书城法律律师职业行为规则概论
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第22章 利益冲突(3)

总之,附条件收费使得律师和委托人之间既团结又斗争。美国许多法官、律师曾对附条件收费问题进行了热烈地探讨。绝大多数人认为,虽然附条件收费存在很多问题,但是解决这些问题的途径并不是废除附条件收费,除非有适当的制度来代替它。换言之,附条件收费存在的问题仅仅是症状,附条件收费并不是产生众多问题的原因,穷人不能像富人那样平等地获得诉诸法院的机会才是真正的原因。由于附条件收费从没有被律师业充满热情地接受过,并且许多人担心律师会对委托人存在种种欺诈行为,因此法院对于什么情况下可以附条件收费施加了很多限制。这种限制主要有两点。

(1)刑事案件。美国法院曾做出判决,认为在刑事案件中禁止附条件收费是因为存在使司法发生腐败的风险,但是该判决并没有说明为什么辩护律师在刑事案件中比在民事案件中更容易产生腐败的效果。《职业责任示范守则》的观点是,附条件收费之所以不能接受,是因为刑事案件中的法律服务没有藉以付费的财产。但是这一观点没有什么意义,被告人因为无罪开释或者被判处非监禁刑罚可以继续或者重新开始具有收益的工作。这样的结果具有重要的经济价值,能够产生如果被告人被监禁则不会存在的支付能力。美国有的学者认为在刑事案件中禁止附条件收费似乎是历史的遗留物。在早期的一段时间内几乎所有的附条件收费都受到怀疑。这一禁止在刑事案件中附条件收费的规则之所以能够保留下来,经济因素可能发挥了重要作用。美国学者摩根认为这种禁止是一种反竞争的做法。辩护律师的辩护费都是事先收取的,如果允许附条件收费,这一有利于律师的现行做法将受到威胁。

(2)家庭关系案件。美国律师协会1969年《职业责任示范守则》EC2-20规定:“在家庭关系案件中附条件收费的做法很少是合理的。”但是该守则并没有把这种思想上升到惩戒的高度。相反,美国律师协会1983年《职业行为示范规则》则对此进行了明确的禁止。该规则没有解释进行这种禁止的目的,但是其后的原因是很容易理解的,因为公共政策并不鼓励离婚。律师的收费协议不得使律师处于这样的地位,即鼓励律师阻止委托人可能进行的和解。附条件收费将使律师处于一种矛盾境地,如果他鼓励和解,他将失去可得的律师费。但是在离婚后的财产争议中,包括改变原先的离婚协议条件,律师可以进行附条件收费。

(二)律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者

因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任《律师法》第49条规定:“律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。”这是我国律师责任赔偿制度的重要组成部分。在律师和律师事务所因违法执业或者过错给当事人造成损失的情况下,律师和委托人之间的关系已经是双重关系。即,一方面二者基于委托协议存在律师委托人关系,另一方面,二者又因为律师的不当执业所形成的赔偿责任而存在当事人—一当事人关系。在这两种关系并存的情况下,存在产生利益冲突的风险。这是因为,首先,律师本身作为具有法律知识的人员,在法律知识上占据优势;其次,委托人在已经处于法律困境的情况下,进一步陷入困境,加剧了其弱势地位。因此,二者处于实际地位不均衡状态。在这种情况下,有必要对律师的行为进行必要的约束。对此许多国家进行了明确规定,如美国律师协会1983年《职业行为示范规则》第1.8条[利益冲突:禁止的交易]第(h)款规定:“律师不得同委托人达成事先限制律师对委托人的渎职责任的协议,除非为法律所允许且委托人在达成该协议时得到了独立的代理。律师不得同没有律师代理的委托人或前委托人就因上述渎职而产生的赔偿请求达成解决协议,除非首先以书面形式告知该人就此获得独立的代理是适当的。”需要指出的是,我国法律对于律师违反《律师法》第49条的规定而与委托人达成的免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任的协议的法律效力问题没有做出全面规定。根据《律师法》第49条的规定,上述违法达成的协议本身不具有解决该纠纷的法律效力,但是该协议本身仍然具有证据效力。换言之,律师违反上述规定达成的协议可以被委托人用来作为证明律师发生了不当执业行为的证据。

(第三节连续性利益冲突)

连续性利益冲突也是利益冲突的主要模式之一。从实践情况来看,上述规则有多种表现形式。如在一审活动中,在与前委托人解除委托关系后,在同一审级中担任对方当事人的代理人;在一审中担任原告的代理人,在与前委托人解除委托关系后在二审活动中担任被告的代理人;等等。如前所述,连续性利益冲突的关注点是律师和委托人所交流的信息。

《律师协会规范》第31条规定:“律师不得在与委托人依法解除委托关系后,在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。”这是我国关于连续性利益冲突的主要规定。这一规定的理论根据主要有两点。首先,这一规定有利于保守委托人的秘密。

保密是律师首要的和基本的职责,如果没有保密义务,律师就不可能获得当事人对有关信息的倾情披露。如果律师在与委托人依法解除委托关系后,在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人,则前当事人告知律师的有关信息会被律师用来反对该前当事人,损害该前当事人的合法权益。退一步而言,即使律师实际上试图维护前当事人信息的秘密性,也是不可行的,因为后一当事人的利益将可能得不到彻底的维护。在这种情况下律师采取适当法律行动的热忱将受到自身动力的限制,使得后一当事人得到的只能是一种有限度的代理。其次,该规定有利于保护委托人解雇律师的权利。委托人解雇律师的权利是一项重要的权利。

如果没有这项权利,将使得律师——委托人关系受到重大影响。

这是因为在委托人与律师建立委托关系以后,如果这种关系的继续存在因各种原因处于微妙状态,在缺乏上述规定的情况下,委托人也不敢随时解雇律师,而只能在律师—委托人关系基础已经遭到破坏的情况下继续维持该关系,从而使得委托人获得满意的、有效的法律帮助的权利遭到了破坏。

从实践情况来看,我国上述规则在具体运用中存在若干问题,需要引起高度重视。这些问题主要有:

(一)如何理解“同一案件”的含义

《北京律师》1997年第5期刊载了北京律师协会的一则通报,实际上涉及了这一问题。现将该通报全文引述如下:

“原北京市某某律师事务所律师某某,在代理北京市YQ实业总公司(以下简称YQ公司)与北京市海淀区so电子产品公司(以下简称so公司)房屋纠纷一案中,于1992年作为YQ公司代理人以so公司将承租YQ公司的房屋擅自拆改转租’为由起诉so公司,该案于1992年11月30日审结。1995年YQ以‘SQ公司拖欠房屋租金’为由再诉so公司,某某律师作为so公司代理人应诉。

经专业委员会讨论认为:两案基于同一法律关系,即基于同一租赁协议;同一标的物即同一建筑物;而且前后两个案件的当事人相同,律师虽然是在前案结案后又接后案,但在前一案件中掌握的材料和证据可能运用在后一案件中为另一当事人服务(着重号为作者所加),损害对方当事人的利益。北京市律师协会同意专业委员会的讨论意见,经研究决定;给予某某律师通报批评的处分。”《律师协会规范》第31条规定:“律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。”从理论上看,上述规定在适用该规定时存在一定的难题。

上述通报实际涉及的是非同一案件但实质上有联系或者说有重大联系的案件中律师与前委托人的关系问题,说明我国在律师的职业行为规则的制定上仍然缺乏细致性,难以全面覆盖实践中存在的各种问题。因此,上述规定需要进一步完善。

(二)上述规则的适用是不是一定要以解除委托关系为前提?以下也是实际生活中发生的案例《法制日报》2001年8月29日报道:1999年12月29日,陈某某的9岁男孩因患阑尾炎在郑州儿童医院就医时死亡,从此医患双方发生纠纷。2000年元月2日,正当陈某某一家沉浸在巨大悲痛中时,北京HW律师事务所律师邓某某的经纪人毛某来到陈家,向他们推荐“医疗案件第一诉讼高手”邓某某。陈某某信以为真,当日将有关材料65页让其转交,并在3日后将剩余的300页材料用特快专递寄给毛某。2000年2月8日傍晚,陈某某接到律师邓某某的电话,称其趁春节探亲回开封老家之机,到郑州见他。当晚7时许,陈某某同邓在宾馆见面商谈案情,邓提出打官司要走关系,至少需要15万元,当陈说实在没钱,只有5万时,邓当即翻脸。携带所有案件材料离去。之后,陈某某多次向其索要材料均无果。令陈某某意外的是,2000年11月10日,在陈某某诉医院的索赔案开庭时,坐在被告代理律师席上的竟是拿有他全部证据材料的律师邓某某。陈某某认为,邓某某先与原告联系,索取证据材料,然后将原告的证据材料私自给对方当事人使用,严重违反了律师的职业道德;其在没有接受原告委托之后又拒不归还当事人的证据材料,实属侵权违法行为。8月23日,某某区人民法院已立案受理此案。

就该案件而言,能不能适用上述连续性利益冲突规则?委托关系的解除是以委托关系的建立为前提条件的。但是本案中律师与陈某某之间并没有建立委托关系。这就给该规则的适用带来了难题。该连续性利益冲突规则主要关注的是委托人的秘密信息问题,并不以建立委托关系抑或解除委托关系为前提。只要律师和当事人之间已经存在实质性的信息交流,该律师就不应当再行接受对方当事人的委托。我国台湾地区律师法第25条规定,对于曾受委托人之相对人之委托,或曾与商议而予以赞助者,不得执行其职务。这一规定相对而言更加完善。

以上规则是连续性利益冲突的最基本规则。从该规则可以进一步推演出其他一些规则。这些在我国目前的规则中尚属阙如。

美国律师协会《职业行为示范规则》第1.9条[利益冲突:前委托人(a)款和(b)款对此有非常全面的规定,现摘录如下:

“(a)如果律师以前在某事务中代理过某委托人,在同一事务或实质上有联系的事务中他人的利益与该前委托人的利益存在重大冲突,则此后该律师不得在该同一或实质上有联系的事务中代理该他人,除非在磋商后该前委托人表示同意。

(b)在下列情况下,如果律师以前所在的律师事务所曾代理过某委托人,则该律师不得在明知的情况下,在同一事务或实质上有联系的事务中代理他人,除非该前委托人表示同意:

(1)该前委托人的利益与该他人的利益存在重大冲突;并且(2)律师获知了关于该他人的、受规则1.6和1.9(c)保护,并且对于上述事务很重要的信息。”我们看到,(b)款对于转换律师事务所的律师所涉及到的连续性利益冲突问题进行了调整。从该规定看,该规则对于律师对于委托人秘密信息的了解程度是基于职责而不是基于与律师事务所的隶属关系进行分析的。换言之,该规则注意到在现代律师事务所的管理模式中合伙律师与领薪律师、负有管理职责的律师和下级律师在知悉律师事务所委托人秘密问题上的差别,从而采取了以“获知了关于他人的……对于上述事务很重要的信息”为标准的事实分析方法。这种规定既考虑到了保守委托人秘密信息的需要,也考虑到了律师在律师事务所之间进行必要流动的权利。

“我们应当认识到,当今许多律师在律师事务所执业,许多律师的执业在某种程度上限定于某个或几个领域,并且许多律师在其职业生涯中数次在律师事务所之间流动。如果这种推断性律师回避的概念被不加限制地适用,则其结果就会大大减少律师从一种执业环境向另一种执业环境流动的机会,大大减少委托人选择律师的机会。”因此,美国律师协会制定的上述规则是一种必要的妥协。