③应该建立一个独立的政府采购争议审议机构,或者应当规定由法院或与采购结果无关且独立的审议机构进行审理。只有独立的审议机构来处理有关政府采购的争议,才能使政府采购法得到充分的实施,从而理顺法律关系并保证公正、合理地处理质疑问题。比如世界贸易组织《政府采购协议》中规定:审理质疑案件,既可以由法院审理,也可以由对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,但要求其机构成员在任职期间应不受外部影响,且该机构应接受司法审查;日本政府设立独立运作的审查局对政府采购活动中的申诉进行审议等等。
④由于政府采购行为性质的特殊性,使政府采购合同既有一般合同的特点,但又与一般合同不尽相同。单纯地选择行政救济程序或民事救济程序都不足以充分保护供应商的权益,因此无论政府采购合同的性质如何,对供应商的救济都应该是兼具行政救济和民事救济两种形式。法律中所规定的政府采购救济程序应当允许供应商选择合意的救济程序,这是美国等大多数国家的普遍做法。比如,美国政府采购中无论是合同授予争议还是合同履行争议,都可以依照行政争议程序和司法诉讼程序加以救济。
欧洲经济共同体政府采购救济制度则规定:因采购人违反采购指令而受到损害的当事人有机会通过审查程序寻求救济,审查程序是司法救济或行政救济由各缔约方自行决定。
(第四节 我国政府采购救济机制存在的问题
政府采购救济机制是供应商因政府采购事宜同采购人发生争议而寻求合理解决的制度安排,是政府采购制度中必不可少的一项内容。在政府采购某些制度出现“失灵”的情况下,有效而完善的救济机制可以保障政府采购制度的正常运行。由于政府采购行为实际上是公法权利以私法关系的形式得以体现的一种形态,因此在政府采购过程中,采购实体占据了主导地位,其市场主体的角色容易与行政主体的角色混淆,从而使供应商在政府采购过程中处于弱势地位。基于这种情况,政府采购救济机制成为保障供应商权益的强有力后盾,也成为维护政府采购制度健康运行的重要机制。虽然《政府采购法》和《政府采购供应商投诉处理办法》设置了五大途径,即询问、质疑,投诉、行政复议和行政诉讼,来保障处于弱势地位的供应商,但是,立法中对当事人合法权益受侵害或有异议时的具体救济途径规定较少,甚至没有规定,即使有规定,一般也较为简单,而且救济途径大多仅限于行政程序,这样的救济机制难以真正达到保护利益受损供应商的救济目的。总结起来,我国政府救济机制的缺陷主要有以下几方面:
一、质疑、投诉、行政复议或行政诉讼的程序设计问题
《政府采购法》第五十八条明确规定:“投诉人对政府监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”这就意味着在我国,供应商提出质疑是投诉的前置程序,投诉程序又是行政复议或行政诉讼的前置程序,这就使得供应商对质疑不满意,还应当进行投诉,才能以投诉人身份提起行政复议或行政诉讼。这样的程序设计是不科学的:首先,根据法律规定,受理供应商质疑的主体就是采购人自身,其独立性、公正性本身就是应该受到怀疑的,采购人既当“裁判”又当“运动员”,面对供应商的质疑很难作出令供应商信服的答复。其次,获得救济所需经过的环节过多,供应商从提出质疑起,如果要想行使司法救济手段,依法律规定的时间,至少要经过52个工作日才有可能提起行政诉讼,这对于处于弱势地位的供应商、对于市场经济中的一个独立的经济体来说是不符合效率原则和经济原则的,会使救济机制作用的发挥大打折扣。最后,只有经过投诉才能提出行政诉讼,不利于法律规则的救济权利的实现。权利救济重于权利的宣告,权利的实现重于权利的设定,这是行政法的一般理念,从行政诉讼的角度来看,当事人权利的实现主要通过诉讼请求和法院对诉讼请求的裁判来实现,那么,对投诉不服提出行政诉讼,既难以提出有利于维护权益受损当事人利益的诉讼请求,同时,法院也会在判决中面临尴尬局面。
二、投诉主体范围的问题
行政诉讼作为行政救济的重要方式,旨在通过程序保障公民权利,只有投诉人方可提出诉讼,不利于平等保障当事人的合法权益。关于投诉主体范围,《政府采购法》第五十二条规定:“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”可见,只有在政府采购规定中存在既定的损害事实的采购人,才能成为投诉主体。但事实上,由于采购过程的复杂性和采购技术的专业性,以及采购实体的自由裁量权的广泛存在,未中标的供应商权益受损的可能性更大,由于这种损害是一个预期利益的损害,因此很难提供有效的证据来证明损害事实的存在。这样,就不可避免地将这些未中标而又利益受损的供应商排除在政府采购原告行政诉讼资格之外,其合法权益难以得到保障。
更为重要的是,因投诉而提起的行政诉讼实际上是对政府采购监督机关的作为与不作为的司法审查。这就意味着政府采购实体在政府采购过程中的不作为行为没有纳入行政诉讼范围。在政府采购活动中,最主要的主体恰恰就是政府采购实体,政府采购实体不作为行为也是客观存在的。而且,在具体的行政法制实践中,行政不作为给权益受损当事人带来的损害更大,因此,将政府采购实体的不作为行为仅仅纳入到政府采购监督管理部门的监督范畴,同时将其排斥在行政诉讼范围之外,这难以切实保障当事人的合法权益。
三、投诉客体范围的问题
建立政府采购供应商救济制度的理念在于:对供应商提供救济以及实现社会公益。当然,在大多数情况下,二者是一致的,只有在少数情况下才会发生冲突,因此政府采购供应商救济制度中应规定例外情况。从我国《政府采购法》所规定的适用救济的情况来看,主要局限于采购文件、采购过程以及中标、成交结果对其所造成的客观损害。对其他任何情况下的损害情况,供应商将无法获得救济。实际上,《政府采购法》中对供应商救济范围的规定采取的是直接列举的方式来对供应商可获得救济情况进行穷尽规定,这就意味着,无论将来出现何种新情况,只要不符合救济范围,供应商将无法获得相应的救济,这与救济制度的理念是不相符的。由于受到客体范围的法律限制,供应商的合法权益难以得到全面的保护。
四、受案范围明确排除政府采购合同的问题
将政府采购合同完全视为民事合同,是《政府采购法》第四十三条规定的内在理念。《政府采购法》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法”,这就意味着政府采购合同纠纷被纳入了民事诉讼范畴,排除了行政诉讼救济。因此,根据该理念,《政府采购法》(第六章在规定救济制度时,将政府采购合同的履行纠纷排除在行政救济制度体系之外。但是,政府采购合同与民事合同制度相比,无论是在合同授予、合同内容,还是在合同所能实现的功能等方面,都存在很大的差异。
首先,从合同授予来看,作为采购人的行政机关处于主导地位,享有一定的选择权,也正是因为采购实体自由选择权的广泛存在,《政府采购法》对于这种选择权在程序和选择方式上都进行了严格的规制。其次,从合同内容来看,《政府采购法》第四十五条规定:“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。”可见,政府采购合同必备条款肯定不同于一般的民事合同。再次,政府采购合同中作为合同一方的采购实体,享有根据公共利益和国家利益,单方面变更、中止、终止合同,以及监督合同履行的权力。这也显然不同于权利、义务对等的一般民事合同;最后,最为重要的是,政府采购合同所实现的功能在于其作为经济政策工具所发挥的作用。
政府采购合同有别于一般民事合同,其订立和履行都要置于公众的监督之下,在现行的行政诉讼制度构建上,缺乏对行政合同这种双方行为特征的深入认识和考虑。根据《政府采购法》第五十五条的规定,实际上只有在政府采购合同履行以前的纠纷,供应商才能进行投诉,也就是说行政机关丧失了对政府采购合同履行后的纠纷的审查权。其实,对政府采购中所具有的社会公益目标的促进功能,不仅包含于政府采购合同得到履行之前,也必然存在于政府采购合同得到履行之后,甚至可以说,在合同履行阶段的政府采购活动中所具有的公益性更应得到保障。再者,由于《政府采购法》中规定政府采购合同适用于《合同法》,这就意味着将合同履行纠纷完全等同于一般民事纠纷交给民事诉讼程序去解决。普通民事合同的救济,由于只牵涉到合同当事人之间的利益,所以当事双方可以按照意思自治原则自由处分权利,他人不得干涉。虽然在该阶段所出现的纠纷,可以认为主要是两个平等民事主体之间的财产纠纷,但是,我们应该注意到,政府采购合同中包含了社会公益,更应视为是牵涉社会重大利益的纠纷。因此,纠纷当事人不能按照自己的意志自由处分社会公益,而应继续接受行政机关以及行政诉讼的监督,以确保政府采购公益的实现,以及维护正常的政府采购秩序。
五、关于暂停采购的条件的问题
暂停采购,指的是由于供应商的利益受到损害,如果不及时暂停采购将给供应商造成不可挽回的损失时,将暂停采购的进行。暂停采购是一种对供应商利益极其重要的救济方式。《政府采购法》中对于暂停采购事宜也有相关的规定,即“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日”。从以上规定来看,并没有就暂停采购的条件以及在特定情况下暂停采购不适用作出具体的规定。需要注意的是,暂时停止采购进程是为了对供应商的利益进行充分救济,而对暂停采购进行限制是为了防止不正当地侵犯政府采购中所包含的社会公益的行为。目前我国缺乏对暂停采购条件的设定,这容易造成采购实体与供应商共谋非法攫取国家利益。
综上所述,我国目前的政府采购救济机制还存在较多的漏洞与缺陷,不利于全面保障供应商的合法权益,因此,尽快建立、健全对供应商的权利保障机制具有相当的现实必要性。