书城法律律师职业行为规则概论
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第21章 利益冲突(2)

与该问题实质相同的另一个问题是同一律师事务所的律师是否可以为同一案件的双方当事人担任代理人的问题。同一律师事务所的律师为同一案件双方当事人担任代理人,主要涉及两个问题。首先,律师事务所在形式上是一个代理人。在与当事人签定委托协议时,均由同一律师事务所作为协议的一方主体。因此,如果同一律师事务所的不同律师为同一案件双方当事人担任代理人,则在形式上是双方当事人委托了同一个代理人,从而使得律师事务所对委托人忠诚的职责受到了挑战。其次,在律师事务所内部存在重大案件讨论制度,即对于重大、复杂的案件要由律师事务所的律师进行集体讨论。这种发挥律师事务所集体智慧的制度被认为是律师优越于其他非律师代理人员的基本因素之一。但是在集体讨论中不可避免要存在信息的交流,在这种情况下,双方委托人披露给各自律师的信息的秘密性会遭到破坏,一方当事人的信息可能会被另一方获悉而用来损害另一方。对此《律师协会规范》并没有明确规定。司法部在《关于一个律师可否为同一案件两个以上被告人辩护等问题的批复》(司发函[1991]052号)中曾规定:“关于同一律师事务所的两个律师可否分别担任同一经济、民事案件或非诉讼事件双方当事人的代理人和同一律师事务所可否为自诉案件中的自诉人、被告人分别指派律师担任代理人参加诉讼问题。我们亦基本同意你厅意见。鉴于我国大多数县目前一般只设有一个律师事务所的实际情况,我们认为在地处偏远、交通不便,且只设一个律师事务所的县,在当事人分别聘请不同律师事务所的律师确有困难的情况下,如当事人一方已请律师作为代理人,而另一方亦请同一律师事务所的律师作为代理人时,该律师事务所应向当事人说明已指派律师为对方当事人担任代理人的情况,如当事人继续坚持要求,该律师事务所可以接受其委托,为其指派另一律师作代理人。在交通方便、且设有两个以上律师事务所的县和大、中城市中,双方当事人分别聘请不同律师事务所的律师并无困难,且不会增加负担的情况下,如双方当事人欲同时聘请同一律师事务所两个律师作代理人时,该律师事务所则应建议另一方当事人聘请其他律师事务所律师作代理人。”上述规定的基本精神仍然是可以适用的。但是需要指出的是,双方当事人均同意聘请同一律师事务所律师作为代理人的情况下,律师事务所应当采取必要的信息保密措施,避免双方秘密信息的内部沟通。如不应当再适用案件讨论制度。这实际上是当事人放弃了自己应得的一部分优势。因此,为了避免因此发生争议,律师事务所应当同双方当事人分别制作书面文件,确认该事态的基本情况及委托人对该事态的明确认知和同意。

(二)律师不得从对方当事人处接受利益或向其要求或约定

利益;律师在未征得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外涉及委托人——委托人利益冲突的另外一个规定是《律师协会规范》第30条和第33条的规定。该规范第30条规定:“律师不得从对方当事人处接受利益或向其要求或约定利益。”第33条规定,“律师在未征得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外。”这两个规定的理论基础是律师对委托人的忠诚职责。律师从对方当事人处接受利益或向其要求或约定利益,或者律师在未征得委托人同意的情况下,接受对方当事人办理其他法律事务的委托,将可能冲淡律师对委托人的忠诚,甚至出卖其委托人的利益,因此有必要进行限制。根据上述规定,在办结委托事项后,该律师可以接受对方当事人办理其他法律事务的委托。该规范认为律师对委托人的忠诚职责在该事务办结后终止,不具有延续性。

二、律师——委托人利益冲突

律师和委托人之间的冲突是律师执业活动中最常见的类型。

每个人在现实生活中都要扮演多种角色。律师也一样,有其自身的利益。从这个角度讲,律师并不是委托人的十全十美的利益维护者。他们自己的利益有时使得他们在代理委托人的利益时处于非常困难的境地。事实上可以说律师——委托人关系的建立就是利益冲突的起点,每一个代理活动都开始于律师和委托人之间的冲突。例如,律师的经济利益促使律师在收费问题上存在追求最大化的倾向,而委托人的经济利益则促使委托人在付费问题上存在追求最小化的倾向。在这种情况下,对于律师——委托人之间的利益进行调整的必要性是显而易见的。

从我国的规定来看,目前调整律师——委托人利益冲突的规定主要有两个,以下分别探讨。

(一)律师不得利用提供法律服务的便利谋取当事人争议的权益

《律师协会规范》第23条规定:“律师不得利用提供法律服务的便利谋取当事人争议的权益。”《律师法》第35条第(二)项也对此进行了规定。这是上述规则的两个规范渊源。该规则的本源本是普通法上的助讼问题。助讼,包括诉讼一方予以帮助(maintenancC)、助讼图利(champerty)和教唆诉讼(barratry)等行为是律师执业活动中的一个重要问题。这些都是普通法上的犯罪,历史非常古老。Maintenance和Champerty在1967年之前还被英国规定为犯罪。丹宁大法官为Maintenance所下的定义是“通过为一方当事人无正当理由的起诉或者辩护提供帮助来不当挑起诉讼和纠纷”的行为。最常见的助讼行为就是提供经济上的资助。Champerty是Maintenance的一种特殊形式,在这种活动中,由于受到帮助的人承诺与帮助者分享任何赔偿,使得帮助他人诉讼的人成了一种有利益的投资者。Barratry是司法上的一种鼓噪行为,即鼓动他人进行争吵或者诉讼的行为。由于这些行为会鼓励不必要、无价值的诉讼,提出夸张的损失要求、导致隐匿证据、贿赂证人等不法行为,因而被认为会导致司法腐败。同样,对贫困诉讼者提供的帮助如免费法律服务和附条件收费也被认为存在这样的不良影响。普通法对助讼行为的严格限制,反映了当时人们对中世纪司法程序的不信任。古代的司法程序和刑法对于伪证、司法官员的腐败、妨害司法行为缺乏有效的措施。但是现代的刑法、程序法和证据法对于上述问题制定了充分有效的措施。

因此,古代这种不鼓励为诉讼者提供任何帮助的观点不再流行。

人们认识到不鼓励这种助讼行为并不必然会产生公正的结果。从一定程度上看,禁止助讼行为还可能阻碍善意的当事人诉诸法院,从而使得其法律权益得不到保障。

从上述历史发展来看,禁止律师助讼图利规则本身来讲关注的焦点主要是这种行为对公正司法的影响,强调的是律师与法院之间的关系。但是从我国的规定来看,上述规则主要反映的是律师在律师——委托人关系中应当遵行的规则。①(例如《律师协会规范》就是在第五章《律师与委托人、对方当事人关系的纪律》中规定这一问题的。)换言之,“根据法律规定,律师享有广泛的权利,能够了解案件的有关隋况。特别是基于律师和委托人之间的信任关系,律师能够知悉很多涉及委托人利益的不为他人所知的信息。这一方面有利于律师维护委托人的合法权益,另一方面也存在需要制止律师利用职务之便牟取当事人争议的权益的问题。”②(肖胜喜主编:《律师执业概论》,法律出版社1998年版,第158页。)因此,我国的上述规定应当说主要是律师职业秘密规则的进一步延伸。

如前所述,禁止助讼图利规则作为一个传统规则,其存在的理论基础和法制环境已经发生了重大变化。从有关国家来看,特定的图利行为在法律的框架内是允许的。最为典型的就是附条件收费问题。美国是实行附条件收费制度的典型国家。按照协议,律师的报酬是当事人将来可能取得的损害赔偿费用的一部分。当然律师只有在当事人有取得有利结果可能陛的时候才会接受这种协议。在美国,附条件收费广泛适用于人身伤害、医疗事故、产品责任和环境污染等案件。该制度的优点是能够为那些无力预付律师费或者支付固定律师费的当事人提供上法院的机会。对于这些当事人来说,尚未取得的损害赔偿是他们惟一的财产。在这种意义上说,附条件收费制度发挥着替代诉讼费用援助制度的作用。

与美国形成鲜明对比的是,英格兰、加拿大部分地区以及世界其他大部分地区禁止律师收取附条件律师费。美国的许多州也曾存在这一禁止性规则。法院认为收取附条件律师费也是一种帮讼行为(champortouspractice,即出钱或者出力帮人诉讼,取得有利结果后分享利益),会激发不必要的诉讼,会使律师成为道德败坏盼诉讼掮客。在19世纪末期,一些州还对附条件收费完全禁止,但是人们逐渐认识到,与附条件收费相关联的一些不良现象是可以通过其他途径来加以解决的。随后,附条件收费逐渐被人们所接受。1908年美国律师协会在《道德信条》中开始允许律师附条件收费。1965年,缅因州最后一个取消了其禁止律师附条件收费的立法。

附条件收费的支持者的观点完全是从功利主义角度出发的。

支持者认为,(1)缺少其他资源的人应当有权利用目前这种可能获得的经济利益来雇佣律师。(2)由于附条件收费使得律师和委托人荣辱与共,一损俱损,一荣俱荣,因此可以使律师紧密团结在委托人周围。换言之,由于在经济上存在与委托人分享成功的可能性,律师存在以其法律服务先行投入的动因。

对附条件收费的批评者不再像以前那样认为这是一种帮讼图利的行为,这种行为在过去很容易被解释为律师在利用法律服务谋取当事人争议的权益。他们反对附条件收费的主要理由是:

第一,由于委托人缺乏进行诉讼的经济能力,并且缺乏对诉讼风险的理解能力。律师可以利用其对风险和费用的专业评估能力欺瞒委托人。附条件收费是否比按小时收费更有利于律师,取决于四个因素:(1)所确定的条件发生的可能性;(2)什么时候该条件最可能发生;(3)所取得的赔偿的数额;(4)所确定的百分比。

前三个因素需要进行预测,该预测结果又会影响第四个因素。律师通常较委托人更擅长于这种预测,这样在确定第四个因素时委托人会处于不利地位;第二,由于调解等解决纠纷手段的运用,很多案件并不需要最终由诉讼途径来解决,这样律师在执业活动中就不存在发生损失的实际风险;第三,这种做法在律师和委托人之间存在着利益冲突。假设原告律师所取得的和解要价为10万美元;如果他将案件诉诸法院,那么原告取得15万美元的可能性是90%,但是以这种方法解决纠纷将花费律师价值2.5万美元的时间;双方当事人都讨厌诉讼;胜诉酬金比例是30%。如果原告同意和解,那么他将得到7万美元,律师也得到3万美元。如果将案件诉诸法院,那么原告的预期净收益将增加到94500美元,即90%x15000-45000=94500,但是律师的预期净收益将降低到15500美元,即45000x0.9-25000=15500。因此,这种情况下将在原告和律师双方之间产生重大利益冲突。这样,在某个时间点上,律师就会有调解解决纠纷的经济动机,从而最大化他的收益,而对于委托人而言,其利益并不能最大化。