我国刑法规定，生产伪劣产品行为的具体表现形式有四种，即在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，其中，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，掺杂掺假指的是在产品的生产过程中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。可见，半假半真是掺杂掺假行为的基本特征。根据本案查明的事实，在为崔某某、于某等人加工棉花的过程中，应崔某某、于某等人的要求，韩某杰从他人处借得一台打麦机专门用于加工回收棉，并在籽棉中掺入回收棉，共计加工劣质棉163余吨，价值人民币170余万元。在具体的加工生产过程中，三被告人尽管各自分工不同，但构成了生产伪劣产品的整体行为应属无疑。至于为他人加工，还是为自己加工，并不影响对其行为性质的认定。

问题在于，《刑法》第140条在生产、销售伪劣产品罪的罪状规定中要求“销售金额五万元以上”，这意味着，光有生产行为还不足以构成本罪。构成本罪，还必须在主观上具备销售伪劣产品的故意，或者客观上存在实施销售伪劣产品的行为。本案的特殊性在于，三被告人的行为表现为为他人加工，而非不具有销售的直接故意，客观上没有实际销售的行为，也不具有销售牟利的目的，只是加工取酬，获取加工费。应当注意的是，来料加工行为与销售行为在民法上是有着明确界定的两类不同性质的行为，两者不容混淆，不得将交付加工成果的行为视为销售行为：加工承揽行为指的是承揽人用定做人提供的原材料通过自己的工作为定作人加工成成品，定作人接受该产品并支付报酬的行为；加工承揽行为的标的是工作行为，买卖行为的标的是物；加工承揽行为中的标的物只能是严格按照定作人的要求而完成的工作成果，买卖行为的标的物则是双方约定的出卖人应交付的物；加工承揽方收取的是酬金或者说是加工费，买卖行为收取的是物的价款。通常情况下，物的价款大大高于酬金。在本案中，加工生产的伪劣棉价值人民币170余万元，而韩某杰等三被告人获取的加工费仅为7.24万元。

因此，根据前述销售要件的分析，单纯地就本案三被告人的行为而言，似不构成犯罪。但必须注意到，参与实施本案行为的并不限于本案三被告人，另有崔某某、于某等在逃同案犯。崔某某、于某等不仅以加工定作方的名义，授意、指使本案三被告人在棉花加工过程中，在籽棉中掺入回收棉，并将三被告人所加工生产的劣质皮棉163余吨全部售出。以上行为足以认定崔某某、于某等人的行为构成生产、销售伪劣产品罪。这就面临另一个问题，即本案三被告人与负案在逃的崔某某、于某等人是否构成共同犯罪？如果构成共同犯罪，本案三被告人行为的性质也就清楚了。根据我国刑法关于共同犯罪的规定，构成共同犯罪必须具备两个要件，一是共同犯罪行为；二是共同犯罪故意。在本案中，崔某某、于某等人所实施的教唆生产劣质皮棉行为、销售劣质皮棉行为与本案三被告人分别实施的加工、生产劣质皮棉行为及购买设备、生产用品等帮助加工行为互为联结，共同构成了生产、销售伪劣产品的完整行为。因而在本案中，对上列行为人具有共同行为的认定不成问题。有可能引起分歧的是，本案是否存在共同犯罪故意？在本案中，三被告人与崔某某、于某等人在明知所加工生产的劣质皮棉是用于销售这一点上是一致的，但两者在销售故意的具体内容上存在不同，集中体现在：后者出于销售牟利的目的，而前者不具有该目的，仅仅是加工取酬。这种目的上的不同，决定了本案三被告人对于销售行为所持的是一种不同于崔某某、于某等人的放任的态度。对于这种主观意志、目的不同的情形，能否认定共同犯罪故意？答案是肯定的。共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人在故意内容上完全一致，而且，在存在组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯等多种类型的犯罪人的共同犯罪中，组织故意、教唆故意、实行故意、帮助故意，其故意内容也必将是有所不同的。认定共同犯罪故意的关键在于，各共同犯罪人是否均出于故意，并且彼此之间是否存在犯意联络。对于具体犯罪故意的内容及犯意联络的内容，则不要求保持一致。也就是说，在有认识的前提下，在具体犯罪的内容以及犯意联络的故意内容上，各共同犯罪人既可以是“希望”的，也可以是“放任”的，既可以是出于这样的目的或动机，也可以是出于那样的目的或动机，均不影响共同犯罪故意的认定。

二、本案在罪名上应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，不宜定生产伪劣产品罪

从《刑法》第140条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。选择性罪名既可概括使用，也可分解拆开使用，这一点已为我们所熟知。因此，从理论上说，本罪的具体罪名应有三个，即生产伪劣产品罪，销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣产品罪。如果行为人只生产伪劣产品的，构成生产伪劣产品罪；只销售伪劣产品的，构成销售伪劣产品罪；既生产、又销售伪劣产品的，构成生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。但是，根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪是无从成立的。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，因而不符合本罪的客观要件。只有当生产者生产了伪劣产品，同时又推向市场时，才可能销售金额较大。然而，在这种情况下，行为人已经不是单纯地生产伪劣产品，而是既生产又销售了伪劣产品。《解释》正是基于这一考虑，规定生产伪劣产品尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

一般而言，生产伪劣产品与销售伪劣产品尽管在主观方面常常表现为理论上的竞合关系，即生产伪劣产品必须要有销售的故意及牟利的目的。但就行为本身而言，生产、销售是两个完全可以相互区分、明确界定并具有独立意义的行为，在法律上予以独立评价是合适的。在本案中，三被告人所实施的仅仅是加工生产行为，没有任何的销售或者帮助销售行为。单从法理上说，对本案三被告人定生产伪劣产品罪是妥当的，但在实践中，与立法及司法解释的现有规定不尽吻合，与法定罪状规定相冲突。根据现有的立法规定，本案三被告人的具体罪名，只能结合前述关于共同犯罪的分析，定生产、销售伪劣产品罪。

涉及法条

《刑法》第140条

案例038 以工业用油冒充食用油予以销售致人死亡的行为如何定性

——林某群、林某坤销售有害食品案

案情介绍

被告人：林某群，男，58岁，汉族，原系广东省深圳市龙岗区沙湾深安贸易部经理。

被告人：林某坤，男，37岁，汉族，原系广东省深圳市龙岗区沙湾深安贸易部职员。

1998年12月，被告人林某群、林某坤连续几次将其以每吨1400港币从香港进口的工业用油（其中部分被有机锡污染）冒充食用油，以每吨7600元批发给江西省定南县的食油经销商被告人何某某。何某某加价后再批发给被告人黄某某等人销售。同年12月16日后，定南县龙塘、月子、老城等乡镇和龙南县的文龙镇等地相继出现大批群众食用油后中毒现象。林某群等人的行为共造成1002人中毒，其中3人中毒死亡，57人重度中毒。

分歧意见

对于本案的定性，主要有两种意见：第一种意见认为，被告人林某群、林某坤明知工业用油被人食用有害身体健康，却将之当作食用油销售，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是构成销售有害食品罪。理由是，两被告人明知工业用油被当作食用油销售给消费者，食用后必定危害广大消费者的身体健康，仍采取放任的态度，结果导致大量消费者中毒的严重后果发生。此外，销售有害食品罪的犯罪对象必须是食品，同时，主观上必须明知掺有有害的非食品原料，但是两被告人销售的工业用油不是食品，在主观上对工业用油中被混入有机锡也不明知；第二种意见认为，被告人林某群、林某坤明知工业用油被人食用有害身体健康，却将之当作食用油销售，其行为构成销售有害食品罪，而不构成以危险方法危害公共安全罪。理由是，两被告人的动机是非法牟取暴利，其行为侵害的客体主要是社会主义市场经济秩序。同时，两被告人主观上无危害公共安全的故意，客观上销售工业用油给人食用也难以危害公共安全。

思考问题

1.怎样理解销售有害食品罪的构成特征？

2.怎样理解以危险方法危害公共安全罪的构成特征？

3.销售有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的区别何在？

案例分析

一、被告人林某群、林某坤的行为构成销售有害食品罪

生产、销售伪劣商品直接危害市场经济的健康发展和有效运行，有时也会给消费者的身体健康和生命安全造成严重危害。立法者考虑到各种伪劣商品的属性和社会危害性的不同，在刑法分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中设置了多个罪名并规定了相应的法定刑。例如，从种属关系来看，有毒、有害食品属于不符合安全标准的食品，而不符合安全标准的食品又属于伪劣产品；从社会危害性来看，有毒、有害食品的社会危害性又大于不符合安全标准的食品，而不符合安全标准的食品的社会危害性又大于伪劣产品，因此，立法者分别设置了生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，同时，分别规定了轻重不同的法定刑。

生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪不仅侵犯国家对食品卫生的管理制度，同时也危害广大消费者的生命、健康安全。依照《食品卫生法》的规定，严禁生产、销售下列食品：（1）腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官形状异常，可能对人体健康有害；（2）含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的；（3）含有致病性寄生虫、微生物的，或者微生物毒素含量超过国家限量标准的；（4）未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品；（5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物及其制品；（6）容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的；（7）掺杂、掺假、伪造，影响营养卫生的；（8）用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的；（9）超过保质期限的；（10）为防病等需要，国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的；（11）含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的或者农药残留超过国家规定容许量的。由此可见，立法者在设置“生产、销售不符合安全标准的食品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”两个罪名时，不是简单地将“有毒、有害食品”视为“不符合安全标准的食品”，而是考虑到“有毒、有害食品”会比“不符合安全标准的食品”给消费者造成更为严重的身体健康和生命安全的危害，因此，有必要规定更高的法定刑。

从本案事实来看，林某群销售的工业用油本身不属于食品的范畴。但是，依照《食品卫生法》的有关规定，严格禁止生产、经营的食品中包括“用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品”的食品。林某群为了牟取非法暴利，将工业用油冒充食用油予以销售，显然属于“将非食品当作食品”的行为。林某群作为以经营粮油为主的“深圳市龙岗区沙湾深安贸易部”的法人代表，多次从香港大量进口工业用油，无疑明知工业用油不同于食用油，若工业用油被食用，肯定会对人体健康造成危害等事实。尽管林某群不知最后进口的一批工业用油部分被残余在包装桶中的有机锡所污染，但是，其对长期经营的工业用油在生产、包装、储存、销售等环节可能掺入有害人体健康的物质是明知的。因此，可以认定，其行为系明知销售的非食用油掺有有毒、有害食品原料，为牟取非法利益而放任严重危害后果的发生，已经构成销售有毒、有害食品罪。

二、林某群、林某坤的行为不构成以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪，是指使用除放火、决水、爆炸、投毒以外的方法，造成不特定多数人的伤亡或者公私财产损失，危害公共安全的行为。本案中，林某群和林某坤为了牟取暴利，以低价购进工业用油，转手倒卖，以数倍的价格按食用油出售，置广大消费者的生命、健康于不顾，对工业用油被食用后将会产生有害结果完全是明知的。因此，不论是对工业用油本身造成的有害结果还是对由于包装桶原因造成的有害结果，林某群和林某坤均应负完全责任。林某群和林某坤销售被有机锡污染的有毒油并造成了特别严重的后果，因为两被告人是将工业用油当作食用油销售，主观目的是牟取非法利益，而不是以此种有害物投放社会危害特定或者不特定多数人的生命健康安全，因此，林某群和林某坤的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。所以，此类案件的处理应着重分析行为人的主观目的并以此确定罪名。若行为人销售有毒、有害食品的主观目的是为了牟利，但同时又放任严重后果发生的，则应按照销售有毒、有害食品罪定罪处罚；若行为人出于各种动机，如造成当地治安混乱、人心恐慌，主观目的就是追求严重危害后果发生的，则应按以危险方法危害公共安全罪处理。

涉及法条

《刑法》第115条、第144条

案例039 走私废弃物中对普通夹藏品的处理

——陆某走私废弃物案

案情介绍

被告人：陆某，男，32岁，汉族，浙江临海人，无业。

2011年3月，犯罪嫌疑人陆某为赚取非法利益，采用伪报品名的方式，通过进境备案的手段进口5票废旧电子产品等货物。上述货物中，经鉴定，进口废旧线路板、废电池共32.29吨，属国家禁止进口的危险性固体废物；废旧复印机、打印机、电脑共349.8吨，属国家禁止进口的非危险性固体废物；硅废碎料共7.2吨，属国家限制进口的可用作原料的固体废物。同时，在运输上述物品的集装箱内发现有未报关的胶带、轴承等普通货物20余吨。案发后，经查明，陆某并非走私货物品的货主和收货人，其对集装箱内夹藏物品不知情。

分歧意见

对于本案的定罪处罚，主要有两种不同意见：第一种意见认为，对陆某应当以走私废物罪一罪论处。因为陆某确实对走私废物中夹带的普通货物不明知，如果和走私普通货物、物品罪数罪并罚，有客观归罪之嫌。第二种意见认为，陆某构成走私废物罪和走私普通货物、物品罪，应当实行数罪并罚。相关规范性文件对此类情形规定为数罪并罚，应当按照相关规范性文件的规定定罪处罚。

思考问题

1.走私犯罪嫌疑人主观上的故意应当如何认定？

2.对走私对象不明确的是否影响走私罪的成立？

案例分析

刑法根据走私罪行为对象的不同设置了相应的罪名，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私珍贵动物及其制品罪，走私珍稀植物及其制品罪，走私贵重金属罪，走私文物罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私毒品罪，走私普通货物、物品罪。本案所涉及的走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管将境外废物运输进境的行为。所谓“废物”，包括固体废物、液态废物和气态废物。所谓“境外”废物，是指在境外的其他国家和地区产生的废物。本罪的对象仅限于境外的废物，如果是将境内的废物走私出境的，则不构成本罪。走私普通货物、物品罪是指违法海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品、国家禁止进出口的其他货物、物品、淫秽物品、境外废物、毒品、制毒物品以外的货物、物品进出境，偷逃应缴税额较大，或者未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的保税货物或者特定减免税进口的货物、物品，在境内销售牟利，偷逃应缴税额较大的行为。

本案涉及同时走私多种货物、物品的定罪问题。走私罪是故意犯罪，本案中陆某对夹藏品是否明知，是认定其行为是否符合走私普通货物、物品罪主观特征的关键。在实践当中如何认定走私罪的故意呢？是否一定要行为人明确知道才是故意，如果行为人有概括的认识，或者有模糊的认识，是否可以认定为明知？在行为人明确知道自己在走私，但对走私的具体对象并不清楚的情况下，是否可以认定为具有认识？最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年联合颁布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为，具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”由此可见，走私罪是需要明知的，只是对于明知不能机械判断。司法机关对行为人主观方面的认定，除了采用证据证明方式外，还规定了主观明知推定这一手段，推定是指由法律规定或由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并且允许当事人举证推翻的一种证明法则。[5]根据前述规定可以确定地得出本案被告人对于走私废物的明知，但是却不能得出对于普通货物、物品的明知。故意同时走私废物和普通货物的，一般的方式是将废物藏匿于普通货物之中以掩人耳目，而不是相反将普通货物藏匿于废物之中。如此藏匿很可能是其他人所为，本案被告人可能确实不知道。该案中，被查获的轴承等货物虽达20多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积又较小，分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易被人发现，故被告人在走私废物过程未发现夹藏普通货物比较可信。

《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”该条前段的规定并不否定走私罪明知的要求。当走私犯罪嫌疑人对其走私的具体对象不明确时，依然实施走私行为，就表示任何走私对象均在其意识、意志范围内，也可以说，犯罪嫌疑人知道自己在走私，而且对于走私什么货物根本不在乎，如此，当然应该将实际走私物品的罪责归咎于他，因为任何物品都没有超出他罪过的范围。因此，该条规定对走私罪的明知是有要求的，只有一种情况下是例外。而且更关键的是，该条是在对走私对象有不明确认识的情况下，在对象的归类上有错误认识时的处理。此情况和本案不同，本案被告人实际根本没有认识到还有其他对象的存在，并非已经认识到其他货物存在，只是不明确其他货物是什么，可见，本案不能对普通货物认定为明知。最高人民法院、最高人民检察院2014年颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”从表面上分析，在具体案件中如果有多种走私对象的，似乎一律实行数罪并罚。但是该条规定，已经表明了对于行为人明知的要求，即藏匿已经表现出行为人积极主动的走私行为，将特定的走私对象藏匿在其他货物中，本身就表明了行为人对于被藏匿货物的明知。所以，该条规定并不表明，只要走私多种货物的就要按照数罪并罚的规定处罚。因此，对陆某不能以走私废弃物罪和走私普通货物、物品罪数罪并罚，只能按照走私废弃物罪定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第152条、第153条

案例040 使用虚假的资信证明虚报注册资本骗取公司登记应否构成犯罪

——管某虚报注册资本案

案情介绍

被告人：管某，男，47岁，汉族，乌鲁木齐市人，原乌鲁木齐市华荣典当行经理。

1996年1月，管某为了能以公司名义加入乌鲁木齐市典当行业，指使无业人员余某某填写了一份申请开办仁立公司的表格。随后，管某又编造了一份内容为“乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司是我行的客户之一，已在我行开立账户。该公司的存款余额1996年1月24日为100万元整”的打印件，找到时任中国农业银行乌鲁木齐市兵团支行开发区支行行长的马某某，要求马某某为其加盖银行公章。马某某出于拉客户的目的，在管某制作的虚假资信证明上加盖了开发区支行的公章。管某持此虚假资信证明到新疆英特审计事务所要求验资。该事务所见管某持有金融机构出具的资信证明，未实际验资就出具了“仁立公司拥有资金100万元”的所谓验资证明。随后，管某凭借虚假证明到乌鲁木齐市工商管理局申请设立仁立公司，并获批准，核定经营范围是“五金交电”。仁立公司成立后，对外没有进行任何与“五金交电”有关的经营活动。1996年6月，仁立公司成立后和新疆金穗物业管理有限公司等4家公司开办乌鲁木齐市华荣典当行，被告人管某任董事长。典当行开业不久，人民银行通知典当行的注册资本必须达到国家规定的500万元才能继续营业。为使典当行的注册资本达到这一数额，管某利用仁立公司3个账户“倒账”和提取现金。在仁立公司设立后的1年零7个月的时间里，管某利用仁立公司开立的3个账户“倒账”和提取现金1000余万元。

分歧意见

关于本案的定性主要有两种不同意见：第一种意见认为，仁立公司成立后，其账户上的资金数额超过100万元，可视为管某后续投入的注册资本，管某的行为不构成犯罪；第二种意见认为，被告人管某使用虚假的资信证明虚报注册资本100万元，骗取公司登记，虚报的注册资本数额巨大。管某在骗取了公司登记后，不仅不在核定经营的范围内开展经营活动，反而利用公司账户“倒账”，为其他公司虚假注入资本活动提供便利，破坏国家对工商、金融活动进行的监控和管理，后果严重。仁立公司成立后，其账户上的资金虽然超过100万元，但这些资金只是仁立公司用于“倒账”及提取现金的往来资金，不能证明是管某后续投入的注册资本，更不能证明管某在申请公司登记注册时就拥有这些资金，因而管某的行为构成虚报注册资本罪。

思考问题

1.虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的区别何在？

2.虚报注册资本罪的行为方式是什么？

3.应当如何区分虚报注册资本罪与非罪的界限？

案例分析

一、虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的异同

虚报注册资本罪，是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后有抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

客体上，两罪侵害的是公司、企业的管理制度，但具体来说，虚报注册资本罪侵害了公司登记制度，虚假出资、抽逃出资罪侵害了公司出资制度。客观方面，刑法对两罪的罪状作了清晰表述，看似区别明显，但在某些情况下，行为方式往往交织在一起。例如，行为人可能在公司成立前抽逃出资，行为人以虚假出资的方式虚报注册资本，行为人虚假出资往往造成骗取工商登记的后果等。二罪的区别主要在于，在行为指向上，虚报注册资本是对外行为，欺骗的是工商登记机关；虚假出资、抽逃出资是对内行为，欺骗的是公司股东或发起人。在行为的发生时间上，虚报注册资本发生在公司成立前，或者公司成立后，增加注册资本、转让股份等情形之前；虚假出资发生在公司章程规定的股东出资期限内，抽逃出资发生在公司成立之后。主体上，虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的个人或单位；虚假出资、抽逃出资罪的主体是公司发起人或股东。公司发起人是依法创立筹办股份有限公司的人；股东是指公司的出资人，包括有限责任公司的股东和股份有限公司的股东。主观方面都是故意，但故意内容存在区别。虚报注册资本罪在主观上是通过欺诈手段，骗取公司工商登记；虚假出资、抽逃出资罪在主观上是为骗取股东身份、谋取不正当利益等。

本案中，管某的行为，从客观方面来分析，其行为模式采用欺诈手段进行验资，行为指向具有对外性，欺骗对象为工商登记机关。从主观方面来分析，管某主观上是为了达到公司注册的目的，不具有损害公司、股东利益之目的。从客体上看，其侵害的是公司登记制度。综上分析，管某的行为构成虚报注册资本罪。

二、虚报注册资本罪的行为方式

虚报注册资本即资本不实，表现为股东的实际出资与公司的注册资本不一致。根据《刑法》第158条的规定，只有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的，才构成虚报注册资本罪。没有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本，或者“使用虚假证明文件或者采取其他手段”不是为了虚报注册资本的，都不构成虚报注册资本罪。这里的证明文件，是指在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机关提交证实注册资本真实性的文件。根据《企业法人登记管理条例》第15条的规定，“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：（一）组建负责人签署的登记申请书；（二）主管部门或者审批机关的批准文件；（三）组织章程；（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保；（五）企业主要负责人的身份证明；（六）住所和经营场所使用证明；（七）其他有关文件、证件”。使用虚假“证明文件”，并不是指上述全部文件，而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关文书、文字材料，如公司法规定，股东全部缴纳出资后，或发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明文件；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，须经资产评估机构评估并出具证明文件；所谓“采取其他欺诈手段”，是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。例如，隐瞒真相用其无支配权的资金进行虚报。使用这些欺诈手段必须是为了虚报注册资本，不是为了虚报注册资本而使用欺诈手段，不构成本罪。本案被告人管某本没有任何资金，为取得公司登记，伪造了一份资信证明，并以欺骗手段获得了新疆英特审计事务所的验资证明，这些就属于“申请公司登记使用虚假证明文件”虚报注册资本。

三、虚报注册资本罪的罪与非罪的界限

虚报注册资本罪是结果犯，即欺骗公司登记主管部门，已取得公司登记的，是虚报注册资本罪的必要条件。没有发生公司登记这一结果的，不构成虚报注册资本罪。虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，是虚报注册资本罪罪与非罪的界限。所谓虚报注册资本数额巨大，不能仅根据虚报的绝对数额，也不能单纯以虚报的比例大作为虚报注册资本“数额巨大”的起点。根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）第3条的规定，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资额百分之三十以上的；（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴数额百分之三十以上的……”所谓虚报注册资本“后果严重”，一般是指虚报注册资本行为给国家、社会、其他股东或者债权人造成严重损失，或者造成恶劣影响等情形。如《规定》第3条规定，“造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在10万元以上的，应予立案追诉”。所谓虚报注册资本“有其他严重情节”，一般是指行为人多次虚报注册资本，或者行为人虚报注册资本、骗取公司登记后，利用成立的公司进行违法犯罪活动等。如《规定》第3条第4项规定，虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；（2）向公司登记主管人员行贿的；（3）为进行违法活动而注册的，应予立案追诉。本案被告人管某没有任何资本，在申请公司登记过程中使用虚假证明文件，虚报注册资本100万元，骗取了公司登记，应当在公司认定为虚报注册资本数额巨大；在公司登记后，管某利用成立的公司账户违法“倒账”，为其他公司注入虚假资本提供便利，破坏国家对公司、金融活动进行的正常管理，情节严重，应按虚报注册资本罪定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第158条、第159条

案例041 非国家工作人员受贿罪中主体和行为性质的认定

——唐某某受贿案

案情介绍

被告人：唐某某，男，59岁，汉族，原陕西省岐山县蔡家坡镇高家崖村一组村民组长。

2010年5月的一天，被告人唐某某在其家中收受陕西万缘房地产开发有限公司项目经理杨某、职员赵某某为征用蔡家坡镇高家崖村一组土地所送好处费3万元，归己所有。岐山县人民检察院于2011年12月11日，通过电话传唤在外地打工的唐某某，唐某某在接到电话6个小时后，于2011年12月11日晚到检察机关接受讯问，除如实供述了其收受陕西万缘房地产开发公司项目经理杨某、职员赵某某所送3万元好处费的事实，还交代了侦查机关尚未掌握的刘某某送给其20万元好处费的事实。在案件审理中，被告人唐某某辩称杨某、赵某某送给其3万元是用来联系村民的招待费，刘某某送给他的20万元是工程预付款。

分歧意见

对于本案的定性主要有两种不同意见：第一种意见认为，唐某某身为依照法律从事公务的人员，在国有土地的经营和管理过程中，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《刑法》第385条第1款之规定，应当以受贿罪追究刑事责任；第二种意见认为，唐某某不具有国家工作人员受贿的主体要件，其所从事的职务也不是国家公务活动，其行为应该构成非国家工作人员受贿罪。

思考问题

1.村民小组组长是否是村基层组织人员？

2.村民小组组长在集体土地转化为国有土地过程中的受贿行为如何定性？

3.“翻供”和“对行为性质的辩解”的区分及对认定自首有何影响？

案例分析

一、村民小组组长是否是村基层组织人员

根据《刑法》第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《刑法》第163条规定，非国家工作人员受贿，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，或者在经济往来中，违法收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。由此可见，界定受贿罪与非国家工作人员受贿罪的根本在于犯罪主体是否为国家工作人员。

《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”同时，2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过并于2009年修正的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《九十三条第二款解释》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列七种行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。可见，村基层组织人员只有在协助政府从事上述七种事务时，才能按照国家工作人员对待。那么，村小组组长是否属于村基层组织人员，能否成为受贿罪的犯罪主体，在司法实践中争议较大。

2010年《村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。”该法第7条规定：“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会，由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等工作。”该法第11条规定：“村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。”由上规定可知，村民小组组长（即村民委员会主任）理应作为村民委员会的工作人员，纳入农村基层组织工作人员的范围中来。同时，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，大部分都是由村民小组和其下属委员会来协助完成，群众认为村民小组组长（即村民委员会主任）同其他村委会成员一样，属于村民委员会的组成人员。可以说，村“两委”委员相当于“领导层”，村民小组组长（即村民委员会主任）相当于普通的负责人或工作人员。可见，村民小组组长（即村民委员会主任）应属于农村基层组织人员，不应以是否具有村“两委”委员的身份来划分其是否属于农村基层组织人员。故其在协助政府从事《九十三条第二款解释》中所列举的七项事务时，应当认定为“其他依法从事公务的人员”。在此期间，其利用职务之便，索贿或受贿为他人谋取利益的，应当认定为受贿罪。

二、农村土地征收、征用领域中受贿行为的定性

我国《宪法》第10条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。国家为了巩固利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法律实施条例》第2条第2款规定：农村已经依法没收、征收、征购为国有的土地属于国家所有。由此可知，村基层组织的土地在被国家没收、征收、征用之前，均属于村民集体所有，不具有国有性质，但是在被国家依法没收、征收、征用之后，就属于国家所有，不再是村民集体所有了。那么在农村集体土地被征收、征用，转化为国有土地的过程中，村基层组织人员的受贿行为应如何定性？这就需要结合土地的性质和基层组织人员从事职务行为是否具有行政管理属性，是否属于协助人民政府从事管理活动进行分析了。

根据我国法律的规定，农村集体土地经过一定的程序可以转化为国有土地。《土地管理法》第13条规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。而土地用途变更过程中需要基层组织人员协助政府完成一些工作，如向村民下发通知，传达通知精神，做好土地的丈量、测量、划分等工作，向上级政府反馈村民意见，报送土地测量、划分等的情况，这些上传下达的事务性工作应该说是具有行政管理属性的，属于从事公务，应认定为“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。在此过程中发生的受贿行为，应以受贿罪定罪量刑。但是，有些开发商为了在土地征用后，出让该土地时抢占先机，往往在国家尚未发文征收该土地前，即仅有规划意向时，就抢先与该村的村民进行商议，草签协议，确定土地补偿价格。在这种情况下发生的农村基层组织人员索贿、受贿行为，我们认为就不具有公务性质，不能按受贿罪论处，而应按照非国家工作人员受贿罪来定罪量刑。因为，此时村干部是代表村民与开发商进行协商，属于平等主体的民事行为，而非具有行政管理性质的行政行为，并且此时土地的性质也是村民集体所有，而非国有，村干部在这个过程中发生的受贿行为，侵害的是村民集体的利益，损害的是农村基层组织工作人员职务行为的廉洁性。

因此，就本案而言，行为人唐某某收受开发商陕西万缘房地产开发公司的3万元贿赂和行贿人刘某某所送的20万元好处费正是在这种情况下发生的，唐某某是代表该村村民小组在同开发商协商地价过程中收受的贿赂，其利用职务之便，应属于村民自治范围，属于村务而非公务，故其索贿行为应认定为非国家工作人员受贿罪。

三、“翻供”和“对行为性质的辩解”的区分及对认定自首的影响

翻供指的是犯罪嫌疑人先供述自己的定罪事实，之后又否认曾经供述过的定罪事实的一种行为。所谓定罪事实，是指刑法规定的犯罪构成要件，既包括犯罪主体、客体、主观方面、客观方面的犯罪构成基本要件，也包括犯罪构成要件以外的，对犯罪构成具有关键影响的其他要素事实，如犯罪目的、动机、犯罪时间、地点、犯罪手段等。可见，翻供是对事实，尤其是对定罪事实的推翻与否定。对行为性质的辩解是指犯罪嫌疑人对自己实施的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪重罪轻等问题，基于自己的认识水平和对法律的理解，所做的一种自我辩护。对行为性质的辩解，并不是针对事实本身所做的辩解，而是行为人的一种主观认识和判断，其目的不在于对事实本身的否定。在本案中，唐某某称所收的3万元是联系村民的招待费，所收的20万元是工程预付款，从而推翻了其因职务因素介入收取贿赂的事实，显然唐某某的辩解构成了对定罪事实的翻供。根据1998年4月17日作出的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”。因此，虽然唐某某供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，但之后又翻供，不能认定为自首。

涉及法条

《刑法》第93条、第163条、第385条

案例042 行为人让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动应当如何定性

——杨某某非法经营同类营业案

案情介绍

被告人：杨某某，男，48岁，汉族，大学文化，原嘉陵—本田发动机有限公司营业部副部长。

嘉陵—本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，被告人杨某某被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨某某拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖某某为法定代表人，其妻谭某某、岳母刘某某和李某某为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨某某指使其下属黎某以嘉陵—本田发动机有限公司营业部名义，委托嘉本物质销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40机油给客户。黎某给一坪高级润滑油公司出具嘉陵—本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵—本田指定产品”标识。同年9月18日，杨某某以嘉陵—本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵—本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇入嘉本物质公司账户。9月至11月，嘉本物质销售公司共向嘉陵—本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40机油1684件，销售金额38万余元，获利11万余元。后被日方代表发现，终止了嘉本物质销售公司的销售活动。

分歧意见

对于本案的定性主要有两种不同意见：第一种意见认为，被告人杨某某在担任嘉陵—本田发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法利益11万余元，数额巨大，其行为触犯《刑法》第165条，构成非法经营同类营业罪；第二种意见认为，被告人杨某某系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中牟取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵—本田发动机有限公司不属于国有公司，其所担任的职务不属于国有公司董事、经理，与《刑法》第165条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。

思考问题

1.中外合资有限公司是否是刑法意义上的国有公司？

2.非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的区别？

3.怎样理解非法经营同类营业罪的主体？

案例分析

一、中外合资有限公司是否是刑法意义上的国有公司

随着我国经济体制改革的不断深化，公司、企业的改制深入，其出资主体也由原来的单一性发展为多样性：如国有公司、企业间的共同出资组建的有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国有公司、企业与非国有单位间共同出资组建的有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国内公司、企业和国外公司、企业间共同出资组建的有限公司、股份有限公司、经济联合体等，由此也给国有公司、企业性质的界定带来了难题。对此，一种观点认为，应当将国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权绝大多数的企业都视为国有公司、企业；另一种观点认为，《刑法》第93条所称的国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业。我们主张第二种观点。首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法人资格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权，而股东按出资份额取得相应股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法人资格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益。其次，国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有，所以，国有公司的出资人必须全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵—本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司与日本本田株式会社等额出资，各占50%股份的合资公司，其性质属中外合资经营公司，而不得认定为国有公司、企业。

二、非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的区别

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。两者虽然在主体及客观方面存在一定的共同之处，但通常情况下两者的界限还是比较明确的，惟有“为他人经营”与“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”两者在司法认定及处理中存在一定的难度。对此，我们认为应当把握以下两个关键点：其一，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体经营活动。具体的经营活动包含两层含义，一是不管是为自己，还是为他人，行为人的经营行为必须是自己积极的作为，并且其经营行为具有实质性的意义；二是具体的经营活动必须是利用职务之便，如利用本单位经营的信息为自己经营的企业营利。其二，非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益同样包含两层含义：一是所获的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬；二是获取非法利益须数额巨大。相比之下，为亲友非法牟利罪表现为行为人在本单位的经营管理活动中，利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为，此其一；其二，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，其目的在于为自己的亲友牟取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营，从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，二为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。

三、非法经营同类营业罪的主体

非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此公司法对国有公司、企业的董事、经理作了竞业禁止性规定。根据公司法规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。公司的董事由股东会议选举产生，或者由国家授权投资的机构、国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

涉及法条

《刑法》第165条、第166条

案例043 在签订、履行合同过程中由于严重不负责任致使国企公司被骗构成何罪

——梁某某签订、履行合同失职被骗案

案情介绍

被告人：梁某某，男，56岁，汉族，北京人，原中国国际企业合作公司进出口五部经理

犯罪嫌疑人高某在担任中国国际企业合作公司进出口五部副经理期间，于1996—1998年，伙同鹏昌公司（已破产清算）的朱某某，以鹏昌公司名义与国企公司签订虚假内容的合同，诱使国企公司向中国建设银行北京分行等金融机构申请信用证后，又使用伪造的信用证单据，骗取信用证项下资金共计2000万余元，均用于鹏昌公司的经营活动，并全部损失。被告人梁某某于1996—1998年担任国企公司进出口五部经理期间，在代表国企公司与鹏昌公司签订、履行合同过程中，由于严重不负责任，致使国企公司被骗2000多万美元。

分歧意见

关于本案的定性主要有两种意见：第一种意见认为，被告人梁某某不是公司直接负责的主管人员，没有不负责任的行为，其行为不构成犯罪。第二种意见认为被告人梁某某系国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成签订、履行合同失职被骗罪。

思考问题

1.能否将国有公司的部门经理认定为国有公司的直接负责的主管人员？

2.如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观要件？

案例分析

一、能否将国有公司的部门经理认定为国有公司的直接负责的主管人员

将签订、履行合同失职被骗罪的主体规定为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，意味着本罪的主体是特殊主体。问题在于，如何理解和认定这里的直接负责的主管人员。对此，理论和实务均存在两种不同的意见分歧。一种意见认为，签订、履行合同失职被骗罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪两个罪名的分立，是立法技术处理的结果，两者共同构成完整的国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪。国家机关之外的国家工作人员均应视为签订、履行合同失职被骗罪的构成主体。另一种意见认为，直接负责的主管人员作为一个法定专用名词，源于单位犯罪处罚主体的规定，其内涵和外延明显窄于国家工作人员。两种意见的基本分歧在于，直接负责的主管人员是否包括单位管理人员之外的其他责任人员。我们同意第二种观点，理由如下：一是从相关的立法例来看，直接负责的主管人员应当有别于一般的国家工作人员，与国家机关工作人员对应的应为国有公司、企业、事业单位的工作人员，而且立法上将后者规定为犯罪主体的也不乏其例，如为亲友非法牟利罪。二是从解释的法定性、一致性的角度来看，一方面，作为单位犯罪中特有的法定称谓，沿用已久，不宜作突破解释；另一方面，刑法规定中先后出现的名词，宜作前后一致之连贯解释。由此，对这里的直接负责的主管人员的理解，应当把握以下两点：一是须有管理人员之身份，行使实际的管理职权；二是对合同的签订、履行负有直接责任。其中，前者不限于单位的法定代表人，单位的分管副职领导、部门、分支机构的负责人等均属于管理人员；后者的着眼点在于对合同的签订与履行有无法律及职务上的责任，不在于是否具体参与合同的签订与履行，尤其是不履行或者不正确履行职责的渎职等过失犯罪中，不要求具有决定、批准、授意等参与合同的签订、履行行为。在本案中，被告人梁某某担任中国国际企业合作公司进出口五部经理，负责五部的全面工作，在系列被骗合同签订过程中代表五部签字、盖章，且合同的签订与履行属于合同行为不可分割的共同组成部分，其理应对合同被骗后果承担管理失职之责任。因此，保证合同的真实履行，是其职务上的既定责任，而合同履行过程中不履行职责而被骗，正是其失职所致。

二、如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观要件

被告人梁某某代表国企公司在签订、履行合同过程中严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失，符合签订、履行合同失职被骗罪的客观构成要件，依法构成签订、履行合同失职被骗罪。签订、履行合同失职被骗罪作为从玩忽职守罪中分离出来的一个罪名，其客观构成应符合以下三个方面的要件：一是本体要件，严重不负责任，在签订、履行合同过程中不履行职责，即通常所谓的失职行为；二是后果要件，失职行为给国家利益造成重大损失之现实后果；三是中介要件，或者说是附加要件，造成重大损失后果之直接原因系合同对方的诈骗行为。其中，失职行为包括当为、能为、不为三个层面的蕴意，即具有法定或者职务上的避免国家利益遭受损失的义务，正常履行职务本可避免损失，仍不履行或者不正确履行职务；损失后果指的是现实的、具体的经济损失。可能的、间接的、潜在的或者非经济性的损失一般不能视为这里的损失后果。但不得将属于由合同对方的诈骗行为直接造成的损失，或者直接的损失对象是第三方，但最终责任将落实到该国有单位的损失理解为间接损失。诈骗行为需以构成犯罪为充足，不能将一般的民事欺诈行为理解为这里的诈骗行为，但无须以合同对方已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当事人构成签订、履行合同失职被骗罪的前提，在程序上仅需认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗罪即可。在本案中，首先，被告人梁某某作为负责国企公司进出口五部全面工作的经理，代表国企公司与他公司签订、履行合同过程中，本应严格审查合同之真伪、监督合同是否依约履行，但由于其严重不负责任，对进口事项能否落实不加审查，多次与他单位盲目签订进口合同，向银行申请开具信用证；合同履行过程中对信用证附随单据真实与否不予审查，对进口事项是否落实不闻不问，任由损失频频发生，存在明显的失职行为。其次，被告人梁某某的失职行为已经造成了国企公司2000万余美元的特别重大经济损失，且该损失已无法追回。虽然合同对方系通过信用证实施的诈骗行为，直接的诈骗对象是开证银行，但因银行不属于主合同的双方当事人，且在议付过程中无过错，国企公司负有偿还银行该部分被骗款项的民事责任，损失最终需由国企来承担。最后，合同对方鹏昌公司已构成信用证诈骗罪。综上，被告人梁某某的行为构成签订、履行合同失职被骗罪。

涉及法条

《刑法》第167条

案例044 购买并使用假币行为应怎样定罪处罚

——张某发购买假币案

案情介绍

2001年2月中旬，张某发与乙、丙在从遵义市乘火车到重庆的途中，张某发购得伪造的假人民币总面额一万余元。同月14日到达重庆甲的住处后，张某发向甲、乙、丙提议，到合川用假人民币购买商品并以此换取真人民币。甲、乙、丙等人均同意。同月21日上午，张某发与甲、乙、丙到合川市沙鱼镇罗某珍商店，由甲使用面额100元的假人民币一张，购得红梅香烟一包，并获取真人民币95元。嗣后，张某发一伙又窜到周某的商店，仍由甲用面额100元的假人民币一张购买挂面时，被店主周某识破。周某向当地公安派出所报案后，民警赶来将张某发与甲、乙、丙等一伙抓获，分别从张某发和乙、甲身上搜查出面额100元的假币91张、2张、1张，加之他们丢弃的面额100元的假币13张，及在受害人罗某珍处提取的1张，总计108张。经中国人民银行合川市支行鉴定均为假币。合川人民检察院以张某发犯持有、使用假币罪提起公诉。合川市人民法院判决被告人张某发犯购买假币罪，判处有期徒刑一年六个月。[6]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，张某发犯持有、使用假币罪。这与合川人民检察院的公诉意见一致。第二种意见认为，张某发犯购买假币罪。合川市人民法院是这样定罪量刑的。

思考问题

1.购买假币后持有、使用的行为如何定罪处罚？

2.如何认定购买假币后使用假币的数额？

案例分析

一、购买假币后使用的应以购买假币罪定罪处罚

为了打击利用假币进行金融犯罪行为，我国刑法制定了严密的防范体系，对制造、出售、购买、运输、持有、使用进行了全方位的打击。我国《刑法》第170条规定了伪造货币罪，第171条规定了出售、购买、运输假币罪，第172条规定了持有、使用假币罪。可以说对利用假币进行犯罪的各个环节都设置刑网进行打击。在伪造、出售、购买、运输、持有、使用的诸环节中，行为人为了实施某一环节的犯罪，多数情况下要同时触犯其他环节的犯罪，如伪造货币的目的，一般在出售；购买假币的目的，一般在使用或出售。也就是说，行为人在实施目的行为时，其手段行为同样构成犯罪，在刑法理论中这种现象被称为牵连犯。对于牵连犯的处理方法，理论上主张采取从一重罪处断的原则，即按数罪中处罚较重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不作数罪并罚。为了适用方便或法制统一，有时候刑事立法或司法解释直接规定怎样处罚。关于买假币后又使用的应如何定罪处罚问题，我国司法解释就做出了明确的规定。《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第1款规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”这也意味着，买假币后又使用的，仅以购买假币罪定罪并从重处罚，不实行数罪并罚，也不能仅以使用假币罪定罪处罚。

在本案中，张某发供述他是在由贵州到重庆的火车上购买的假币。乙供述称：2000年腊月张某发说去找一千元钱给他，他去购买假币，直到今年2月13日，才借到700元钱拿给张某发。同月15日，我与张某发、丙从遵义乘火车到重庆甲处，张某发说明天就出去用假钱换取真钱。丙供述称：假币是张某发在从贵州到重庆的火车上买的。丙、乙的供述虽然是间接证据，但是他俩说的与张某发的多次供述基本相符，能够相互印证。所以应该认定张某发多次供述他在由贵州到重庆的火车上购买假币的事实。法院经过对乙、丙陈述的庭审质证、认证，认为该事实可以认定。

综上所述，法院依此判定张某发构成购买假币罪，是正确的。

二、购买假币后适用的数额应以实际适用的数额为准

从本案的司法实践中，关于《解释》第2条规定的适用，有一些地方需要探讨。第2条第1款规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”关于该款的规定，有不同的理解，第一种理解：行为人购买假币后使用，使用假币数额要达到“数额较大”，构成使用假币罪，才以购买假币罪定罪，从重处罚。第二种理解：购买假币数额达到“数额较大”，只要有使用行为，就定购买假币罪，从重处罚。有人主张适用第二种理解。“只要购买的数额构成了购买假币罪，那么通常也就同时构成使用假币罪，即应当适用《解释》第二条的规定定罪量刑”，即购买假币后使用的假币数额包括已经使用和准备使用的数额。[7]我们不同意这种观点，因为这与司法解释的本意是不一致的，第一种理解才是该解释的本意。《解释》第2条第2款规定，“行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定，实行数罪并罚”。要实行数罪并罚，必定意味着使用假币的行为要构成犯罪，使用数额较大。由此，可以推定，购买假币并使用的数额需要达到使用假币罪的构成要件，才能按购买假币罪定罪，从重处罚。如果使用假币数额达不到犯罪时，应按购买假币罪定罪，但不宜从重处罚。

涉及法条

《刑法》第170条、第171条、第172条

案例045 套取银行的承兑汇票转贷他人如何定性

——林某山高利转贷案

案情介绍

林某山得知鞍山市轧钢厂缺少资金需要借款，便找到姚某商议，由姚某出面设立企业，利用林某山与银行人员熟悉的条件，通过办理银行承兑汇票后转借给轧钢厂以从中获利。1997年9月姚某承包了鞍山市农垦工贸公司，编造了虚假的交易关系和购销合同，采用欺骗手段，以该公司名义向银行申请办理银行承兑汇票，而后并转借给鞍山市轧钢厂。该行为先后进行了两次。1997年11月，姚某以农垦工贸公司之名，向鞍山市农发银行办理承兑汇票人民币500万元。此时，农垦工贸公司在鞍山市农发银行所设账户内没有存入保证金，也没有提供担保。随后，林某山、姚某将500万元银行承兑汇票转借给鞍山市轧钢厂贴现使用，从中获利35万元。1999年6月姚某又以农垦工贸公司的名义，向鞍山市农业银行营业部办理承兑汇票人民币490万元。在办理承兑汇票时，该公司在鞍山市农业银行营业部所设账户内存有保证金100万元，并由鞍山市轧钢厂作为保证人提供担保，三方还共同签订了保证担保借款合同。随后，林某山、姚某将490万元银行承兑汇票借给轧钢厂贴现使用，林某山、姚某从中获利40万元。上述两笔银行承兑汇票到期后，由鞍山市农垦工贸公司将本金人民币计990万元归还银行。

辽宁省鞍山市千山区人民检察院以被告人姚某犯高利转贷罪提起公诉。

姚某辩称其与鞍山市轧钢厂是合伙做生意，不构成高利转贷罪。其辩护人辩称，姚某将990万元的银行承兑汇票交给轧钢厂系出票行为，而非转贷行为；票据资金不属信贷资金；从轧钢厂取得的75万元不是利息而是利润，公诉机关指控的犯罪不成立。

千山区人民法院经审理判决被告人姚某犯高利转贷罪。[8]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，姚某构成高利转贷罪。本案检察院、法院都持这种观点。第二种意见认为，姚某不构成高利转贷罪。因为被告人姚某套取的是银行的承兑汇票，并不是直接从银行套取贷款。这与被告辩护人的观点相一致。

思考问题

1.如何认定套取银行的承兑汇票转借他人的性质？

2.如何认定高利转贷罪中的“高利”？

案例分析

一、套取银行的承兑汇票等同于套取银行信贷资金

银行承兑汇票是由付款人委托银行开具的一种远期支付票据，票据到期银行具有见票即付的义务，所以银行对申请开具银行承兑汇票的单位有一定要求，一般要求企业存入与票据金额等值的保证金，以便至票据到期时有银行给予解付。当然也有些企业先向银行存入一定的保证金，银行根据其申请而开具承兑汇票，但在这种情况下，必须有银行向企业做银行承兑汇票授信，并在授信额度范围内使用信用额度，如果没有与票据金额等值的保证金，又没有银行的授信，企业是没有申请银行开具银行承兑汇票资格的。这也就是说，在企业没有交存等值保证金的情况下，银行开具银行承兑汇票，是银行向企业进行的授信行为，其所授信的款项与向该企业贷款无异。

本案中，两家银行应鞍山市农垦工贸公司的申请开具银行承兑汇票时，农垦工贸公司都没有向银行交纳等值的保证金，因此，两家银行开具银行承兑汇票的行为，等同于向农垦工贸公司的授信行为。农垦工贸公司从两家银行得到的资金，等同于从两家银行的贷款。

姚某通过编造虚假的交易关系和虚假购销合同，采用了欺骗手段，以农垦工贸公司的名义向银行申请办理承兑汇票，套取银行承兑汇票后，将汇票交给用款人，然后用款人向银行贴现，所以，农垦工贸公司套取银行的承兑汇票等同于套取银行的信贷资金。这只是套取银行信贷资金的手段形式不同，符合《刑法》第175条规定的套取金融机构信贷资金的行为特征。

二、关于高利转贷罪中的“高利”

2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据该规定第27条，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”由此可见，高利并非要求超过银行同类贷款利率的24%，出借人将利息计入本金的同样是高利。因此，所谓的高利，并非高利率。而高利转贷罪的高利，更没有利息率的要求。尽管在刑法和司法解释中均对“高利”未作规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，只要转贷的利率高于从银行借款的利率就应当属于“高利”。高利转贷罪中的“高利”，主要在于获利的多少，而不在于转贷与借贷之间利息差的多少。《刑法》第175条规定，高利转贷他人只要违法所得额较大就构成犯罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在10万元以上的，应予立案追诉。由此规定可以看出，高利转贷罪中的高利是利润额，而不是利息率。

综上所述，本案中被告人姚某以转贷牟利为目的，其行为性质属于套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，其违法所得数额75万元超过了应予立案追诉的标准，因此，法院依法以高利转贷罪追究其刑事责任是正确的。

涉及法条

《刑法》第175条

案例046 借用设立金融机构得来的资金如何定性

——李某光擅自设立金融机构案

案情介绍

1996年间，李某光以中华民族团结发展促进会及所属的国际基金委员会负责人的身份，对外谎称中华民族团结发展促进会正在筹建中华商业银行，随后使用私刻的“中华商业银行筹备处”等多枚印章，非法制作了任命书、委托书，任命董某福为中华商业银行副行长，委托董某福在筹建中华商业银行工作中，全权办理涉外引资及其他事项，还向董某福提供了银行章程及经营方案。1997年11月至1998年2月，李某光又任命董某福为某会驻上海工作处副主任，以便于董某福在上海为中华商业银行筹措资金。李某光私自打印了某会关于在上海设立工作处及国际基金委员会在上海办公的申请书等虚假文件，董某福持李某光提供的虚假文件，经上海市南市区人民政府批准，于1998年2月28日成立了中华民族团结发展促进会驻上海工作处，办公地点在上海市中山南路1117号。董某福委托制作了中华商业银行筹备处招牌、中华商业银行新闻发布会策划书以及中华商业银行企业GI形象识别系统总体策划书，同年7月，向上海华政商务公司租用场地用于中华商业银行的营业场所，并招募人员。同时，在社会上四处游说，为开办银行积极筹措资金。1998年4月，董某福以为银行开业筹措资金的理由，以某会驻上海工作处的名义，与河南省银汇实业有限公司签订借款意向书，并先后两次从该公司董事长魏某平处借得人民币20万元。李某光以出具借条的形式，分别于1998年3月12日向董某福借款2.2万元，4月7日向董某福借款2万元，7月18日向董某福借款1.5万元。上述借款中后两笔计3.5万元，系从河南省银汇实业有限公司借款中支出。从银汇实业借的其余款项，董某福主要用于支付场地费、发工资、购买办公用品等。

上海市虹口区人民检察院以李某光犯诈骗罪提起公诉。李某光的辩护人提出，李某光并不明知董某福已向河南省银汇实业有限公司借得20万元，指控李某光骗取该款缺乏证据。上海市虹口区人民法院判处李某光犯擅自设立金融机构罪。[9]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有两种不同的意见：第一种意见认为，行为人构成诈骗罪。这与检察院的意见相一致。第二种意见认为，行为人构成擅自设立金融机构罪。法院判决就是如此定罪的。

思考问题

1.如何认定诈骗罪中的非法占有的目的？

2.如何理解诈骗罪的构成特征？

案例分析

一、行为人不构成诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。要构成诈骗罪，行为人的行为必须符合诈骗罪的构成要件。本罪主体为自然人一般主体。本罪客体是公私财产的所有权。本罪主观方面只能是直接故意构成，且具有非法占有公私财物的目的，行为人尽管采用了欺诈方法非法取得了他人财物，但如果能证实行为人无非法占有目的，而是“借鸡生蛋”即暂时占用，打算归还的则不构成此罪。本罪客观方面表现为行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物行为。面对行为人虚构事实的欺骗，受害人信以为真，“自愿地”将财物交给行为人。诈骗取财的行为，一般表现为先欺骗后取财，但个别情况下也可能是先取财后欺骗，如行为在借用他人财产以后，才产生非法占有故意，假称财物已损毁或已为被害人的利益使用，使被害人放弃该财产。

在本案中，李某光私刻印章、制造虚假文件，确实实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但其实施欺骗行为，是为了指使他人设立金融机构，其主观故意，既可能是想非法占有他人存入的钱款，也可能是想通过成立的金融机构非法运作以便从中谋利。此外，李某光从董某福处借款5.7万元，写有借条，事实上筹得钱款为董某福所控制且主要用于银行开业，也没有证据证明属于李、董诈骗后分得赃款。所以，仅由李某光的行为推定他有非法占有财物的主观故意，不具有充分的排他性，无法确证李某光有非法占有钱款的目的。本案也没有证据证明董某福与李某光有共同诈骗的故意，故指控被告人李某光犯诈骗罪不能成立。李某光的借款行为，更像是挪用资金。

二、行为人构成擅自设立金融机构罪

擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，违反金融机构管理法律、法规，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。本罪侵犯的客体是国家对金融机构的管理审批制度和国家金融管理秩序；本罪的犯罪主体为一般主体，既可以是个人，也可以是单位；本罪行为人在主观方面只能是故意，并且是直接故意；本罪在客观方面表现为具体的作为形式，即表现为未经国家金融管理机关中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构的行为，还包括设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织的行为。1998年7月13日国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），根据该办法第3条第2款的规定：非法金融机构的筹备组织，应视为非法金融机构。也就是说，只要成立了非法金融机构的筹备组织，即使尚未开展任何相应的金融业务，也算是设立了非法金融机构，由此可以看出，擅自设立金融机构罪的成立，并不以开展相应的金融业务为要件。因此，只要行为人实施了“擅自设立金融机构”的行为，不需要开展相应金融业务，即可构成本罪。但是，如果非法设立金融机构的行为还处在预谋阶段，尚未设立筹备组织，由于种种原因致使其行为没有得逞的，则不构成本罪。

在本案中，在李某光的指使下，中华商业银行筹备处已经成立，并开始运作，且筹措到了资金。根据国务院的《办法》规定，完全可以认定中华商业银行这一非法金融机构已经设立。李某光明知未经国家批准，不能设立金融机构，仍制作虚假文件，并指使他人设立非法金融机构，且使中华商业银行筹备处这一金融机构得以设立，完全具备了擅自设立金融机构罪的构成要件。法院判决李某光的行为构成擅自设立金融机构罪定性是正确的。

涉及法条

《刑法》第174条、第266条

案例047 如何理解非法吸收公众存款罪的对象

——赵某飞、彭某象非法吸收公众存款案

案情介绍

1999年10月，苍南县龙港镇池浦村的村民集体向村委提出要求发放“地基卡”。在先前多次会议讨论的基础上，1999年10月29日下午，赵某飞主持召开龙港镇池浦村村民委员会会议。会议研究决定，池浦村村委会以预收宅基地街道设施费名义，向本村村民收取集资费用于村集体建设，并由彭某象统计发放“集资卡”的具体数量。会议规定：集资卡每份人民币1万元，凡池浦村年满23周岁以上男性村民均可认领一份。全村符合条件的共438人，并于同年11月2日晚，在赵某飞、彭某象及其他村委会委员的组织下，向此438人收取集资费，共收取人民币438万元。案发后，被告单位已全部退清集资款。苍南县人民检察院以被告人赵某飞、彭某象犯非法吸收公众存款罪，向法院提起公诉。辩护人均辩称：两被告人没有犯罪的主观故意。没有向社会发放，而是向单位内部发放，对象是特定的；认为被告人的行为不构成犯罪。苍南县人民法院经审理判决被告无罪。[10]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，行为人构成非法吸收公众存款罪。这与检察机关的公诉意见一致。第二种意见认为，行为人不构成非法吸收公众存款罪。法院的判决就是这样定罪的。

思考问题

1.非法吸收存款罪的对象是否有特定要求？

2.非法吸收存款罪是否要求特定的目的？

案例分析

一、非法吸收存款罪的构成要件

非法吸收公众存款罪，是指违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款数额较大、扰乱金融秩序的行为。本罪的构成特征如下：本罪侵犯的客体是国家金融的正常管理秩序和经营秩序。本罪的客观方面主要表现为两种：即非法吸收公众存款及变相非法吸收公众存款。非法吸收公众存款，表现为在未经主管机关批准或者未取得营业许可的情况下，非法面向社会公众吸收资金、出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息的经营活动。变相吸收公众存款，表现为在未经主管机关批准的情况下，行为人虽然不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但以基金会、互助会等其他形式吸收公众资金，并承诺履行义务，且承诺履行的义务与还本付息的性质相同。具体表现为：其一，吸收或变相吸收存款的行为具有保本付息性质。承诺在一定期限内以实物、货币、股权等方式归还本金及利息，或者给付回报。保本付息的实质是在成本投入后，承诺给予固定回报，至于回报的形式可以是货币、实物、消费、股权等。保本付息要求资金的使用是有偿的，如果是公益性集资捐款或者其他无偿资金的吸收行为，不构成本罪。其二，吸收或变相吸收存款的行为方式公开。比如，通过媒体、手机短信、推介会、传单等途径向社会公开宣传，也可以通过标语、横幅、宣传画、宣传册、论坛、讲座、研讨会等形式向不特定公众宣传。其三，吸收或变相吸收存款的行为必须面向社会公众。即行为人向社会不特定对象吸收资金，行为人如果不是向社会不特定对象吸收资金，而是只在亲友、邻舍之间，或者在单位内部，针对特定对象筹集资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。行为人吸收或者变相吸收存款的对象是否特定，是区别非法吸收公众存款行为与内部集资行为的关键，也是区分罪与非罪的关键所在。本罪的主体为一般主体，包括单位和个人。合法的金融机构一般不构成本罪的主体。如果合法的金融机构以擅自提高利率等非法方式吸收公众存款，虽然会严重扰乱金融秩序，属于在吸收存款中的不正当竞争行为的，不能按本罪处理。本罪的主观方面是故意，没有特定目的限制。行为人非法吸收、变相吸收资金的目的，通常而言是为了聚集资金从中牟利，只是在认定非法吸收公众存款罪时，并不要求查证牟利目的的有无。但是绝对不能具有非法占有的目的。主观上出于非法占有目的而骗取社会公众存款的，应构成集资诈骗罪或其他犯罪。

二、被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪

在本案中，从主体上来看，被告人可以作为非法吸收公众存款罪的主体。在客观方面行为人也属于变相吸收资金的行为。但是，行为人的行为，其一，不具有保本付息性，也就是说它不具有变相吸收存款的特征。其二，不具有公开性，它只是在一个封闭的单位内进行。也没有采取公开宣传的手段。其三，也是最重要的一点，行为人对象的特定性。本案中的集资行为，是单位内部或少数人之间互助性的集资行为，没有扩展到社会的，不能以变相非法吸收公众存款罪论处。行为人是否面向社会公众吸收存款是区分罪与非罪的重要特征。而行为人的行为正符合这一特征。

综上所述，本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村23周岁以上男性村民收取集资费，其集资对象是特定的，不是面向社会公众，此行为的客观要件与非法吸收公众存款罪的客观要件不符。在主观上也不具有营利的目的，被告人赵某飞、彭某象的行为不构成非法吸收公众存款罪。

涉及法条

《刑法》第176条

案例048 窃取他人信用卡信息的行为如何定性

——王某涛、翁某耘窃取、收买、非法提供信用卡信息案

案情介绍

1996年11月，王某涛、翁某耘通过王某涛的同学王某（在逃）认识了蒋某（在逃），蒋某提出由其提供“读码机”（窃取信用卡信息资料的专用工具），由翁某耘利用其担任上海某酒店收银员的机会，秘密使用“读码机”以“拉卡”的方式（因其方式是将信用卡有磁条的一端插入“读码机”的卡槽，沿槽从头至尾拉过，故被称为“拉卡”）窃取客人信用卡磁条信息。蒋某允诺，帮他“拉”一张卡，给报酬500元人民币。王某涛、翁某耘明知“拉卡”违反信用卡结算操作规程，但为谋取“拉卡”的报酬，同意“拉卡”。同年12月，王某涛、翁某耘从蒋某处取得"读码机"后，翁某耘便利用在酒店给客人结账的机会，秘密使用“读码机”“拉卡”。为了增加“拉卡”数量，翁某耘又唆使担任收银员的董某峰参与“拉卡”。董某峰明知“拉卡”是违规行为，但受利益驱使而同意参与“拉卡”。至1997年1月，翁某耘伙同董某峰，先后在希尔顿酒店小商店、咖啡厅、餐厅等处，利用客人使用信用卡结账之机，秘密使用“读码机”窃取客人信用卡磁条信息。同年1月底，被告人王某涛将“读码机”交还给蒋某，并从蒋某处收取报酬人民币2万元。根据拉卡数量，董某峰分得1.3万元，王某涛、翁某耘分得7000元。

检察机关以三被告侵犯商业秘密罪提起公诉。上海市静安区人民法院审理后，认定三人都构成伪造金融票证罪。董某峰不服上诉，二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。[11]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，行为人构成侵犯商业秘密罪。检察机关就是以此罪名提起公诉的。第二种意见认为，行为人构成伪造金融票证罪。这与两级法院的司法判决相一致。

思考问题

1.客户个人的信用卡信息是否属于商业秘密？

2.法院以当时法律判定行为人构成伪造金融票证罪，若依现行法律该定何罪？

案例分析

一、被告的行为不构成侵犯商业秘密罪

侵犯商业秘密罪，是指行为人非法获取、披露、使用或者非法允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。本罪侵犯的客体是国家对商业秘密的管理制度和权利人对商业秘密的专用权。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。商业秘密是知识产权的一种，是无形财产，它与有形财产一样不受非法侵犯。商业秘密具有秘密性，一般人不易通过正当途径获得。商业秘密是一种未公开的信息，范围包括技术信息和经营信息。其中经营信息是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单等。本案中的磁卡信息，是客户的个人信息，信用卡中储存了能够证明持卡人合法身份、并能使得持卡人实现存取款项和消费的相关信息，如号码、持卡人姓名、最高使用额度、密码等。信用磁卡信息虽然也有技术性和秘密性，但是信用卡信息代表的是有形资产，与商业秘密的无形资产性质明显不同。行为人盗取的磁卡信息中，虽然也包含有客户的姓名，但是行为人窃取磁卡信息的目的不是获取客户名单，而是为了获取客户的账号和密码。因而，根据主客观相一致的原则，行为人的行为，不构成侵犯商业秘密罪。

二、行为人构成伪造金融票证罪

伪造、变造金融票证罪，是指伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单及其他银行结算凭证、信用证或者附随的单据、文件以及伪造信用卡的行为。本罪的客体是国家金融管理秩序和公司财产所有权。本罪的客观方面主要表现在：（1）伪造、变造汇票、本票、支票。（2）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证。（3）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件。（4）伪造信用卡。本罪的主体是一般主体，既可以是单位也可以是个人。本罪的主观方面是故意，本罪不要求特定的目的。

本案中，三被告的行为，主要涉及伪造信用卡。对于一张完整的信用卡来说，内存信息是一个不可缺少的元素，而且是最主要的要素，对卡体本身来说，丢失和损坏了都可以挂失、更换，只要卡内信息不丢失，持卡人的财产就不会损失。为保证信用卡使用的安全，银行会在信用卡上设置储存持卡人个人金融信息的介质。信用卡内的信息，记载着持卡人在银行的账户和取款密码，而且该信息只被持卡人掌握，该信息一旦丢失，谁掌握这些信息谁就可以利用这些信息。如果信息被伪造者得到，伪造者就可以利用该信息制成伪卡，且该伪卡就具有了真卡的功用。伪卡持卡人不仅可以用伪卡进行消费，也可以提取真卡所有人银行账户内的存款。本案中三被告所窃取的持卡人卡内信息，不法分子就是为了用于伪造信用卡的，因为，除此之外该信息没有任何其他可合法利用的价值。

本案中，三被告声称并不知道收买信息者是为了伪造信用卡而收买信息，不具有犯罪的故意。可是，作为窃取信用卡信息的直接行为人，他们可能没有认识到其行为构成伪造信用卡犯罪，但他们一定认识到了窃取信息的行为是非法行为，该信息的窃取可能对社会和他人造成危害，在这种情况下，他们为了获取非法报酬，接受蒋某的指使窃取信用卡信息，主观上不仅具有窃取信用卡信息的直接故意，而且还具有放任其他危害结果发生的间接故意，其主观上有罪过。行为人对窃取信用卡信息用途的认识，不能改变其主观上有罪过的事实行为人对伪造信用卡犯罪具有间接故意。

综上所述，三被告的行为按当时的刑法规定构成伪造金融票证罪。

三、根据现行刑法行为人构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

2005年2月28日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（五）》，《刑法修正案（五）》增设了第177条之一，该条的第2款规定：“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。”即按照第1款妨害信用卡管理罪定罪处罚。

窃取他人信用卡信息资料，是指采用秘密手段获取他人信用卡信息资料的行为；收买他人信用卡信息资料，是指通过付费的手段向知悉他人信用卡信息资料者购买、获取他人信用卡信息资料的行为；非法提供他人信用卡信息资料，是指向第三人非法提供其所知悉的他人信用卡信息资料的行为。

在本案中，行为人的行为，完全符合本条的规定，根据法条竞合时特别法优于普通法的原则，行为人的行为应认定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

涉及法条

《刑法》第177条、第177条之一、第219条

案例049 在领导知情或指使的情况下违规出具金融凭证如何定性

——黄某刚违规出具金融票证案

案情介绍

从1996年1月至1997年12月，莫某让蒋某以长河实业有限公司、海艺有限公司、晋嘉公司以及他们在深圳注册的其他13家公司共16家公司（实际都由莫某控制，以下简称关联公司）的名义，在没有真实进口贸易的情况下，分别以圆方国际有限公司、第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司等10家公司为受益人，使用虚假的进口货物合同及附随单证，向深圳发展银行罗湖支行申请开立不可撤销跟单信用证，黄某在上述单证上盖章及在部分单证上签名。受理行罗湖支行在上述关联公司不符合开证条件的情况下，采取虚假保证金开证（即申请开证公司根本没有存入保证金，罗湖支行在上报深圳发展银行开证申请书上标明保证金比例）、违规审批受信额度以及让申请开证公司按规定存入保证金，取得保证金传票后将保证金转出，作为开立下一个信用证的保证金等方法，由国际部主任黄某刚经办、支行主管行长杨某明和洪某梁（均在逃）签名盖章后送深圳发展银行开证，先后为关联公司开具信用证92份，总金额为美元8148.48万元、港币1885.84万元。信用证陆续贴现后，由受益人转入上述公司在罗湖支行开立的外汇账户，用于支付上述包销款以及归还已到期信用证款项。1997年11月，深圳发展银行对罗湖支行开证业务从严掌握，使上述开证、贴现、支付到期信用证的循环停下，上述公司无力支付到期信用证，造成罗湖支行为其垫付和押汇共计3498万美元。

广州市人民检察院指控莫某、黄某、黄某刚三被告人均构成信用证诈骗罪。

广州市中级人民法院判决：（1）被告人莫某犯信用证诈骗罪；（2）被告人黄某犯信用证诈骗罪；（3）被告人黄某刚犯非法出具金融票证罪，判处有期徒刑5年。

判决后，三被告人均上诉称自己不构成犯罪。莫某的辩护人提出：莫某所主管的公司在本案的信用证融资中虽然使用了虚假的进口合同和附随单证，但却是在开证行深圳发展银行及其代理行罗湖支行完全知情、积极参与、主导、操纵的情况下进行的；莫某及其关联公司在客观上没有从开证银行骗开信用证的行为，主观上也没有诈骗犯罪的故意，更没有非法占有开证银行资金的目的。莫某及其主管的公司的行为不符合信用证诈骗罪的构成特征。黄某刚的辩护人提出：深圳发展银行罗湖支行受理的信用证业务均需总行审核批准，本案涉及的信用证也是由总行开出的，黄某刚不是非法出具金融票证罪适当的主体；黄某刚并无审查开证是否有真实贸易背景的义务，不存在向总行隐瞒保证金被转出的事实；总行及罗湖支行并未因本案的信用证业务遭受经济损失。因此，黄某刚的行为不符合非法出具金融票证罪的法定构成特征。同时还提出，本案是由发展银行默许、罗湖支行具体实施的集体违规开证行为，黄某刚在本案中的行为纯属奉命行事的职务行为。要求二审判决宣告黄某刚无罪。

广东省高级人民法院经审理认为，从案件事实来看，莫某、黄某及其关联公司没有非法占有银行资金的犯罪目的和诈骗行为，其行为不符合信用证诈骗罪的构成要件。被告人黄某刚作为受理关联公司申请开立信用证经办人，违反有关规定为关联公司审批信用证的行为，银行领导是知情的，且信用证不是其所在罗湖支行开出，而是由深圳发展银行开出，其行为不符合非法出具金融票证罪的构成要件。遂改判如下：（1）撤销原判决；（2）被告人莫某、黄某、黄某刚无罪。[12]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下三种不同的意见：第一种意见认为，黄某刚构成信用证诈骗罪。这与检察机关的观点一致。第二种意见认为，黄某刚构成非法出具金融凭证罪。一审法院是这样定性的。第三种意见认为，黄某刚无罪。二审法院是这样判决的。

思考问题

1.在领导知情或指使的情况下违规出具金融凭证如何定性？

2.二审法院判决黄某刚无罪，若依照现行刑法该如何判决？

案例分析

一、黄某刚等三被告不构成信用证诈骗罪

从本案事实看，本案是开证银行、物业集团、关联公司三方为了各自利益而共同实施的违规融资行为。整个信用证融资活动，深圳发展银行罗湖支行是明知的且在其直接控制下操作运行的，故而不存在开证银行被欺骗的事实。没有欺骗情节存在，就没有普通诈骗罪或特别诈骗罪存在的可能性。

有关信用证贴现以后，莫某的关联公司将其转入公司在罗湖支行开立的外汇账户，用于支付包销款和归还已到期信用证款项。其中的大部分都用于购买商铺，也不存在随意挥霍或用于违法犯罪活动的行为。再者，从审明的事实来看，莫某等人及其关联公司没有抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目等行为，也没有搞假破产、假倒闭等逃避返还资金的行为。由此可以推定，莫某等没有非法占有信用证贴现资金的目的。综上，可以看出二审法院判定莫某、黄某刚等三被告不构成信用证诈骗罪是正确的。

二、黄某刚不构成非法出具金融票证罪

广东省高级人民法院认为，被告人黄某刚作为受理关联公司申请开立信用证经办人，违反有关规定审批信用证的行为，银行领导是知情的，且信用证不是其所在罗湖支行开出，而是由深圳发展银行开出，其行为不符合非法出具金融票证罪的构成要件。

二审法院对黄某刚的定性是正确的，但判案根据是不正确的。因为领导知情并不是开脱罪责的理由，在单位犯罪的情况下，领导多是知情的，甚至有指使的情况。黄某刚是主管国际业务部的部门负责人，盲目服从领导违反规定、超越职权的错误决定，没有尽到审查开证申请人的开证资格、资信状况、偿付能力、信用证项下的真实贸易背景等职责，甚至签字同意申请人抽走保证金等行为，都是严重违规应当负责的行为。

黄某刚没有构成非法出具金融票证罪的正当理由是：其行为没有给单位造成较大损失。《刑法修正案（六）》出台以前，《刑法》第188条规定，“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑”。从此条规定可知，要构成此罪，必须有较大损失的严重情节，但是，由法院查明的情况来看，黄某刚的行为并没有造成较大损失，因此也就不构成非法出具金融凭证罪。

三、依照现行刑法黄某刚构成违规出具金融票证罪

由于《刑法修正案（六）》的修改，现行《刑法》第188条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”由此可以看出，本罪构成的情节要件，已从原来的“较大损失”，修改为“情节严重”。关于情节较重，根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第44条的规定，只要涉嫌下列情形之一就应予立案追诉：（1）违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，数额在100万元以上的；（2）违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成直接经济损失数额在20万元以上的；（3）多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；（4）接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；（5）其他情节严重的情形。由本案案情可知，黄某刚的行为完全符合（1）（3）的规定。再加之，单位犯罪中，领导知情、指使的错误行为，并不能减免直接责任人的罪责。因而，如果根据现行刑法，他的行为完全符合违规出具金融票证罪的构成要件。

涉及法条

《刑法》第188条、第195条

案例050 利用经济互助会进行集资的行为如何定性

——高某非法吸收公众存款案

案情介绍

自1995年3月至1996年11月，高某以高额利息（当地称“尾息”）为诱饵，以“经济互助会”形式，用“会书”承诺之方法，先后“邀会”41组，其中5万元1组，3万元2组，2万元5组，1万元22组，5千元2组，2千元5组，1千元3组，5百元1组。“邀会”总金额达3394.345万元人民币，再加上邀徐某有等人的会款9.94万元，非法集资总金额共计3404.285万元人民币。在非法吸收汇款的同时，放出会款总金额为人民币3222.6万元，扣除所放“会款”，高某共非法占有他人“上会”款181.685万元。此外，自1993年6月至1996年12月，高某接受他人的“邀会”“上会”600组，“上会”总金额5840.3803万元人民币，得会总金额5703.8285万元人民币；在1996年3月至1997年1月，高某还以高息为诱饵，以周转会款为名，骗取王某等9人现款53.8万元，后声称无力偿还，以会账充抵46.09万元，另有7.71万元人民币没有归还。因“会款”至案发时仍拒不退还，从而导致何某如自杀死亡，张某自杀致残，并间接造成6人自杀而死，2人自杀未遂，1人被杀死亡等严重社会后果，同时给苏埠地区及周边邻区的社会稳定、金融秩序均造成了严重危害。

安徽省人民检察院六安地区分院以高某犯集资诈骗罪提起公诉。六安地区中级人民法院一审判高某犯非法集资罪，判处死刑。高某上诉提出：苏埠镇其他会首的“邀会”行为均被法院认定为非法吸收公众存款罪，一审判决对其本人的犯罪行为定性不准。安徽省高级人民法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经复核认为：被告人高某以营利为目的，以“经济互助会”为名，非法融资，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金45万元。[13]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，高某的“邀会”行为是以非法占有为目的，且至“炸会”时已实际非法占有他人会款177万余元，数额特别巨大，应定集资诈骗罪。检察机关、一二审人民法院均持此种观点。第二种意见认为，以“经济互助会”的形式非法集资的行为符合非法吸收公众存款罪的构成特征，因此对被告人高某的行为应定为非法吸收公众存款罪。这与最高人民法院的判决一致。

思考问题

1.利用高额利息作诱饵，以“经济互助会”为名，采取“会书”等手段“邀会”“放会”的非法集资行为如何定性？

2.“邀会”“上会”是否具有欺诈性？

案例分析

一、“邀会”“上会”的方法不具有欺诈性

集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法集资，骗取集资款数额较大的行为。因而，行为人是否使用欺诈的手段，是认定行为人是否构成集资诈骗罪的客观构成要件。本案中，行为人吸收资金的主要方式是以“经济互助会”的形式，采用“邀会”“上会”的方法吸收资金。从当时安徽省六安市苏埠镇的“经济互助会”的运作方式来看，“邀会”“上会”确实可以获取高额利息（当地称尾息），也正因如此，“经济互助会”才吸引了大量的人参加，据报道：苏埠镇9万人口，90%以上的人都卷入会潮。有的会民为图高额利息，不惜贷款“上会”。由于参加“经济互助会”的会首和会民对于“经济互助会”的运作方式都是清楚明白的，因此，高某并没有采取欺诈的手段。从高某接受他人的“邀会”“上会”600组，“上会”总金额5840.3803万元的事实来看，在他的主观认识中，他也明知“邀会”“上会”中没有欺诈，否则，他不会以5840.3803万元的资金去“上会”。

由于行为人在“邀会”“上会”中未使用诈骗方法，所以，高某利用“经济互助会”的形式吸收资金的行为肯定不是集资诈骗行为。

二、行为人不具有非法占有的目的

非法占有目的是构成集资诈骗罪的必备构成要件。而非法吸收公众存款罪的主观故意，则不能具有非法占有的目的。这是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区别的关键所在。

本案中，从被告人高某收到“邀会”款后，将绝大部分会款用在“放会”“上会”这一事实来看，可以认定高某“邀会”的目的不在于非法占有会款，而在于用邀来的会款去上他人的“邀会”营利。“炸会”后，有177万余元集资款无法返还的主要原因是其他会首拖欠高某会款136万余元，这是由连环的非法债权债务关系造成的，并非高某在主观上有非法占有他人会款而拒不返还的目的。至于一二审法院认定的高某利用“邀会”所得会款购买房屋等实际占有会款的事实，则是个人手握巨款后个性膨胀的表现，不能以此认定行为人有非法占有会款的目的。

三、“邀会”“放会”的吸收资金行为构成非法吸收公众存款罪

高某的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。非法吸收公众存款罪的客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两种行为。“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，完全仿照银行吸收存款的办法，面向社会不特定对象吸收存款。“变相吸收公众存款”，是指在未经中国人民银行批准的情况下，非以吸收存款的名义，向社会行为人通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。比如，擅自开办所谓的“基金”或者“基金会”等，再以此名义“合法”地吸收公众资金。本案中高某作为会首，以“经济互助会”的形式非法筹集资金，正是“变相吸收公众存款”的典型方式。

涉及法条

《刑法》第176条

案例051 伪造金融票证罪后又使用的如何定性

——张某某伪造金融凭证、金融凭证诈骗案

案情介绍

2007年10月至2008年3月，被告人张某某先后伪造了六张存单，其中：中国银行定期存单一张，面额为10万元，户名为他本人；中国农业银行储蓄存单两张，户名为他本人、金额分别为15万元及5万元的各一张；中国工商银行储蓄存单一张，户名为张某某、金额为人民币17万元；中国建设银行储蓄存单一张面额为10万元的、户名为他本人。

2007年11月，张某某以看病为借款理由，将伪造金额为人民币10万元的中国银行定期存单抵押给李某某，先后从被害人李某某处骗得人民币现金1.2万元。

2008年3月到6月间，张某某以借钱为名，用一张伪造金额为10万元的中国建设银行储蓄存单作抵押，先后从被害人彭某某处骗得现金人民币1.3万余元。

2008年6月到8月间，张某某以借钱为名，用一张伪造金额为5万元的中国农业银行储蓄存单，及伪造的上海市奉贤区五四农场洪卫港新村等两处上海市房地产权证作抵押，从被害人蒋某某处骗得人民币6800元。

2008年6月下旬，张某某因欠李某某的钱无力归还，将一本伪造住址为上海市兰溪路450弄的居民户口簿及同一地址的上海市房地产权证作为抵押搪塞李某某的催款。

案发后，张某某主动到公安机关，如实供述了自己利用伪造的银行储蓄存单等凭证骗取被害人钱款的主要犯罪事实。

检察院以张某某构成金融凭证诈骗罪、伪造金融票证罪和伪造国家机关证件、印章罪提起公诉。人民法院判决被告人张某某犯金融凭证诈骗罪和伪造国家机关证件、印章罪，实行数罪并罚。[14]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有两种不同的意见：第一种意见认为，张某某构成金融凭证诈骗罪、伪造金融票证罪和伪造国家机关证件、印章罪，应实行数罪并罚。这与检察机关的公诉意见一致。第二种意见认为，金融凭证诈骗罪、伪造金融票证罪属牵连犯，应择一重处，而后与伪造国家机关证件、印章罪实行数罪并罚。

思考问题

1.伪造金融票证又使用的如何定罪处罚？

2.当连续犯遇上牵连犯怎样定罪处罚？

案例分析

一、本案行为人的犯罪行为是连续犯

连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。其基本特征如下：（1）连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。（2）必须实施性质相同的数个行为。（3）数次行为具有连续性。（4）数次行为必须触犯同一罪名。在本案中，行为人张某某基于使用伪造的金融凭证进行诈骗的故意，从2007年10月至2008年3月间，先后伪造了五张银行存单，且每次伪造的银行存单面额，数额都达到最高人民检察院、公安部规定的“总面额一万元以上的”追诉标准。也就是说，每次伪造金融凭证的行为，都构成伪造金融凭证罪。由此可知，行为人的行为，完全符合连续犯的构成特征。对于连续犯，刑法理论认为应以一罪论处，因此本案犯罪人伪造五张银行存单的行为应以伪造金融凭证罪一罪论处。

二、本案行为人的犯罪行为是牵连犯

所谓牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯有两个特征：（1）必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（2）数行为之间存在原因行为与结果行为、手段行为与目的行为的牵连关系。

本案中，张某某伪造金融凭证的行为与使用伪造金融凭证进行诈骗的行为就是牵连犯。因为，张某某构成伪造金融凭证罪（上文已经论述），张某某使用伪造的金融凭证实施的诈骗行为也达到了追诉标准，构成金融凭证诈骗罪。张某某伪造金融凭证的行为和使用伪造的金融凭证进行诈骗的行为之间存在着紧密的关联，前者是手段行为，后者是目的行为，二者之间成立牵连犯。刑法理论认为，对牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。法院判决适用牵连犯的刑法理论是准确的。

三、当牵连犯遇上连续犯应当如何定罪处罚

牵连犯一般按照从一重处罚，或者从一重从重处罚。连续犯以一罪论处。当牵连犯与连续犯不出在同一案件中处罚原则是简单的，只需按各自的处罚规则进行处罚即可。当一个案件既是牵连犯又是连续犯时该怎么处罚？就变得复杂起来。比如本案中，有学者主张：“牵连犯是一个犯罪行为与另一个犯罪行为存在牵连关系，而非一个罪名与另一个罪名存在牵连关系。因此，本案中被告人伪造2张未使用银行存单的行为，与被告人金融凭证诈骗的行为之间并不存在牵连关系，不成立牵连犯，应当单独予以评价。被告人伪造2张银行存单，面额合计32万元，已达到追诉标准，应认定为伪造金融票证罪。”[15]按照此学者的主张，法院应该把伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪按牵连犯处罚原则“从一重处罚，或者从一重从重处罚”之后，再把未使用的2张银行存单按伪造金融票证罪定罪处罚，而后在适用数罪并罚的原则，进行数罪并罚。这样把连续犯切割开来，在“从一重从重处罚”之后，再来一个数罪并罚是不是加重了对行为人的处罚？

笔者认为，牵连犯的本意在于复杂的问题简单解决，对犯罪嫌疑人从轻处罚。若按有关学者的上述主张，还不如把张某某伪造银行存单的行为按连续犯以伪造金融凭证罪定罪处罚，把张某某使用伪造的银行存单进行诈骗的行为按金融凭证诈骗罪定罪处罚，而后再根据数罪并罚的原则对张某某定罪处罚为好。

涉及法条

《刑法》第177条、第194条

案例052 货物到手后以空头支票付款的行为如何定罪

——季某票据诈骗案

案情介绍

惠春公司是私营公司，季某系该公司经理。租赁办公地点在某市余姚路19号301室，并在某市中国银行中支行开设账户，开户资金为人民币5000元。

季某以惠春公司的名义，自1999年5月25日至7月29日，向易高公司购买电脑5套，价值人民币2.07万元，结算方式是先送货后付款。电脑送至惠春公司后，季某指使财务人员于1999年7月29日向对方开具了一张支票，出票日期记为1999年8月10日，金额为2.07万元。因该支票是空头支票，遭银行退票。易高公司再派人至惠春公司办公地点，发现已人去楼空，季某下落不明。

1999年6月，季某以惠春公司的名义与瑞协公司签订购销协议，约定由瑞协公司向惠春公司供应嘉士伯罐装啤酒，每40天为一付款期，徐某某为收货人。同年6月至8月，瑞协公司供应啤酒4000余箱，价值人民币28.9505万元，由徐某某签收。7月底，瑞协公司要求支付货款，季某指使财务人员开具了1张金额为人民币10万元的支票交给对方，出票日期为1999年8月10日。同年8月11日，又开具了1张金额为人民币12万元的支票交付给瑞协公司。同月19日，2张支票因存款不足而遭银行退票。瑞协公司与惠春公司联系时，发现惠春公司已经搬离，季某亦下落不明。

1999年5月5日，季某以惠春公司的名义与恒龙公司签订了承包经营合同，由惠春公司承包经营恒龙公司的分公司。1999年6月至7月间，季某以恒龙公司分公司的名义，利用侨盛度假村别墅装潢业务，先后与乐城公司、金苑公司等6家单位签订了共计29幢别墅的装潢工程承包合同及安全承包合同，骗取6家建筑单位保证金人民币14.6万元，又以购买指定地板为名，骗取金苑公司4万元人民币，而后逃离其租住的办公地点。

某区人民检察院指控季某犯票据诈骗罪、合同诈骗罪。

某区人民法院判被告人季某犯诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑14年，并处罚金。剥夺政治权利3年。决定执行有期徒刑17年，并处罚金2万元，剥夺政治权利3年。

季某上诉的辩护人提出：原判定罪有误，季某的行为均应认定合同诈骗罪。

某市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。[16]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有两种不同的意见：第一种意见认为，季某骗取电脑和啤酒，均是采用先将货物骗到手，再签发空头支票的手法，由于在其签发空头支票前，其诈骗行为已经完成，而不是以空头支票骗取财物，其签发空头支票是为了拖延时间逃逸，因此不构成票据诈骗罪，骗取电脑的行为构成诈骗罪，骗取啤酒的行为构成合同诈骗罪。第二种意见认为，无论是先签发空头支票以骗取财物，还是先将货物骗到手后再签发空头支票，均属于《刑法》第194条第1款第4项规定的“签发空头支票……骗取财物”，因此，季某骗取电脑和啤酒的行为，均应以票据诈骗罪追究其刑事责任。

思考问题

1.收货后以空头支票付款的行为如何定性？

2.根据法条竞合犯的处罚原则本案应如何处罚？

案例分析

一、收货后以空头支票付款的行为构成票据诈骗罪

所谓“空头支票”，是指出票人在银行没有存款或存款不足时签发的到期无法兑现的支票。所谓“签发空头支票”，是指行为人所签发的支票金额超过其在银行实有的存款金额的行为。

本案被告人季某骗取其他公司电脑和啤酒的行为，均是采取支付货款以“签发空头支票”的手段实施的。其签发空头支票的行为无论是在骗取财物之前，还是在骗取财物之后，均不影响其行为构成票据诈骗罪。因为，在供大于求的买方市场上，卖方往往先主动发货，而后再去向对方结算货款，如果买方据实结算了货款，无论是否签订合同，诈骗行为都不存在，这是其一。在买方市场上，合同在啤酒诈骗中所起作用极小，无论是否订立合同，诈骗都可以完成，这是其二。本案中被告人非法占有他人财物的目的虽然起于供货之前，但实施诈骗的手段却是行之于后，从本案中可以看出，被告人在同时实施着几起诈骗，为了同时完成这几起诈骗，被告人单靠合同手段根本无法完成，一旦一起被发现后，要么逃跑，要么货物被人收回。行为人处心积虑地把给两家公司签发的空头支票的出票日期都记为8月10日，就是为同时完成多起诈骗争取时间，由此可见，签发空头支票是完成诈骗的重要手段，没有签发空头支票的行为，几起诈骗根本无法完成，行为人完成诈骗犯罪的行为是在其签发空头支票之后。只有完成整个诈骗犯罪行为，其诈骗犯罪的具体行为、侵犯的客体才能最终确定。本案中被告人的行为不仅侵犯了诈骗罪中他人公私财物所有权，更主要的是还侵犯了国家对票据的管理制度这一特殊客体，完全符合票据诈骗罪的特征。当然，季某骗取他人啤酒的行为，同时利用了合同，形式上也触犯了《刑法》第224条的规定，构成合同诈骗罪，这种情形属法条竞合，应按照法条竞合的处理原则进行处理。

二、根据法条竞合犯的处断原则应以票据诈骗罪定罪处罚

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。在构成要件上，票据诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪都是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。票据诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪之间属于一种包含关系，票据诈骗罪与合同诈骗罪之间是一种交叉关系。这两种关系，都属于法条竞合的关系。对于法条竞合的处理，在刑法理论上，一般认为应择一重罪处断，即按照刑法规定的法定刑较重的法条定罪处刑；如数个法条的法定刑相同，则按照特别法优于普通法的原则，以特别法的法条定罪处刑。现行刑法规定的合同诈骗罪的法定刑与诈骗罪基本相同，而金融诈骗罪的法定刑重于诈骗罪。据此，在诈骗罪与票据诈骗罪之中，根据特别法优于普通法的原则应定票据诈骗罪；在合同诈骗和票据诈骗之中，根据择一重罪处的原则，也应以票据诈骗罪定罪处罚。

综上所述，被告人季某以“空头支票”诈骗电脑和啤酒的行为应以票据诈骗罪定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第194条、第224条、第266条

案例053 使用伪造的银行存单作抵押诈骗银行贷款的行为如何定性

——朱某芳贷款诈骗案

案情介绍

为诈骗银行贷款，朱某芳于1995年下半年比照银行存单上的印章，先后伪造了农行青州市支行昭德办事处储蓄章、行政章，建行青州市支行房地产信贷部、青州市黄楼信用社、普通信用社储蓄章，聊城地区基本建设投资公司、潍坊市二轻工业供销公司公章，以及有关银行工作人员的名章，并通过农行昭德办事处的工作人员了解到一些单位、个人在该办事处的存款情况。朱某芳持套取的农行山东省分行等金融机构的整存整取储蓄存单样本，1995年10月和1996年6月先后两次到达深圳，通过欧某某、罗某（同案被告人，均已判刑）共印制银行空白存单130余万份。朱某芳将其中的1000份带回青州，部分用于犯罪活动（案发后，空白存单被公安机关查获）。1996年5月，朱某芳将少量现金存入农行昭德办事处，取得存单一张。后持该存单及私自印制的空白存单到打字复印部，让打字员比照存单打印了两份存款额均为100万元的假存单，户名为胡某坤和李某芬。朱某芳盖上私刻的经办人李某玲的名章和昭德办事处储蓄章。朱某芳持该假存单到青州市东坝信用社要求抵押贷款，东坝信用社开出两份抵押证明，朱某芳在抵押证明上盖上伪造的农行昭德办事处行政公章、办事处主任赵某吉的名章，然后以此假抵押证明和假存单，骗取了东坝信用社贷款200万元。

在1996年5月至8月间，朱某芳单独或伙同孙某荣（同案被告人，已判刑）用上述手段，14次分别从青州市东坝信用社、宁津县张傲信用社、青州市普通信用社、青州市益都信用社、青州市建行房地产信贷部、青州市东夏基金会诈骗贷款1268.79万元。其中未遂一起，金额为51万元。朱某芳还单独或伙同孙某荣利用伪造的担保函或骗取的银行存单作抵押，从青州市城市信用社东关分社、东坝信用社两次骗取贷款140万元。案发前朱某芳已返还诈骗的贷款205.79万元，案发后追回赃款及物品价值655万元，尚有497万元无法追回。

潍坊市人民检察院以朱某芳犯金融票据诈骗罪、贷款诈骗罪提起公诉。

其辩护人则辩称，朱某芳的行为不构成金融凭证诈骗罪，只构成贷款诈骗罪。

潍坊市中级人民法院判定朱某芳犯金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪。

山东省高院驳回上诉，维持原判。[17]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有三种不同的意见：第一种意见认为，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应定贷款诈骗罪。第三种意见认为，以伪造的银行存单作抵押（质押），通过签订借款合同骗取银行贷款的，成立本罪与贷款诈骗罪的包括一罪，从一重罪处罚。

思考问题

1.贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪的区别何在？

2.利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为如何定罪？

案例分析

一、贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪的区别

（一）贷款诈骗罪的构成要件

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。本罪的构成特征如下：本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行等金融机构对贷款所有权，也侵犯了国家金融管理制度。而且两个客体与金融机构密切相关。本罪在客观方面表现为行为人违反国家金融管理法规，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，且数额较大的行为。我国《刑法》第193条规定了骗取银行或者其他金融机构贷款，构成贷款诈骗罪的具体行为方式：（1）编造引进资金、项目等虚假理由骗取贷款；（2）使用虚假的经济合同骗取贷款；（3）使用虚假的证明文件骗取贷款；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保；（5）以其他方法诈骗贷款。本罪的主体只能是自然人，单位不构成诈骗罪的主体。本罪的主观方面是故意，且具有非法占有的目的。

（二）金融凭证诈骗罪的构成要件

金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，利用金融凭证虚构事实或者隐瞒真相，骗取财物数额较大的行为。本罪是《刑法》第194条规定的第2款，其犯罪构成要件与第194条第1款规定的票据诈骗罪几乎相同。本罪侵犯的客体是复杂客体，既包括国家的金融管理制度，又包括他人的财产所有权。本罪在客观方面表现为行为人利用金融凭证进行诈骗的行为，即使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗的行为。本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁的人和单位都可以成为本罪的主体。本罪的主观方面表现为故意，且具有非法占有的目的。

（三）贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪区别的关键

贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪同属于金融诈骗罪，二者最易混淆的地方是犯罪行为人利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为。利用伪造的存单进行贷款诈骗，既有利用金融凭证的行为，也有进行贷款诈骗的行为。所以有人认为成立金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪的包括一罪，从一重罪处罚。

笔者认为，准确区分贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪的关键在于伪造存单的使用方式，如果犯罪行为人直接用伪造的存单去诈骗财物，应以金融凭证诈骗罪定罪处罚。如果犯罪行为人间接使用伪造的存单作为贷款抵押的一个条件，去骗取贷款的，则应以贷款诈骗罪定罪处罚。因为，在这种情况下，行为人不是利用虚假的票据直接获取虚假票据设定的利益的，使用虚假票据的行为只是贷款诈骗罪其中的一种手段行为。在贷款诈骗的行为里，存单属于《刑法》第193条第3项中规定的“证明文件”和第4项中虚假的产权证明。要完成贷款诈骗，还需要虚构贷款的目的、用项以及其他证明文件，还要签订贷款手续等一系列的贷款诈骗行为，才能最后完成。故此，只能构成贷款诈骗罪。

二、本案应以贷款诈骗罪定罪处罚

本案中朱某芳使用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应以贷款诈骗罪定罪处罚。

其一，朱某芳在主观上是要诈骗银行和其他金融机构的贷款。这一点由她持假存单到东坝信用社要求抵押贷款的行为可以推出。其二，朱某芳在骗取贷款时，不仅使用了假存单，而且还使用了盖有农行昭德办事处行政公章和办事处主任赵某吉名章的虚假的抵押证明。假存单不是完成诈骗钱的主要手段，虚假的抵押证明才是完成诈骗的主要手段，仅使用假存单根本无法完成诈骗。这也是朱某芳不使用假存单直接诈骗的原因，如果仅使用虚假的存单就能完成诈骗，朱某芳后续行为岂非多余？

定罪量刑一定要从犯罪行为人的主、客观各方面综合考察，不能一看见使用了假存单就认定为金融凭证诈骗罪，这不符合主客观一致的原则。也不能一看到手段行为和目的行为就认定是竞合犯，否则，行为人的主观方面就变得可有可无，行为人的主观恶性在定罪处罚中就无从体现。

综上所述，本案应以贷款诈骗罪定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第193条、第194条

案例054 犯罪单位被注销后对相关责任人员如何处理

——李某法集资诈骗案

案情介绍

三星公司，于1992年8月31日注册成立，注册资金为100万元，法定代表人李某法，集体所有制企业，经营范围主要为食品和保健品。下设44家分公司，分布在全国26个大中城市和河南省18个地、市。自1992年10月开始，为解决资金紧张问题，三星公司未经中国人民银行批准，由李某法决定，并指使冻某国、杨某仙直接负责，会计人员具体经办，分别通过公司财务部、融资部，采取公司员工拉集资提成千分之二作为奖励等办法，以高利率（月息1.5%—5%）为诱饵，向社会公众集资。该公司共有4203人次和13个单位参与集资，集资金额达l.8664622531亿元，用吸新还旧的方式，共兑付集资款本金及利息共计1.385978574亿元，造成4804.836791万元的集资款无法返还。

1995年10月，在李某法的领导下，冻某国、杨某仙等人参与研究、策划，三星公司又出台“弹性营销”经营章程，以招收“名誉员工”的名义，收取“商品抵押金”进行变相集资，以“工资”“福利”等形式给付利息，集资年利率为28.8%（银卡）和31.2010%（金卡）。三星公司在郑州成立了“弹性营销”管理中心，后又在全国设立了40多个营销分公司，并采取内部职工拉一张金卡奖励1千元、拉一张银卡奖励5百元等措施扩大集资。自1995年10月至1998年5月，三星公司共办理银卡入网50174个，金卡入网5804个，以“弹性营销”的名义，共集资6.1782亿元。案发前退还集资款7451.8263万元，尚有5.43301737亿元无法返还。在集资诈骗过程中，为扩大规模，不惜花费大量集资款打广告、搞捐献、赞助，用以营造“繁荣”的假象，显示公司“实力”。案发后，有关机关依法查扣、追缴赃款赃物2.4827028145亿元，按比例返还了集资者，但仍有3.4307982346亿元无法返还。

1997年5月，李某法利用担任总经理的便利条件，用三份伪造的投资收款凭证，指使该公司财务部冲抵其个人借款638.97万元。案发后，追回价值18.23万元商品房一套。

李某法利用职务之便，从1997年1月至1998年4月，先后挪用三星公司资金1075万元，分别借给邓某宏等几人进行营利活动或购房。

1998年8月6日，三星公司已被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照，其作为法人的行为能力和权利能力均已丧失。

河南省某市人民检察院以被告人李某法犯非法吸收公众存款罪、侵占罪、挪用资金罪，被告人冻某国、杨某仙等犯非法吸收公众存款罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某中级人民法院一审判决：被告人李某法犯集资诈骗罪、侵占罪、挪用资金罪，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

李某法上诉称：三星公司吸收资金是正当的企业经营行为，没有集资诈骗等。

河南省高级人民法院审理后裁定为：驳回上诉，维持原判。[18]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，李某法构成非法吸收公众存款罪。这与检察机关的意见一致。第二种意见认为，李某法构成集资诈骗罪，一二审法院都是这种观点。

思考问题

1.非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区别的关键。

2.单位被吊销营业执照后，如何处理在单位犯罪中负有直接责任的主管人员？

案例分析

一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界分

（一）非法吸收公众存款罪的构成要件

非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，扰乱金融秩序且情节严重的行为。本罪的构成特征如下：本罪侵犯的客体是国家金融管理制度，具体来说即国家对存款的管理制度。本罪在客观方面表现为行为人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法、变相吸收公众存款具有以下特征：（1）行为性质的非法性。（2）行为本质的保本付息性。（3）行为方式的公开性。（4）行为对象的社会公众性。[19]具体表现为：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径进行宣传；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本罪的主体为一般主体，包括单位和个人。本罪的主观方面是故意，没有目的限制。但是不能出于非法占有的目的。

（二）集资诈骗罪的构成要件

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法向社会公众集资，骗取数额较大的行为。其构成特征如下：本罪侵犯的客体属于复杂客体。集资诈骗罪既侵犯了国家的金融管理制度，又侵犯了公私财产的所有权。本罪在客观方面表现为行为人未经有权机关批准或者违反法律、法规，公司、企业、个人或其他组织，虚构集资用途，以虚假的证明文件、高回报率作为诱饵，通过不正当渠道，向社会公众或者单位募集资金的行为。就具体行为方式而言，是通过发行各种书面凭证，骗取公众资金。如发行股票、债券、彩票、会员卡、优惠卡等。本罪的主体为一般主体，既包括单位，也可以是个人。本罪的主观方面只能由故意构成，并且行为人具有非法占有集资款的目的。所谓非法占有的目的，在通常情况下，具体表现为将非法募集的资金归自己所有，或任意挥霍，或占有资金后逃跑。

（三）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界分

第一，侵犯的客体不同。集资诈骗罪侵犯的是双重客体；非法吸收公众存款罪侵犯的客体主要是国家的金融管理秩序。第二，犯罪手段不同。集资诈骗罪的犯罪手段是利用集资的方式进行诈骗；而非法吸收公众存款罪在吸收存款或募集资金的目的行为上则不使用诈骗手段。第三，犯罪的目的不同。集资诈骗罪的犯罪目的是占有非法募集的资金；而非法吸收公众存款罪的目的不能出于非法占有的目的。是否具有非法占有的目的，是区别非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键所在。

二、本案应以集资诈骗罪定罪处罚

本案中，三星公司采取流动吸资、以新还旧、虚构集资用途、以高回报率为诱饵等方法，向社会公众非法募集资金，符合集资诈骗罪的客观要件。行为人明知无法返还全部集资款，仍继续进行非法集资，并将集资款用于挥霍性投资、侵占、挪用或非法随意处分，具有非法占有的目的，符合集资诈骗罪的主观要件。共骗取社会公众集资款共计8.044662253亿元，并造成3.4307982346亿元的巨额经济损失，数额巨大，情节严重。三星公司虽将部分集资款用于返还集资者本金及高息，但只是为了进一步骗取公众的信任以扩大集资规模，具有非法占有的目的，不符合非法吸收公众存款罪的构成特征，完全符合集资诈骗罪的构成特征，本案应定性为集资诈骗罪。

三、单位被吊销营业执照后仍应追究单位有关责任人员的刑事责任

1998年8月6日，三星公司已被工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，其作为法人的资格终止。虽然依照《刑事诉讼法》第15条第5项的规定，不能再追究该公司的刑事责任。但是，三星公司虽然被注销，由于单位犯罪直接负责主管人员和其他直接责任人员应负刑事责任，仍应当继续追究对三星公司集资诈骗犯罪负有直接责任的主管人员和直接责任人员的刑事责任。

涉及法条

《刑法》第176条、第192条

案例055 如何区分贷款诈骗罪和贷款纠纷

——郭某升贷款诈骗案

案情介绍

1993年9月，郭某升通过向北京市大栅栏工商实业总公司（原名为北京市宣武区大栅栏联社）借款人民币30万元及个人资金，注册成立了北京市糊涂楼饭庄，任饭庄法定代表人兼总经理，每年向北京市大栅栏工商实业总公司上缴管理费，并按月报送财务报表。1995年10月，郭某升与张某、鲜某为管理北京市糊涂楼饭庄及所属分店、分公司及火锅研制开发项目，三人共同出资人民币300万元（大部分为北京市糊涂楼饭庄固定资产折价，少部分为投入资金）注册成立了北京市升宏餐饮有限责任公司（以下简称升宏公司），郭某升为该公司法定代表人、董事长。该公司为混合所有制性质的有限责任公司。

1996年7月20日，升宏公司经董事会研究决定，通过郭某瑞介绍向招商银行北京分行中关村营业部提出贷款人民币300万元申请，用于购进生产多用途火锅原材料。该申请书中所列企业经营业绩、企业财务状况等项目，均按北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩、财务状况进行填写。升宏公司提交给银行的资产负债表、损益表中的数字，部分为饭庄及分店的汇总数额，部分为会计推算和照抄郭某瑞提供的一份报表数字。

北京市大栅栏工商实业总公司为该贷款申请出具了不可撤销担保书。中关村营业部对升宏公司此次贷款未做贷前调查，原因是：北京市糊涂楼饭庄和升宏公司在1995年8月22日和1996年5月2日，先后从该营业部贷款人民币100万元和200万元（本息均已归还），升宏公司此次贷款人民币300万元的申请书与前两次贷款时内容基本相同，信贷员何某曾多次到该公司核查营业执照等情况，并听取了郭某升关于两企业为一体经营和报送的财务报表系饭庄及分店的汇总表等情况的介绍，因此本次贷款，何某经核保后填写了贷前调查报告，并批准同意贷款人民币300万元。1996年8月2日，中关村营业部将贷款人民币300万元转入升宏公司在该营业部设立的账户内，贷款期限10个月。8月6日后，升宏公司将贷款195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营，余款人民币104.0625万元，郭某升以支票形式支付给某集团总公司房地产开发经营部，并以个人名义购买了朝阳区安慧北里秀园16号楼1209号、1210号房产两套。1997年6月1日贷款期满，中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函，两公司均复函表示同意履行还款及全额担保还款义务。

1997年年底，该房产由刘某梅以人民币80余万元的价格转卖给他人，后郭某升又用卖房所得之款，以个人名义购买了河北三河市燕郊怡园两幢别墅。1997年12月16日，郭某升将该房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司，以升宏公司的名义贷款人民币200万元用于公司经营。

升宏公司贷款人民币300万元后，先后支付银行贷款利息及罚息7次，共计人民币50余万元，至1998年1月停止付息。中关村营业部曾多次与郭某升联系还款，郭某升表示因经营资金困难暂无还款能力，待经营好转收回资金后再还款。至案发时，升宏公司未能偿还该贷款。

北京市人民检察院第一分院以被告人郭某升犯贷款诈骗罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。北京市第一中级人民法院判决被告人郭某升无罪。一审宣判后，北京市人民检察院第一分院提出抗诉。北京市高级人民法院审理后，驳回北京市人民检察院第一分院的抗诉，维持原判。[20]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下两种不同的意见：第一种意见认为，被告人郭某升构成贷款诈骗罪。检察院起诉、抗诉皆持这种观点。第二种意见认为，被告人郭某升不构成贷款诈骗罪。这与法院一二审判决的观点相一致。

思考问题

1.如何区分贷款诈骗罪和贷款纠纷？

2.如何把握贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”？

案例分析

一、如何认定贷款诈骗罪中的非法占有目的

贷款诈骗罪的主观方面是故意的，并且行为人还必须具有非法占有贷款本金的目的。行为人是否具有非法占有贷款的目的，这是区别贷款诈骗罪与非罪的重要标志。非法占有的目的属于主观的范畴，而行为人一般情况下又不会把自己的主观目的直接表达，因而，对其认定只能借助行为人通过行为表现出来的客观外在事实。根据《最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，结合自己的体会，笔者认为，可以从以下几个方面判断行为人主观上是否具有非法占有贷款的目的：（1）申请贷款时行为人的偿债能力怎样。如果申请贷款时行为人具有偿债能力，贷款又没有采取欺诈的方法，一般不宜认定有非法占有的目的；如果行为人明知自己没有偿还能力，却又大量骗取贷款，到期不能偿还贷款的，可以认定其主观上具有非法占有的目的。（2）贷款到账后行为人对贷款的使用情况。如果行为人确是按借贷合同规定的用途使用贷款，仅仅由于经营不善，或市场行情的重大变化等原因，致使无法按时偿还贷款的，一般不宜认定行为人主观上具有非法占有的目的。如果有以下一些行为出现，则可以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的。比如，贷款后逃跑的；行为人贷款后肆意挥霍，以致不能还贷的；利用所骗贷款进行违法犯罪活动，致贷款不能偿还的；行为人采取欺诈的方法骗取贷款后，抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还贷款的；行为人隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还贷款的；行为人取得贷款后，有能力偿还而拒不偿还贷款的，等等。（3）贷款期届满后行为人的还贷态度。贷款到期后，行为人的还贷态度，最能判断行为人是否具有非法占有贷款的目的。在具体判断中，要看行为人的行动，而不能只凭行为人的表示。如果一再表示偿还，而事实上并无偿还的具体实际行动，不能证明行为人主观上不具有诈骗贷款的故意。

在本案中，贷款到账后，从行为人对贷款的使用情况来看，贷款人并没有按照当初贷款申请书中的内容去使用资金。300万元贷款中的一部分被用于了北京市糊涂楼饭庄的经营，而糊涂楼饭庄和宏升公司是两个独立的法人，也就是说，宏升公司的一部分贷款未用于宏升的经营。宏升公司的另一部分100多万元的贷款被用于了购买房产，房产卖后并没有去归还贷款，反而被用于购买别墅，而别墅则可以看为挥霍消费。贷款期届满后行为人的还贷态度是消极的，1997年6月1日贷款期满，招行中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函，而贷款人不仅不还贷款，反而把用贷款购买的房子卖了换成了别墅，由此可以看出贷款人虽然表示愿意归还贷款，实际上并无有还款的意愿。从这两个方面来看，北京市检察院认定贷款人具有非法占有的目的，是正确的。

二、如何区分贷款诈骗罪和贷款纠纷

在市场经济中，部分行为人并不符合贷款所有条件，为获取贷款，会或多或少地使用欺诈手段，因此在认定因出现资金风险或者造成经济损失而出现的金融借贷风险时，尤其应注意区别贷款诈骗犯罪与贷款民事欺诈行为，正确把握贷款诈骗罪与非罪的界限。贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪，在主观上都有欺骗银行等金融机构的意图，在客观上均实施了一定程度的欺诈行为，区别二者的关键是行为人是否具有非法占有贷款资金的目的。具有非法占有目的的，就可以认定为贷款诈骗罪，不具有非法占有的目的，应该认定为民事贷款欺诈纠纷。“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款。案发时有能力归还贷款，或者不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”这是《全国审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，我们可以根据此精神，再根据当事人是否具有非法占有的目的，从主、客观两个方面来综合认定行为人欺诈贷款的性质。

结合本案，从上述论证中，我们可以得知，宏升公司不仅在贷款时使用了欺诈手段，而且在贷款到手后，改变了贷款用途，用于购买私人房产。在贷款到期被催收时，在贷款人具有部分履行能力的情况下，拖延履行职责，因而不应认定为贷款纠纷。

三、被告人郭某升不构成贷款诈骗罪

《刑法》第200条规定：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”这意味着，第193条规定的贷款诈骗罪，单位不能构成犯罪，其犯罪的主体只能是自然人。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。本案中，贷款诈骗行为的实施者是宏升公司，因为宏升公司是法人单位，因而不能构成贷款诈骗罪，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员郭某升，所以，一二审法院认定被告人郭某升不构成贷款诈骗罪也是正确的。尽管在说明理由时的解释并不正确，但是判定结果是正确的。

本案之类的行为之所以能屡屡逃脱刑责，在于贷款诈骗罪立法时的立法宗旨和漏洞，在罪刑法定原则下，要想追究此类行为的刑事责任，只有修改刑法而别无他途。

涉及法条

《刑法》第193条、第200条

案例056 用拾得的银行储蓄卡从自动提款机提取他人存款的行为如何定性

——张某涛信用卡诈骗案

案情介绍

2005年1月18日13时许，张某涛于北京市朝阳区望京西园221号博泰大厦中国农业银行一个营业大厅内，将林某洙遗忘在ATM机里的储蓄卡更改密码后据为己有。2005年1月19日张某涛在望京南湖中园交通银行ATM机上，使用林某洙遗失的银行卡取走人民币5000元，2005年1月20日，张某涛在望京南湖东园工商银行ATM机上，使用该卡又取走人民币1900元。张某涛被抓获归案后，林某洙的农业银行储蓄卡已起获，张某涛退还林某洙人民币6900元，已由公安机关发还林某洙。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张某涛犯信用卡诈骗罪，提起公诉。朝阳区人民法院认为，银行储蓄卡不是信用卡，故对被告人张某涛利用储蓄卡实施的犯罪行为，不能依照法律、立法解释中关于信用卡的有关规定定罪处刑。遂判决张某涛犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。一审宣判后，朝阳区人民检察院提出抗诉。北京市第二中级人民法院经审理判决原审被告人张某涛犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，罚金人民币20000元。[21]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有两种不同的意见：第一种意见认为，冒用他人的借记卡在自动取款机上取款的行为应定性为诈骗罪。理由是：中国人民银行规定，银行卡分为借记卡和信用卡。二者在功能上虽有交叉，但存在质的差别，信用卡是贷记卡，具有透支功能；而借记卡不具有透支功能，使用借记卡一般不会给银行带来风险。因此，持信用卡行骗与用借记卡行骗，二者所侵犯的客体具有差别。一审法院的意见与此相同。第二种意见认为，根据全国人大常委会的立法解释，借记卡属于刑法信用卡诈骗罪的信用卡。冒用他人的银行借记卡从自动取款机取款的行为构成信用卡诈骗罪。这与检察机关和二审法院的意见相一致。

思考问题

1.用拾得的银行储蓄卡从自动提款机提取他人存款能否认定为冒用？

2.如何认定信用卡诈骗罪中的信用卡范围？

案例分析

一、关于信用卡诈骗罪中的冒用

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪的具体行为方式主要有（1）使用伪造的信用卡或使用骗领的信用卡进行诈骗活动的；（2）使用作废的信用卡进行诈骗活动的；（3）冒用他人的信用卡进行诈骗活动的；（4）恶意透支的非法占有的。冒用他人的信用卡进行诈骗活动是信用卡诈骗罪的一种行为方式。所谓冒用他人的信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人的名义使用信用卡骗取财物或服务。行为人所冒用的信用卡，既可能是拾得的，也可能是通过其他方法取得的，如未经持卡人同意使用代他人保管的信用卡进行消费，或骗取他人信用卡并加以使用等。需要说明的是盗窃或抢劫信用卡后使用的情形不属于冒用的情形。冒用他人信用卡，违反合法持卡人的意志，如果行为人征得持卡人同意，而使用其信用卡的不构成犯罪。

信用卡的使用是以持卡人在信用卡账上的资金为保证的，行为人如冒用他人的信用卡，就会使持卡人的财产遭受损失，同时也会给信用卡发卡银行带来风险。因此，冒用他人信用卡的行为被刑法规定为信用卡诈骗罪的行为方式之一。随着科技的发展，在电子支付的情况下，行为人非法利用他人账户、密码使用信用卡的，属于冒用他人信用卡的行为。2008年《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：拾得他人信用卡并在（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。有学者认为，“冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪”。[22]笔者认为，该主张有一定的道理。但是，在案件认定中，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，仍应认定为“冒用他人信用卡”的情形，因为最高人民检察院的解释是有权解释，学者的解释只是学理解释。

关于信用卡的冒用问题，最高人民法院、最高人民检察院的法释【2009】19号做了更具体的规定，该解释第5条第2款规定，“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形”。需要说明的是，其一，拾得他人信用卡并使用的在司法实践中通常表现为三种情形：（1）拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的；（2）拾得他人的信用卡后，通过猜配密码使用的；（3）拾得他人的信用卡及其密码并使用的。其二，以窃取、收买、骗取等方式获取他人信用卡信息资料或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为，也是冒用的行为。因此，利用互联网和电话等方式使用他人信用卡的行为，可以依照本解释的这一规定追究刑事责任。其三，冒用的行为还不只这些，为了堵塞遗漏，解释以“其他冒用他人信用卡的情形”，做了兜底条款。

二、关于信用卡诈骗罪中信用卡的范围

根据中国人民银行的相关规定，银行卡分为信用卡和借记卡。信用卡与借记卡二者在功能上存在质的差别。信用卡是贷记卡，具有透支功能，而借记卡不具有透支功能。对于持卡人使用信用卡银行要承担一定的风险，持卡人使用借记卡一般不会给银行带来风险，因而，在认定信用卡诈骗罪时，有人认为信用卡不包括借记卡。司法实践中，对于行为人冒用银行借记卡取款的行为处理也不一致，有的以诈骗罪定罪，有的以信用卡诈骗罪定罪，还有的按照金融凭证诈骗罪定罪。本案中，一审人民法院就判决冒用行为犯诈骗罪，而不是信用卡诈骗罪。

为了结束纷争，保持法治统一，全国人民代表大会常务委员会，根据司法实践中遇到的情况，讨论了我国刑法规定的“信用卡”的含义问题，并专门作出了立法解释，解释规定，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。根据此立法解释，凡具有消费支付、转账结算、存取现金、信用贷款等全部功能或者部分功能的电子支付卡，都是刑法意义上的信用卡。

综上所述，结合本案，被告人张某涛的行为属于冒用的行为，他冒用的农业银行储蓄卡属于银行借记卡，根据立法解释，应当属于刑法意义上的信用卡。因此，他拾得别人银行卡进行冒用取款人民币6900元的行为，数额较大，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第196条、第266条

案例057 单位构成犯罪法定代表人是否要承担刑责

——王某、李某逃税案

案情介绍

某制药厂注册成立于1997年9月12日，经济性质系股份合作制企业，法定代表人王某，总经理李某，住所地在A市开发区，主要生产“健骨生丸”。在1998年2月6日至1998年12月23日，该制药厂共生产566600盒“健骨生丸”，对于生产成品，该药厂并未全部如实入账。受总经理李某指令，保管员肖某将其中358313盒登记在药厂正式账册上，其余208287盒则另作记录，没有正式登记入库，该药厂销售人员用“打白条”的方式可以将药品领走销售。在王某任该制药厂法定代表人期间，从1998年1月至1999年1月，某医学院坏死性骨病医疗中心以打白条的方式共领出“健骨生丸”5123盒，销售金额4508240元，该批销售既没有在制药厂登记入账，也没有向国税局申报纳税，致使该制药厂偷逃税款人民币655043.42元，占该制药厂全部应纳税款额的52.97%。一审后，制药厂诉讼代理人及其辩护人上诉提出偷税行为系王某个人利用担任该制药厂法定代表人的职务便利所实施，应当由被告人王某个人承担全部责任。王某上诉提出：真正偷税的直接责任人是李某，自己虽是制药厂的法定代表人，但对制药厂的偷税行为并不知情，王某在主观方面没有指挥制药厂进行偷税的主观故意；在客观方面，王某亦未实施策划该制药厂实施偷税的犯罪行为，因此不应承担刑事责任。[23]

分歧意见

对于本案被告人王某的行为如何定性主要有四种不同的意见：第一种意见认为，该药厂构成逃税罪，法定代表人王某构成逃税罪，一审人民法院是如此认定的。第二种意见认为该药厂构成逃税罪，法定代表人王某不构成逃税罪。这与二审的判决一致。第三种意见认为，偷税行为系王某个人利用担任该制药厂法定代表人的职务便利所实施，应当由被告人王某个人承担全部责任，这是该药厂诉讼代理人的意见。第四种意见认为该药厂构成逃税罪，总经理李某、保管员肖某构成逃税罪。

思考问题

1.《刑法》第31条规定的直接负责的主管人员是否包括法定代表人？

2.单位构成犯罪，法定代表人是否一定担负刑事责任？

3.本案中制药厂、法定代表人王某、总经理李某哪个构成逃税罪？

案例分析

一、单位犯罪直接负责的主管人员包括法定代表人

我国《刑法》第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。此规定意味着单位构成犯罪时，对实施犯罪的直接负责的主管人员也要给予刑事处罚，这就是刑法学界所称的双罚制。对该条规定的“直接负责的主管人员”怎样认定，最高人民法院以会议纪要的形式进行了界定。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2条规定，“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人”。从此可以看出，单位的法定代表人包括在《刑法》第31条规定的直接负责的主管人员之列。

二、单位构成犯罪不一定要处罚法定代表人

我国的一些单位体系庞大，虽然单位法定代表人只有一人，但是单位却设有很多的分支机构或者内设机构、部门。比如，国有商业银行、保险公司、铁路总公司等都有众多的分支机构和内设部门，他们的分支机构甚至遍及全国。庞大的分支机构体系，使法定代表人的管理根本无法触及。而最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》又规定，“以单位分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。这样一来，单位分支机构犯罪也会认定为单位犯罪。在单位法定代表人毫不知情的情况下，如果单位犯罪都要追究法定代表人的刑责，不仅是不公平的，在中国也是行不通的。因此，单位构成犯罪不一定要处罚法定代表人。只有当法定代表人是“在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员”时，才能追究法定代表人的刑责。

三、逃税罪的构成要件

逃税罪，是最古老、最常见、最典型税收犯罪，也是发案率高、涉及面广的犯罪，它一直是我国打击税收犯罪的重点。逃税罪，原名偷税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额10%以上，依法应当追究刑事责任的行为。

偷税罪的构成特征如下：

（1）本罪的客体是国家的税收征管制度。（2）本罪客观方面表现为：违反税收征管法律、法规，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额在5万元以上并且占应纳税款额10%以上的；扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在5万以上的行为。（3）本罪的主体要件为特殊主体，即纳税人和扣缴义务人，包括自然人和单位。（4）本罪在主观方面是故意，即明知自己的行为会发生逃避缴纳税款的结果，并且希望或放任这种结果发生。

四、制药厂构成逃税罪

本案中制药厂的诉讼代理人虽然辩称，逃税行为是法定代表人利用职务之便的个人行为，但是该制药厂的逃税行为完全符合逃税罪的构成要件。首先，逃税罪的主体既可以是个人也可以是单位，该制药厂作为单位符合主体要件。其次，在主观方面制药厂的主要负责人指使保管员少记收入，具有逃税的直接故意。再次，在客观方面制药厂少记收入，采取隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额655043.42元，且占该制药厂全部应纳税款额的52.97%。无论在数量上还是在比例上都达到了起刑点。最后，该制药厂的行为，不仅侵犯了国家财政对应交税款的所有权，而且严重侵犯了国家税收的管理秩序。由此，完全可以认定该制药厂构成逃税罪。制药厂诉讼代理人所称，法定代理人的行为是个人行为是站不住脚的，因为，法定代理人是制药厂的法人机关，完全可以代表制药厂，再者，偷逃税款也归制药厂所有，不能认定法定代理人的行为是个人行为。

五、单位犯罪的双罚制

我国《刑法》第31条规定单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本案中制药厂构成逃税罪，对单位判处罚金，同时应对其直接负责的主管人员法定代表人王某和总经理李某，依照《刑法》第201条的规定处罚。总经理李某指使保管员逃税的事实是清楚的，应定性为构成逃税罪。法定代表人王某，被制药厂诉讼代理人及其辩护人指称“偷税行为系王某个人利用担任该制药厂法定代表人的职务便利所实施，应当由被告人王某个人承担全部责任”，再加上制药厂的偷逃税期间正发生在他任法定代表人时期，二审法院以“无证据证明王某具有决定、批准、授意、指使企业工作人员不列或少列收入，从而偷税的行为，认定王某系直接负责的主管人员，追究其刑事责任的证据不足”为由改判无罪，这种定性是不妥的，证据不足，应该补充侦查。

涉及法条

《刑法》第31条、第201条

案例058 购买伪造的增值税专用发票又出售的行为如何定罪处罚

——曾某、廖某升、廖某湖伪造增值税专用发票、非法制造发票案

案情介绍

曾某以非法营利为目的，于1998年年底，购买印刷设备，雇用印刷工人，在潮阳市司马浦镇美西村其家中开始印制增值税专用发票和普通发票，并将其伪造的增值税专用发票用于出售。出售给林某95本，共计2375份，每本100元人民币（尚未收到付款）；出售给郑某洲30本，共计1250份，人民币5000元；出售给郑某宣600本，共计15000份，价格人民币5万元；出售给张某彬40本，共计1000份，每本65元（尚未收到付款）。曾某还送给林某秋伪造的普通发票1288份，伪造的增值税专用发票1907份。2000年8月25日，曾某被公安机关抓获，当场在其家中查获伪造的增值税专用发票3237份，无票号半成品票2783张，散页550张；伪造普通商品发票14329份，无票号散页1万张，以及印刷机、切纸机、印章、模板等印刷器具一批。

曾某伪造增值税专用发票以及普通发票用的印刷模板33套，系向廖某升、廖某湖二人购买，每套100元人民币共3300元。2000年8月25日，公安机关在廖某升、廖某湖家中将两名被告人抓获，当场还查获伪造发票模板用的胶版395套，伪造的增值税专用发票172份，未形成的印模28枚。1999年年初至2000年8份，林某秋以每本100元人民币的价格，向曾某购买伪造的增值税专用发票共95本，共计2375份后，林某秋将购得的伪造增值税专用发票，以每本120元人民币价格贩卖给“周亚二”（具体真实姓名不详）10本、共计250份，收取人民币1200元；以每本150元人民币价格，先后由其本人和指使他人卖给“姐夫”（具体真实姓名不详）共25本、共计625份，收取人民币3750元。2000年8月25日林某秋在家中被抓获。[24]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有三种不同的意见：第一种意见认为，林某秋的行为触犯了《刑法》第208条，构成购买伪造的增值税专用发票罪，触犯了《刑法》第206条第1款之规定，构成出售伪造的增值税专用发票罪。本案公诉机关的意见与此一致。第二种意见认为，“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚”。是《刑法》第208条第2款的明确规定，因此，对于被告人林某秋的非法购买伪造的增值税专用发票又出售的行为，应以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚。法院是如此判罚的。第三种意见认为，《刑法》第208条第2款规定的是非法购买伪造的增值税专用发票又全部出售行为的定罪处罚原则，对于像本案中林某秋非法购买大量伪造的增值税专用发票只出售少部分的，不应完全适用该条款规定。对于林某秋因为其出售数额特别巨大，定出售伪造的增值税专用发票罪；对于出售数额太少而购买份数较多的，应以购买伪造的增值税专用发票罪定罪处罚。否则，以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚，会因出售数额少而造成轻纵犯罪人的结果。

思考问题

1.对购买伪造的增值税专用发票又出售的如何定罪处罚？

2.出售伪造发票的印刷模板等工具的行为如何定罪处罚？

案例分析

一、《刑法》第208条第2款的规定有漏洞

《刑法》第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚”。有人认为该款是牵连犯的定罪处罚原则，其基本含义是，“在行为人购买的手段行为与虚开、出售的目的行为均单独成立犯罪从而形成牵连犯罪的情况下，应以目的行为的罪名定罪处罚。”[25]问题是牵连犯是科刑的一罪，在手段行为和目的行为都构成犯罪的情况下从一重处。而《刑法》第208第2款规定的并非从一重处，而是要“分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚”。也就是说，“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的”，就要按虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪或者出售伪造的增值税专用发票罪来定罪处罚，而不再与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪进行比较后从一重处。这样一来就会出现更大的问题：假如购买伪造的增值税专用发票数量巨大构成犯罪，而虚开、销售的份数和金额都达不到犯罪的追诉标准怎么办？是按无罪处理，还是按购买伪造的增值税专用发票罪处理？这两种处理方式无论按哪一种，都与《刑法》第208条第2款的规定相矛盾，更何况在购买伪造的增值税专用发票构成犯罪的情况下，作无罪处理，岂不放纵了犯罪？这违背了罪刑法定原则。有人认为，“只有在购买伪造的增值税专用发票尚未出售或者出售行为尚未达到追究刑事责任的数额标准的情况下，考虑到犯罪行为的想象竞合和吸收关系，才以购买伪造的增值税专用发票罪定罪处罚”。[26]笔者认为，这种意见虽然不至于放纵犯罪，但其处理方案仍然是与《刑法》第208条第2款的明文规定相矛盾的，仍然没有解决《刑法》第208条第2款的立法漏洞问题。

二、对购买伪造的增值税专用发票又出售的定性

购买伪造的增值税专用发票又出售的行为，虽然是两个独立的行为，也符合购买伪造的增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪两种犯罪的构成，但不宜以两罪实行数罪并罚。一般而言，行为人购买伪造的增值税专用发票是一种手段行为，其目的行为则是虚开和出售。“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的”只要按牵连犯从一重处定性即可。按牵连犯定性处理，无论虚开或者出售是否单独成罪，定性问题都迎刃而解。如果购买伪造的增值税专用发票的行为构不成犯罪，而虚开行为或者出售行为构成犯罪的，按牵连犯从一重处定性同样能顺利解决问题。立法者在《刑法》第208条第2款规定的简单化，反而使问题复杂化了。

三、出售伪造发票的印刷模板等工具的行为的定性

在本案中，廖某升、廖某湖向曾某提供伪造增值税专用发票以及普通发票用的印刷模板33套的行为，是曾某伪造增值税专用发票、非法制造发票罪的帮助犯。廖某升、廖某湖明知曾某购买印刷模板等印制工具是为了伪造增值税专用发票和普通发票而向其提供，具有向曾某伪造增值税专用发票和非法制造发票提供帮助的犯罪故意，实施了伪造增值税专用发票、非法制造发票的帮助行为。廖某升、廖某湖向曾某收取3300元人民币的行为，应视作他们向曾谋提供帮助的条件和对价。因此，廖某升、廖某湖应与曾某成立共同犯罪，构成伪造增值税专用发票、非法制造发票罪。

涉及法条

《刑法》第205条、第206条、第207条、第208条

案例059 盗窃增值税专用发票又出售的行为应当如何定性

——陈某非法出售增值税专有发票

案情介绍

郑州人陈某，1970年出生，无业，听说倒卖增值税专用发票可以赚钱，遂起盗窃增值税专用发票之意，2010年3月2日晚，陈某趁天黑无人潜入郊区某企业财务科，撬开抽屉，将该企业的增值税专用发票盗走，盗得增值税专用发票45本，共计126份。随后，陈某将盗窃来的增值税专用发票全部卖给了王某，王某给陈某现金2万元人民币。[27]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有三种不同的意见：第一种意见认为，这种行为触犯了盗窃罪和非法出售增值税专用发票罪，按照刑法处理牵连犯的原则，应择一重罪论处。第二种意见认为，《刑法》第210条第1款明确规定以盗窃罪定罪量刑。第三种意见认为，对此类行为以盗窃罪和非法出售增值税专用发票罪实行数罪并罚。

思考问题

1.盗窃增值税专用发票的行为能否构成盗窃罪？

2.如何理解非法出售增值税专用发票罪的构成特征？

案例分析

一、陈某盗窃增值税专用发票的行为构成盗窃罪

陈某作为完全刑事责任能力主体，以非法出售赚钱为目的，以秘密的手段窃取他人的增值税专用发票45本共计126份，触犯了《刑法》第210条的规定。《刑法》第210条第1款规定：“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”按照此规定，陈某盗窃增值税专用发票的行为应按盗窃罪定罪处罚。一般而言，由于犯罪人销售盗窃犯罪得来的东西是事后行为，是不可罚的，这也是有人主张只以盗窃罪定罪量刑的原因。

二、陈某出售增值税专用发票的行为构成非法出售增值税专用发票罪

虽然一般而言盗窃罪销售赃物的行为是不可罚的，但是，非法销售增值税专用发票则有所不同。因为，此种情境下被非法销售的增值税专用发票不是一般的财物，它是作为犯罪的工具被销售的，无论是买者或是卖者都是把它作为犯罪工具来买卖的。在这种情况下，陈某非法销售增值税专用发票的行为，就不能再做无罪化处理，而应按照《刑法》第207条定罪处罚。由于陈某将盗窃来的126份增值税专用发票全部卖给了王某，达到了非法出售增值税专用发票罪的追诉标准。陈某的行为完全符合非法出售增值税专用发票罪的构成要件，构成非法出售增值税专用发票罪。

三、陈某的行为不宜数罪并罚

由于陈某实施了盗窃行为后，又实施了非法出售增值税专用发票的行为，所以有些人认为对陈某的行为应实行数罪并罚。笔者认为，对陈某的行为不宜数罪并罚。“盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后，又实施《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》规定的虚开、出售等犯罪，按照其中的重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。”这是最高人民法院1996年司法解释的规定，尽管该解释出现在1997年刑法制定之前，在1997年刑法未有做出不同的明文规定的情况下，根据历史解释的方法，我们仍然可以推知立法原意是不主张数罪并罚的。

四、陈某的行为应按牵连犯定罪处罚

牵连犯，是指犯罪的手段行为或原因行为，与目的行为或结果行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯有两个特征：（1）必须是其手段行为或原因行为又触犯了其他罪名；（2）数个行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，如果原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，即成立牵连犯；在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，即成立牵连犯。

本案中陈某盗窃增值税发票和非法出售增值税专用发票的行为就是典型的牵连犯。陈某为出售而盗窃增值税发票的行为，是手段行为。盗窃者得手后非法销售增值税发票的行为是目的行为。陈某的手段行为构成了盗窃罪，陈某的目的行为构成了非法销售增值税专用发票罪。手段行为和目的行为分别触犯了两个罪名，而且两个行为之间具有典型的牵连关系。因而，陈某的行为应按照牵连犯的处断原则从一重从重处罚。鉴于本案陈某的犯罪的目的是非法出售增值税专用发票，而且非法出售增值税专有发票处刑相对较重，所以，对陈某的行为应以非法出售增值税专有发票定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第207条、第210条

案例060 怎样认定主观上是否“明知”所售商品为假冒注册商标的商品

——田某销售假冒注册商标的商品案

案情介绍

某个体羽绒服厂业主陈某（另案处理），为了获取经济利益，把自己生产的质量较好的羽绒服，全部使用“三川”商标，冒充“三川”牌羽绒服进行销售。他找到个体服装店老板田某，谎称自己是“三川”牌羽绒服厂的业务员，专门推销“三川”牌羽绒服，隐瞒了假冒“三川”牌羽绒服商标的真相。田某当时不知道陈某所推销的“三川”牌羽绒服是否真实，检验后认为质量没有问题，田某就与陈某签订了1000件羽绒服的购销合同，货款30万元，田某销出后获利5万元。[28]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有以下三种不同的意见：第一种意见主张，田某在主观上具有“明知”，构成销售假冒注册商标的商品罪。一审法院就是如此定性的。第二种意见认为，田某在主观上属于间接故意。一般情况下，田某应当明白羽绒服是假冒他人注册商标的商品，而田某却进行了销售，实际上是一种间接故意行为。由于销售假冒注册商标的商品罪只能由直接故意构成，所以田某的行为属于行政处罚的对象，但不构成犯罪。第三种意见认为，田某的行为不构成犯罪。因为田某在主观上没有犯罪故意。田某虽然进行了低价进货高价销售的行为，但这对经营者来说是天经地义的事，因此，不能据此判断田某具有犯罪故意。二审法院的定性与此一致。

思考问题

1.间接故意能否构成销售假冒注册商标的商品罪？

2.怎样判定田某在主观上是否“明知”所售商品为假冒注册商标的商品？

案例分析

一、间接故意可以构成销售假冒注册商标的商品罪

销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额数额较大的行为。本罪的犯罪客体是复合客体，即侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权以及消费者的合法权益。本罪的客观方面表现为，销售明知是假冒注册商标的商品且销售金额数额较大的行为。销售假冒注册商标的商品罪的主观方面是故意。即明知是假冒他人注册商标的商品而予以销售。关于本罪是否可以由间接故意构成，存在着不同认识。一种意见认为，只有直接故意才能构成本罪，因为，只要行为人认识到销售的对象是假冒他人注册商标的商品，就必定发生侵犯他人注册商标专用权的危害结果。既然发生危害结果具有必然性，也就谈不上是放任危害结果发生。另一种意见则认为，间接故意可以构成本罪，理由是：假冒注册商标的商品一般进价明显偏低，要是经销者给予注意，是完全可以发现的。但由于经销此类商品获利较高，因此，有些经销者明知所销售的可能是假冒他人注册商标的商品，而对此采取了放任、听之任之的态度，并对此存在侥幸心理：如果查不出，就会获得较高利润；如果查出来，就以事前不确知来推卸责任。该种行为无论从行为人的主观恶性还是从客观的危害性来说，并不亚于直接故意销售假冒他人注册商标的商品的行为，因此，对间接故意销售假冒他人注册商标的商品的行为人，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。[29]笔者认为，本罪可以由间接故意构成。因为，销售假冒注册商标的商品的行为，行为人的目的是赚取经济利益，而不是为了侵犯国家对商标的管理制度，更不是希望侵犯他人对注册商标的专用权以及消费者的合法权益，行为人对侵犯他人注册商标专用权、消费者合法权益的结果，完全可能是放任的态度，如果避免这种危害结果的发生，就不可能达到其所要实现的赚取经济利益的目标。因此，便对其行为将会发生的危害结果采取了听之任之的放任态度，这完全符合间接故意犯罪的构成特征。故此本罪完全可以由间接故意构成。

二、田某在主观上可推定为“明知”

构成本罪在主观方面要求行为人必须“明知”，即行为人“明知”其所销售的商品是假冒注册商标的商品。这既是认定本罪主观故意的核心也是认定过程中的关键。需要注意的是，犯罪构成要件要求“明知”不等于要求“确知”，行为人即使不“确知”自己所售商品假冒的注册商标权的拥有者，只要行为人已意识到该商品可能是假冒注册商标的商品即可。当然，判断行为人是否“明知”，应当结合案件的客观事实予以分析确认，而不能仅凭行为人的口供。只要有其他证据证实行为人主观上知道或者应当知道该批商品可能是假冒注册商标的商品，那么，即便行为人矢口否认其在主观上“明知”，也应当认定行为人在主观上是“明知”的，这属于行为人对销售假冒他人注册商标的商品的“事实明知”。为了便于在司法实践中确认此类“事实明知”，最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月8日曾做出司法解释：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

本案中，由于陈某在销售过程中谎称自己是“三川”牌羽绒服厂的业务员，专门推销“三川”牌羽绒服，隐瞒了假冒“三川”牌羽绒服商标的真相。因而要判断田某是否“明知”，就只能用“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”来进行判断。具体结合以下因素：（1）销售商品的进价和质量是否明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量；（2）买卖、交接商品的方式、时间及地点是否隐蔽；（3）进货渠道是否正当，销售有无正当手续；（4）货款是否支付给了品牌厂家；（5）根据行为人经营此类商品时间的长短，行为人本人的经验和知识等。[30]田某当时虽然没有被告知羽绒服是假冒注册商标的商品，但从其能够准确判断衣服的质量、价格以及销售前景等情况来看，他是一个相当有经验的服装销售商。依据这些因素，可以推断，被告人田某知道自己销售的是假冒注册商标的商品；被告人田某对自己销售的羽绒服为假冒注册商标的商品应当明知，在主观上属于间接故意。

三、田某的行为不构成犯罪

综上所论，田某的行为完全符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。但是，考虑到刑罚的残酷性，结合刑法的谦抑性，刑罚不能轻易发动。再结合本案中田某购进并销售假冒注册商标的羽绒服的行为，是在陈某故意隐瞒了假冒“三川”牌羽绒服商标的真相的情况下进行的，尽管我们可以推断，被告人田某知道自己销售的是假冒注册商标的商品，属于间接故意，但毕竟其主观恶性较小，证明其“明知”的证据不十分充足，从整个社会效果来看，以判处田某无罪为宜。这与二审法院的定性一致。

涉及法条

《刑法》第214条

案例061 只复制未发行是否构成侵犯著作权既遂

——梁某侵犯著作权案

案情介绍

被告人梁某于2008年8月自己出资成立并经营南宁市灵丰印刷厂，企业性质为个体，经营地点在南宁市西乡塘区北湖村王屋坡一队，经营范围为其他印刷品印刷。被告人梁某以营利为目的，为谋取非法利润，明知自己的印刷厂仅有印刷其他印刷品的资质，却从2008年11月开始承接盗印学校辅读教科书的订单，从事盗印图书的活动。2009年1月22日，梁某盗印图书的行为被行政执法机关查处，执法机关当场查获盗版书籍331739册。经鉴定，价值人民币848173元。梁某盗印的图书由其他出版社享有出版权。[31]

分歧意见

对于本案的定性有三种不同的意见：第一种意见认为梁某构成侵犯著作权罪，第二种意见认为梁某的行为构成非法经营罪，第三种意见认为梁某构成侵犯著作权罪未遂。

思考问题

1.在非法印刷图书问题上，侵犯著作权罪和非法经营罪区别何在？

2.仅有复制行为是否构成犯罪未遂？

3.如何理解侵犯著作权罪的“其他情节严重”？

案例分析

一、侵犯著作权罪与非法经营罪各自的特征

（一）侵犯著作权罪的构成特征

侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。其构成特征是：第一，本罪侵犯的客体是他人的著作权。著作权具体包括：（1）复制权；（2）发行权；（3）专有出版权；（4）署名权。本罪的行为对象是作品。《刑法》第217条所保护的作品有以下几种：（1）文字作品；（2）音乐作品；（3）电影、电视、录像作品；（4）计算机软件；（5）美术作品；（6）其他作品。第二，本罪的客观方面表现为：未经著作权人许可，行为人复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。第三，本罪的主观方面为直接故意，且必须具备“以营利为目的”。即行为人为了营利，明知未经著作权人许可而复制发行其作品，或明知他人享有专有出版权的图书而出版发行，行为人明知其实施的行为会发生损害著作权人著作权的结果，而积极实施这种行为，追求损害结果的发生。第四，本罪的主体既可以是年满14周岁的公民，也可以是单位。

（二）非法经营罪的构成特征

非法经营罪，是指违反国家规定，自然人或者单位故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其构成特征是：第一，本罪侵犯的客体是市场经济管理秩序。第二，本罪的客观方面表现为，违反国家规定，从事非法经营活动的行为。非法经营活动的行为具体包括：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明的行为，以及经营其他法律、行政法规规定的需要经营许可证或者批准文件的行为；（3）未经国家有关部门批准，行为人非法经营证券、期货或者保险业务的行为；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第三，本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的犯罪主体。第四，本罪的主观方面为故意，过失行为不构成本罪。

（三）侵犯著作权罪与非法经营罪区别的关键

从以上侵犯著作权罪与非法经营罪的犯罪构成要件来看，二者本无多少相似和联系之处，区别起来本应该不难，但是最高人民法院1998年12月17日的司法解释，使二者出现了混淆的可能。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。这样一来，对于犯罪行为的定性一些人因此产生了认识偏差，更有人故意避重就轻，因而也就产生了侵犯著作权罪和非法经营罪在认识、主张上的歧义和缠绕。二者区别的关键在于是否侵犯了他人的著作权、专有出版权，如果非法出版、印刷、复制、发行等行为侵犯了他人的合法著作权、专有出版权，那么就应当以侵犯著作权罪论处，而不能以非法经营罪论处。只有在作品没有著作权、专有出版权的情况下，非法出版、印刷、复制、发行的行为，才以非法经营罪论处。刑法对著作权的保护是特殊保护，对罪名的选择也是特殊的规定。关于这一点，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》有明确规定，该解释第2条第3款规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。所以，本案应认定梁某的行为构成侵犯著作权罪。

二、仅有复制行为就可构成侵犯著作权既遂

《刑法》第217条第1项规定“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”构成侵犯著作权罪。该项规定的复制发行怎样理解？2007年4月5日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对此进行了阐明，该解释第2条第1款规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”由此我们可以看出刑法规定的“复制发行”应当包括以下三种情形：复制行为、发行行为、既复制又发行行为。解释强调了复制行为在侵犯著作权犯罪行为中的独立性。因此，只要复制行为完成，侵犯著作权犯罪的形态也就完整了，即使没有实施发行行为，犯罪也达到既遂了。

三、关于“其他情节严重”的理解

《刑法》第217条规定的“其他严重情节”，在我国司法实践中有一个演变的过程。2004年最高人民法院、《最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“有其他严重情节”作了具体解释，第5条规定，“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一……；具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’……（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形”。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》降低了起刑标准，其中第1条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中就适用《刑法》第217条关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题做出如下规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的‘其他严重情节’：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中二项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘其他特别严重情节’。”

在本案中，梁某盗印书籍331739册。经鉴定，价值人民币848173元。完全符合侵犯著作权罪之起刑标准。

涉及法条

《刑法》第217条、第225条

案例062 被告徐某的行为应认定为盗窃罪还是侵犯商业秘密罪

——徐某侵犯商业秘密案

案情介绍

徐某曾受聘于某磷肥厂商品外观技术研究所工作，并任该所业务部副主任。外观所曾委托中科院某硅酸盐研究所研制出炼钢用石墨电极高温抗氧化涂料（KCO涂料）技术，共出资人民币20万元。徐某在外观所任职期间，诱使在该所试验工厂的金某，窃取该所拥有的KCO涂料技术，以便将来利用该技术进行非法生产。在徐某的拉拢和指使下，金某利用其参与配制KCO涂料液体黏结剂等工作条件，将探知的该液体黏结剂的原料组成、定量配制工艺等技术内容，以及窃取的该涂料粉剂和液体黏结剂等都提供给了徐某。同年，徐某还去外观所的实验工厂，指使值班工人林某撬开配方室的窗户，与林某一起进入该室，徐某窃取KCO涂料产品中全部8种粉料样品和部分粉料名称以及液体黏结剂样品。此后，徐某与金某一起再次到实验工厂，徐某和值班人员攀谈周旋，金某趁机进入配方工作室，运用选手循环称量KCO涂料8种粉包的方法，窃取了该涂料完整的剂量配方。此外，徐某还私下从该所采购员景某处探知KCO涂料所有粉料的名称、颜色、技术规格、价格和采购地等完整的技术资料。徐某还设法获取研制单位保留的该涂料技术。之后，徐某不辞而别，并承包经营某特殊工艺装备制造公司化工二部。

经某市科委成果处鉴定认为，KCO涂料技术接近国际先进水平，属重要科技成果；又经市科委鉴定，结论为“该项成果的重要性，经同行专家评定，认为技术性能指标接近国际先进水平”，“属某市科委认定的科技成果”。该成果获得中科院科学技术进步三等奖。[32]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有三种不同的意见：第一种意见认为，应认定为盗窃罪。行为人实施犯罪的行为方式是盗窃。在客体上，KCO涂料的配方技术是无形财产，窃取的涂料粉剂和液体黏合剂是实物。在主观上，行为人主观上具有非法占有的目的。因此，徐某、金某的行为符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为，应认定为侵犯商业秘密罪。在客体上，行为人徐某、金某窃取的KCO涂料配方技术具有商业秘密的特征。在客观方面，徐某、金某窃取的是涂料配方技术，其行为方式符合侵犯商业秘密罪的行为方式。根据《刑法》第219条的规定，盗窃手段是侵犯商业秘密的行为方式的其中一种。因此，应认定为侵犯商业秘密罪。第三种意见认为，行为人同时触犯了侵犯商业秘密罪和盗窃罪两个罪名。这种情况属于想象竞合犯。想象竞合犯的处罚原则是从一重罪处断。盗窃罪的处罚重于侵犯商业秘密罪，因此，应定为盗窃罪。

思考问题

1.KCO涂料配方技术是否具有商业秘密的特征？

2.本案是否属于想象竞合犯？

3.怎样理解侵犯商业秘密罪的构成特征？

案例分析

一、KCO涂料配方技术是商业秘密

本案中的KCO涂料配方技术是否属于商业秘密？《刑法》第219条第3款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据此规定，我们可以看出商业秘密必须具备以下特征：（1）不为公众所知悉；（2）能够实际投入生产或经营；（3）能够为权利人带来经济利益；（4）权利人对商业秘密采取了保密措施。据此我们可以判定本案中的KCO涂料配方技术属于商业秘密。原因如下：本案中的KCO涂料配方技术，是权利人出资20万元委托中科院研制的炼钢用石墨电极高温抗氧化涂料技术，并获得中科院科学技术进步三等奖。其技术性能指标接近国际先进水平，很明显该技术具有新颖性。该技术不为同行业竞争者所知悉，更不为公众所知悉，具有秘密性。该技术已被投入生产经营，具有实用性，当然能为权利人带来经济利益。权利人对该技术采取了合理的保密措施，如限定知悉人的范围、对配方采取了保卫措施等，徐某、金某通过盗窃获得该涂料配方技术的行为足以证明权利人采取了保密措施。因此，该涂料配方技术属于权利人的商业秘密。

二、本案不属于想象竞合犯

想象竞合犯，也称想象的数罪，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。想象竞合犯，具有以下两个基本特征：（1）行为人只实施了一个行为。（2）一个行为必须触犯数个罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。需要说明的是，在想象竞合犯中，所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。[33]而在本案中，徐某非法获取KCO涂料配方技术的行为，并非一个自然行为，而是实行了数个自然行为。徐某先是诱使金某窃取该涂料粉剂和液体黏结剂等，后又与林某一起，窃取KCO涂料产品中全部8种粉料样品和部分粉料名称以及液体黏结剂样品。再后来又伙同金某运用选手循环称量KCO涂料8种粉包的方法，窃取了该涂料完整的剂量配方。此外，徐某还实施了从采购员景某处探知KCO涂料所有粉料的名称、颜色、技术规格、价格和采购地等完整的技术资料的行为。由此可知，徐某非法获取商业秘密的行为，并非想象竞合犯所要求的一个行为，它是通过数个不同性质的行为，才达到了获得商业秘密的目的，因而徐某的行为不能构成盗窃罪和侵犯商业秘密罪的想象竞合犯，因而也就不能根据想象竞合犯的处罚规则认定为盗窃罪。

三、徐某的行为构成侵犯商业秘密罪

本案徐某在非法获得商业秘密的过程中，他使用的手段虽然主要是盗窃，但是，他为了获得他人的商业秘密，还使用了其他不正当手段，比如徐某还实施了从采购员景某处探知KCO涂料所有粉料的名称、颜色、技术规格、价格和采购地等完整的技术资料的行为。徐某的“探知”行为，不能定性为盗窃行为，而只能定性为其他不正当手段。由此一来，徐某非法获取KCO涂料配方技术的整个行为，就不能定性为盗窃行为，因为他获得完整的技术秘密的行为并非都是通过盗窃手段完成的。所以，笔者认为，把徐某非法获取KCO涂料配方技术的行为，定性为盗窃罪是错误的。

徐某的行为完全符合侵犯商业秘密罪的构成：在客体上，侵犯的是他人的知识产权，侵犯对象是他人的商业秘密；在客观上，是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取了权利人的商业秘密；在主观上，是以积极的行为非法获得他人的商业秘密，属于直接故意；在主体上，行为人符合侵犯商业秘密的主体要求。

综上所述，笔者认为，对徐某非法获得他人涂料配方技术的行为，应直接适用侵犯商业秘密的法条规定，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。

涉及法条

《刑法》第219条、第264条

案例063 有证卖假烟是否构成非法经营罪

——吴某清、任某勤非法经营案

案情介绍

吴某清和妻子任某勤共同经营位于北京市丰台区赵公口光彩市场1066号的“光彩保真烟店”，该店面已经以任某勤的名义取得了烟草专卖许可证。2009年年底，吴某清通过名片上的电话向一个自称姓黄的男子购买假烟，并存放在丰台区石榴庄ABB开关厂对面大院的出租房内。归案后，吴某清供称购买过三次假烟，每次大约付给对方货款10000元。购进的假烟有十多箱存放在光彩市场，有三十多箱存放在租用的库房内，在光彩市场摊位卖过，也开自己的车到附近早市上卖过。2010年1月25日被查获。当场从上述两地起获卷烟2227条，共计价值人民币117586元。经北京市烟草质量监督检测站检验报告鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。[34]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有三种不同的意见：第一种意见认为，行为人吴某清是有香烟零售许可证而销售假烟，假烟属于伪劣产品，其销售假烟行为不属于非法经营，而是销售伪劣产品，但由于《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪，要求销售金额达到5万元或者尚未销售而货值金额达到15万元，因而其行为不构成销售伪劣产品罪（未遂），故吴某清的行为不构成犯罪。第二种意见认为，行为人吴某清是有香烟零售许可证而销售假烟，该批卷烟均为假冒注册商标卷烟，《刑法》第214条的销售假冒注册商标的商品要求销售金额达到5万元，而本案中被告人购入的假烟尚未销售且货值金额尚未达到15万元，因而其行为亦不构成销售假冒注册商标的商品罪，故吴某清的行为不构成犯罪。第三种意见认为，行为人吴某清违反国家烟草专卖行政法规，为获取非法利益，扰乱市场经营秩序，通过非法渠道大量购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，情节严重，其行为符合《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的要件，构成非法经营罪。

思考问题

1.销售假烟构成销售伪劣商品罪或销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准是什么？

2.《刑法》第225条第4项能否包括有证售假烟的行为？

案例分析

一、本案销售假烟是否达到销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准

关于非法生产、销售烟草专卖品等法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院多次进行司法解释。2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第1条规定：“……销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚……”该解释只是指示销售假冒他人注册商标的卷烟等烟草专卖品要以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，并未有给出具体的追诉标准。而最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》则给出了具体的标准。该规定第70条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：销售金额在5万元以上的；尚未销售，货值金额在15万元以上的；销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。本案中，吴某清的售假行为是否符合追诉标准，尚有待查清。本案中已经清楚的事实是当场查获的假烟共计价值人民币117586元。他供述“他在光彩市场摊位卖过，也开自己的车到附近早市上卖过”，那么他已经售出的是多少？他售出的金额，与当场查获的假烟共计价值人民币117586元，总合起来是否高于追诉标准15万元？他供述他曾购买过三次，每次大约给付对方10000元货款，能否据此推算出他进货的假烟数量？

二、吴某清不构成非法经营罪

由于吴某清售假的数量未查清，致使司法机关既不能按销售伪劣商品罪追究吴某清的责任，也不能按销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，在这种情况下司法机关意欲从《刑法》第225条第4项这一兜底条款上打开突破口，把吴某清销售假烟的行为定性为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪对吴某清定罪处罚。但是，吴某清的行为不构成非法经营罪，关于这一点，笔者从《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始论证。最高人民法院、最高人民检察院的这个解释，是专门解决非法生产、销售烟草专卖品行为的法律适用问题的。该解释将非法生产、销售烟草专卖品的犯罪行为具体分为以下情形：第一种，有烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、经营企业许可证、零售许可证等许可证明，生产、销售伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。销售金额不足5万元，但货值金额达15万元或销售金额加货值金额达15万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。第二种，有烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、经营企业许可证、零售许可证等许可证明，生产、销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照《刑法》第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。第三种，无烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、经营企业许可证、零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该种情形可理解为只要是无零售许可证而销售真烟、假烟情节严重的，均构成非法经营罪。

由此解释可以看出，有许可证而销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟等烟草专卖品的行为，只能构成销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣商品罪，而不能构成非法经营罪。如果有证而售伪劣卷烟制品、假冒他人注册商标的伪劣卷烟等可以构成非法经营罪的话，那么，该司法解释根本没有存在的必要，所有销售伪劣卷烟的行为无论有证无证一律按非法经营罪定罪处罚就可以了。由此也可以推出《刑法》第225条第4项的堵截条款，不包括有证售假烟、劣烟的行为。

至于有人认为，司法实践中还有另一种情形：行为人有烟草专卖零售许可证，但其通过非法渠道购入假烟并予以销售，货值金额未达到15万元。对此种情形是否应该定罪，该符合何种犯罪构成，上述司法解释未予明确。笔者认为，既然司法解释对此类行为未明确定性，作为司法机关，就应该按照刑法谦抑性原则和罪刑法定原则，不予定罪处罚，只需给予行政处罚即可。

涉及法条

《刑法》第214条、第225条

案例064 对于“一房二卖”的行为如何定性

——王某强合同诈骗案

案情介绍

因欠债较多，王某强与妻子陆某云商量后，决定将自家的拆迁安置房卖出，2009年12月13日，王某强在合顺中介服务部与苏某强签订了房屋买卖协议，将骏马花园5幢506室的拆迁安置房出售给了苏某强，并将房屋钥匙以及该房屋的建设征地房屋拆迁补偿安置协议书的原件交给了苏某强，苏某强支付房款人民币12万元，双方约定房屋暂由王某强夫妇二人居住。2010年5月，王某强提出再次将该房屋出售，所得用于归还其他债务，陆某云表示同意。5月14日，王某强夫妇在宜兴市宜城精诚中介，与邵某华签订了房屋买卖协议，上述房屋以人民币16万元的价格成交，并对邵某华谎称拆迁补偿安置协议书的原件丢失，只向邵某华出具了房屋拆迁补偿安置协议复印件。次日，王某强收房款人民币16万元，并将房屋钥匙交给了邵某华后搬出，邵某华对该房屋装修后实际入住。2010年5月中旬，被告人王某强向苏某强出具一份承诺书，答应在2010年5月30日前搬出该房屋。2010年5月24日，苏某强发现王某强将上述房屋卖给邵某华后至宜兴市公安局报案。次日，被告人王某强、陆某云接电话通知后到宜兴市公安局十里牌派出所，供述了案件事实。

案发后，被告人王某强夫妇二人的亲戚为他们退还人民币6万元给苏某强，尚有6万元未退回。[35]

分歧意见

对于本案被告人王某强的行为如何定性主要有两种不同的意见：第一种意见认为，王某强的行为是一种民事欺诈行为，是民事上的“一房二卖”，应适用民法的相关规定处理。第二种意见认为，王某强与被害人签订合同，采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人的买房款，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应追究被告人的刑事责任。

思考问题

1.“一房二卖”的性质是否仅属民事欺诈？

2.如何认定合同诈骗罪中非法占有的目的？

案例分析

一、“一房二卖”也可以构成刑事欺诈

“一房二卖”是指在房产交易中，卖房人与买方签订两个房屋买卖合同，将同一所房屋出售给两个买房人的行为。

在“一房二卖”的不法行为中，如果卖房人的行为，只是为了将两次买卖进行比较，在比较中选择获取更高售价，并没有同时非法占有两笔房款的意图，则该类纠纷应当按民事纠纷处理，以卖房违约承担违约责任。如果卖房人“一房二卖”是为了同时非法占有两笔房款，则此行为已经突破民事纠纷的范畴，而触犯刑法上的合同诈骗罪，所以“一房二卖”也可以构成刑事欺诈。

二、合同诈骗罪中非法占有的目的认定

合同诈骗犯罪是目的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。《刑法》第224条规定了五种诈骗情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

如何认定合同诈骗罪行为人非法占有目的，是司法实践中的难点。前四种情形由于刑法条文规定的具体明确，因而比较容易把握。但是，在司法实践中，行为人的行为往往与前四种情形不符，这就需要根据事实对行为人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定行为人的行为是否构成合同诈骗罪。行为人是否具有非法占有之目的，可从以下诸方面进行分析：行为人是否具有签订、履行合同的条件；行为人有无履约能力；行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；行为人对取得财物的处置情况，有无挪用、挥霍及携款潜逃等行为，通过对以上几种情形分析，一般而言就可以确定行为人是否具有非法占有目的。

总之，通过分析行为人在签订、履行合同过程中的种种行为细节，再结合《刑法》第224条的规定，通过行为人的客观行为，去定性行为人是否具有非法占有的主观目的，就能得出正确的答案。

本案中王某强夫妇将房屋两次出卖，获得两次价款，在第二次出卖并把房屋交付邵某华后，王某强夫妇对苏某强已经没有了履约能力，在这种情况下王某强夫妇不仅不退还12万元房款，却还向苏某强出具一份承诺书，答应在2010年5月30日前搬出该房屋。由此可以推断，王某强夫妇对12万房款具有非法占有的目的，案发后王某强夫妇拒不退还12万房款的事实，更加证实了这一点。

三、王某强夫妇构成合同诈骗罪

王某强夫妇“一房二卖”的行为不是民事纠纷，而是合同欺诈，构成合同诈骗罪。以下笔者从主客观两个方面进行分析。

从客观方面来看，王某强夫妇的行为方式符合合同诈骗罪的客观要件。王某强夫妇在签订、履行合同过程中，多次虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，且数额较大。在与邵某华的交易中，王某强夫妇隐瞒房子已卖的事实，谎称房屋拆迁安置协议原件丢失，通过复印件与邵某华进行交易，取得房价款16万元；2010年5月中旬，隐瞒房屋再次出卖且已交付邵某华的事实，仍向苏某强承诺5月底交房，是在无履约能力的情况下以隐瞒真相为行为方式的合同诈骗行为。

从主观方面来看，王某强夫妇的“一房二卖”行为，不是为了在两次房屋买卖交易的比较中获取更高价格，而是为了非法占有苏某强的12万元房款。王某强夫妇在第二次卖房取得邵某华16万元房款后，并没有将苏某强的房款退还，在对苏某强已经没有了履约能力的情况下，却还向苏某强签订了一份承诺书，答应在2010年5月30日前搬出该房屋，继续以协议的方式欺骗苏某强，以期非法占有苏某强的12万元房款，明显具有非法占有的目的。

综上所述，王某强夫妇的“一房二卖”行为，在主观上有非法占有他人财产的故意，在客观上利用买卖房产的合同，以隐瞒真相的手段和签订合同的方式进行诈骗，犯罪所得数额较大，符合刑法合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。法院的判决对解决同类合同诈骗问题具有借鉴意义。

涉及法条

《刑法》第224条

案例065 暴力“借款”并致人轻伤的行为如何定罪处罚

——李某生抢劫案

案情介绍

李某生于2007年6月19日9时许，在北京市东城区东直门内大街，以帮助指导店面装修为名，将被害人孙某然带至河北省燕郊冀东油田招待所1029房间，要求向孙某然借款人民币100万元。遭孙某然拒绝后，李某生遂持刀相威胁，并致孙某然手、肩部等多处受伤（事后经法医经鉴定为轻伤）。孙某然被迫打电话向亲友借款，但均未借到。后孙某然起草并签署了内容为“本人借给李某生人民币100万元，在2007年6月23日之前全部到位、当日先付15万元”的借款合同，并起草了“合作协议”，孙某然、李某生双方在“协议”上签字，主要内容为“本人孙某然借给李某生人民币100万元，李某生愿付20%的利息，共计120万元，在2009年12月31日前分3批还清；李某生将自己的房产作为抵押，且李某生无报酬代理孙某然与北京工美公司的纠纷”。后二人回到北京。李某生因害怕被警方发现而逃跑，次日被抓获归案。

北京市东城区人民检察院以李某生犯强迫交易罪，向东城区人民法院提起公诉。东城区人民法院经审理，一审宣判：李某生犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。李某生上诉，二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。[36]

分歧意见

对于本案被告人的行为如何定性主要有两种不同的意见：第一种意见认为，被告人李某生采用暴力手段强迫他人书写承诺借款给他的“借条”，并要强行无报酬代理孙某然与北京工美公司的纠纷，是违背被害人的意愿，强迫他人交易的行为，且情节严重，其行为构成强迫交易罪。第二种意见认为，李某生客观上实施的不是交易行为，主观上也不具有交易目的，而是以借款之名，行抢劫之实，其行为构成抢劫罪。

思考问题

1.使用暴力强行向他人当场“借款”，并致人轻伤的行为如何定罪处罚？

2.强迫交易罪与抢劫区分的关键何在？

案例分析

一、强迫交易罪的构成要件

强迫交易罪是指以暴力、威胁等手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。其构成特征如下：本罪侵犯的客体是复杂客体，包括公平交易的市场经济秩序和交易对方的合法权益。本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫为手段，强买强卖商品；强迫他人参与或者退出投标、拍卖；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券以及其他资产；强迫他人提供或者接受服务；强迫他人参与或者退出特定的经营活动等情节严重的行为。关于情节严重的标准，最高人民检察院、公安部2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定，主要包括以下情形：造成被害人轻微伤及其他严重后果的；强迫交易数额1万元以上，或者违法所得数额2000元以上的；造成直接经济损失2000元以上的；强迫他人购买伪劣商品数额5000元以上，或者违法所得数额1000元以上的；强迫交易3次以上或者强迫3人以上交易的；其他情节严重的情形。本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人，均能构成本罪。根据《刑法》第231条之规定，单位亦能构成本罪。本罪在主观方面表现为故意，且多为直接故意。一般具有谋取非法经济利益的目的。

二、强迫交易罪与抢劫罪区分的关键

首先，强迫交易罪属于破坏市场经济秩序的犯罪。行为人往往通过非公平交易的手段来牟取经济利益，因而行为多发生在交易的过程中，如果行为不是发生于商业经营活动中，就会缺少构成强迫交易罪的前提条件。因此，只有在经营或者交易活动中才可能发生强迫交易罪。而抢劫罪可以发生在非商品交易的过程中。其次，行为人在交易的过程中给付对价的不公平性应有程度限制。行为人强迫对方进行交易，往往以不公平的对价买卖商品、提供或者接受服务，但这种交易对价的不公平程度，不能与正常市场情况反差过于悬殊。否则，行为人如果采用暴力、胁迫手段，以交易为名行侵犯他人财产之实的，则应认定为抢劫罪。

三、使用暴力强行向他人当场“借款”的行为构成抢劫犯罪

本案中李某生使用暴力，强行借款的行为，不是发生在交易过程中，既没有强买强卖商品，也没有强迫他人参与或者退出投标、拍卖等行为，不符合强迫交易罪的客观要件。由于不是发生在交易过程中，缺少构成强迫交易罪的前提条件。“合作协议”中“李某生无报酬代理孙某然与北京工美公司的纠纷”的条款，只不过是李某生逃避法律制裁的手段，并不是真正地要提供服务。因而，李某生的行为不符合强迫交易罪的客观要件。

在主观上李某生有非法占有他人财物的目的。李某生与被害人仅仅认识，在此情况下，被害人不可能出借100万元巨款给被告人。正是清楚这一点，李某生才经过精心预谋将被害人骗出，并使用暴力强行向其当场“借款”，在借款不到的情况下，李某生不仅伤害孙某然至轻伤，而且还逼迫孙某然写下愿意出借的协议，非法占有欲望非常强烈。再者，李某生并没有还款能力。其在作案前已有70余万元的负债，“合作协议”中所写的用于抵押的房产并不存在，关于这一点李某生父亲也给予了证实。被告人客观上并没有还款能力，主观上也没有还款意愿，其行为是以“借钱”为名而行劫财之实。

综上所述，从主客观两方面来看，李某生的行为完全符合抢劫罪的构成要件，应当认定为抢劫罪。

涉及法条

《刑法》第226条、第263条

注释：

[1]钱东君、褚玉兰、李晓杰：《生产、销售有毒、有害食品罪中明知的认定》，载《人民司法》2012年第4期。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第653页。

[3]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年版，第312页。

[4]陈国庆、韩耀元、吴娇滨：《〈关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知〉理解与适用》，载《人民检察》2012年第10期。

[5]潘崇义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第153页。

[6]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第127页。

[7]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第128页。

[8]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第147页。

[9]案例选自北大法意网，最后访问时间：2016年8月1日。

[10]案例选自法律知识库网，最后访问时间：2016年7月8日。

[11]案例选自北大法意网，最后访问时间：2016年8月3日。

[12]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览·2004年刑事审判案例卷》，中国人民大学出版社2013年版，第143页。

[13]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第130—131页。

[14]吴卫军主编：《刑事案例诉辩审评·破坏金融管理秩序罪》，中国检察出版社2014年版，第223—226页。

[15]吴卫军主编：《刑事案例诉辩审评·破坏金融管理秩序罪》，中国检察出版社2014年版，228页。

[16]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第179—180页。

[17]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第179—180页。

[18]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第163—166页。

[19]马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第254—255页。

[20]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第163—166页。

[21]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第233—234页。

[22]张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版。

[23]肖太福、曾明生著：《税收犯罪的司法实践与理论探索：税收刑法学的多维视角研究》，中国检察出版社2013年版，第131页。

[24]最高人民法院刑事审判庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第277—281页。

[25]最高人民法院刑事审判庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第282页。

[26]最高人民法院刑事审判庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第282页。

[27]周洪波主编：《刑事案例诉辩审评·危害税收征管罪》，中国检察出版社2014年版，第313页。

[28]刘方编：《侵犯知识产权犯罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第190—191页。

[29]参见赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第234页。

[30]柏浪涛著：《侵犯知识产权罪研究》，知识产权出版社2011年版，第72页。

[31]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览·2011年刑事审判案例卷》，中国人民大学出版社2013年版，第154页。

[32]刘方编：《侵犯知识产权犯罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第370—371页。

[33]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2014年版，第434页。

[34]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览·2011年刑事审判案例卷》，中国人民大学出版社2013年版，第182页。

[35]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览·2011年刑事审判案例卷》，中国人民大学出版社2013年版，第191页。

[36]最高人民法院刑事审判一至五庭主编：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第447页。