书城法律《中华人民共和国非物质文化遗产法》释义及实用指南
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第17章 法律责任(2)

行政拘留。属于人身罚,是指公安机关依法对违反行政法律的行为人,在短期内限制其人身自由的一种处罚,是治安管理处罚措施中最严厉的一种。一般适用于严重违反治安管理规范的行为人,并且只有在警告、罚款处罚的适用不足以惩戒违法者时才适用。拘留期限一般为五日至十五日。

吊销公安机关发放的许可证。吊销许可证属于行为罚,是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。吊销许可证,是指剥夺违法者从事某项活动的权利或资格的处罚形式。吊销公安机关发放的许可证的特点在于撤销相对人的凭证,终止其继续从事该凭证所允许活动的资格。

对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境的处罚。如果外国人在中国违反了治安管理的有关法律,公安机关就可以对其作出行政处罚。外国人在我国境内违法,除享有外交特权和豁免权的通过外交途径解决外,一律适用我国法律。如果违法的外国人继续居留我国境内有害于国家和人民的利益,我国公安机关可以作出附加适用限期出境或者驱逐出境的处罚。限期出境是指有关机关要求外国人在规定的期限内离开本国国境的处罚方法,驱逐出境是指强迫违法的外国人离开本国国境的处罚方法,这两种处罚方法适用的对象主要是不具有本国国籍的外国人。限期出境和驱逐出境不是独立的治安处罚措施,而是作为附加措施与其他种类的处罚方式并用。

如果破坏非物质文化遗产组成部分的实物和场所的行为,构成违反治安管理行为的,即按照治安管理处罚法的规定,给予警告、罚款、行政拘留或吊销公安机关发放的许可证的处罚。

【适用注意事项】与传统文化表现形式相关的实物和场所是非物质文化遗产的重要载体和重要组成部分,如果遭到破坏,将直接影响到非物质文化遗产的保存和保护。近些年来,有些非物质文化遗产的实物和场所受到不法破坏的现象时有发生,造成了很大的损失。因此,对这类违法行为有必要依法予以制裁。

第四十一条境外组织违反本法第十五条规定的,由文化主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的,并处十万元以上五十万元以下的罚款。

境外个人违反本法第十五条第一款规定的,由文化主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的,并处一万元以上五万元以下的罚款。

【本条主旨】本条是关于境外组织或者个人违法进行非物质文化遗产调查所应承担法律责任的规定。

【本条释义】

一、本条规定的违法行为

1.境外组织违反本法第十五条规定的。根据本法第十五条的规定,境外组织在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查,应当报经省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门批准;调查在两个以上省、自治区、直辖市行政区域进行的,应当报经******文化主管部门批准;调查结束后,应当向批准调查的文化主管部门提交调查报告和调查中取得的实物图片、资料复制件。境外组织在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查,应当与境内非物质文化遗产学术研究机构合作进行。境外组织如果未按照以上要求进行非物质文化遗产调查的,要依法承担相应的法律责任。

2.境外个人违反本法第十五条第一款规定的。根据本法第十五条第一款的规定,境外个人在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查,应当报经省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门批准;调查在两个以上省、自治区、直辖市行政区域进行的,应当报经******文化主管部门批准;调查结束后,应当向批准调查的文化主管部门提交调查报告和调查中取得的实物图片、资料复制件。境外个人如果未按照以上要求进行非物质文化遗产调查的,要依法承担相应的法律责任。

文化主管部门发现境外组织或者个人未经文化主管部门批准在中国境内进行非物质文化遗产调查的,调查在两个以上省、自治区、直辖市行政区域进行时未报经******文化主管部门批准的,调查结束后未依法提交调查报告和调查中取得的实物图片和资料复制件的,境外组织在中国境内进行非物质文化遗产调查未与境内非物质文化遗产学术研究机构合作进行的,可以依照本条规定追究其法律责任。

二、本条规定的法律责任本条规定的违法主体包括境外组织和境外个人,对不同的违法主体,要依照本条的规定追究其法律责任:1.境外组织的法律责任。境外组织是指中国国境之外的政府、非营利性机构、企业和社会团体等各类组织。境外组织违反本法第十五条规定的,由文化主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的,并处十万元以上五十万元以下的罚款。2.境外个人的法律责任。境外个人违反本法第十五条第一款规定的,由文化主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的,并处一万元以上五万元以下的罚款。

境外组织或者个人未依法进行非物质文化遗产调查,有违法所得的,应当没收违法所得,并没收其在调查中取得的实物、资料,其中,资料包括在调查中形成的文字、图片、声音、影像等,如在现场所做的文字记录,拍摄的图片、照片,所做的录音记录和录像记录,根据调查整理所做的调查日志、调查报告等,这些资料并不属于非物质文化遗产的组成部分,但它们是反映非物质文化遗产形式和内涵的客观证据。文化主管部门在没收境外组织或者个人的违法所得的同时,要一并没收其在调查中取得的实物、资料。

对违法的境外组织和境外个人,本条规定了不同幅度的罚款,对于违法情节严重的境外组织,并处十万元以上五十万元以下的罚款;对于违法情节严重的境外个人,并处一万元以上五万元以下的罚款。

【适用注意事项】责令改正并不是一种行政处罚,因为行政处罚法关于行政处罚的种类的规定中,只规定了警告,罚款,没收违法所得,没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、执照,行政拘留这六种行政处罚种类,并没有将“责令改正”也列入行政处罚的种类当中。在制定行政处罚法的过程当中,考虑到我国现行的法律、法规在有关行政处罚的规定中都有这样的表述:责令改正违法行为,或者规定责令限期消除违法行为的后果等。考虑到对任何一种违法行为,均应当予以改正,责令改正不应当是一种处罚,而是实施每一种行政处罚的一个前置条件,一个必经过程,即实施每一种行政处罚之前,都应当首先责令当事人改正违法行为,消除违法行为后果,然后才是实施行政处罚。实施行政处罚的目的决不是为罚而罚,而是为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,纠正违法行为,教育公民、法人自觉守法。为此,行政处罚法第二十三条明确规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

第四十二条违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【本条主旨】本条是关于刑事责任的规定。

【本条释义】根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任和行政责任。刑事法律责任是指刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或者单纯否定性法律评价的负担。违反刑事法律的行为,且具备犯罪的构成要件的,应当依法追究其刑事法律责任。刑事责任具有强制性和严厉性的特征。强制性是指刑事责任是一种强制犯罪人承担的法律责任,反映了国家的强制地位与犯罪人的服从和负担地位。犯罪人实施了国家禁止性的行为,从而为国家所不能容忍。国家一方面通过刑法对这种行为作出否定的评价,另一方面对犯罪人加以谴责,并令其承担一定的刑事法律后果。严厉性是指刑事责任是性质最为严重、否定性评价最为强烈、制裁后果最为严厉的法律责任。刑事责任通常跟刑罚联系在一起,而刑罚是国家最严厉的制裁方法。依照我国刑法的规定,刑罚包括主刑和附加刑两种。主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有:罚金、剥夺政治权利和没收财产。此外,对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

本法第三十八条至第四十一条规定了违反本法规定应当承担的行政责任和民事责任。刑事责任与行政责任不同,主要体现在:一是违法行为不同,追究行政责任的是违反行政法规的一般违法行为,尚不构成犯罪。追究刑事责任的是违反刑事法律的犯罪行为。二是追究责任的机关不同,追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定,追究刑事责任只能由司法机关依照刑法的规定决定。三是承担法律责任的后果不同,追究刑事责任是最严厉的制裁,可以判处死刑,比追究行政责任严厉得多。

本条对违反本法构成犯罪的刑事责任进行了统一规定,而不是一一列举所违反的刑法条文和罪名内容。违反本法的行为,只要依刑法规定构成犯罪的,即依法追究刑事责任。这样处理主要是出于立法技术的考虑,一是条文比较简捷;二是内容完整,避免因为专门规定几类犯罪行为而漏掉其他犯罪行为;三是既与刑法相衔接,又可以避免因刑法的修改而导致本法修改。这种处理模式也是当前立法中的通常做法。

违反本法的规定,构成犯罪,应当依法追究其刑事责任的行为,主要包括以下几种:

一、贪污、挪用非物质文化遗产保护、保存经费刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”依照刑法第三百八十三条的规定,如果文化主管部门和其他有关部门的工作人员贪污非物质文化遗产保护、保存经费,个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。需要注意的是,个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。“情节较轻”,一般是指贪污的数额很小,系初犯,或者在案发前退赃,有悔改表现,社会危害性不大,不需要判处刑罚的。对于情节较轻的,依照本法第三十八条的规定,依法给予处分。

刑法第三百八十四条是对挪用公款罪的规定。依照该条的规定,如果文化主管部门和其他有关部门的工作人员利用职务上的便利,挪用非物质文化遗产保护、保存经费归个人使用,进行非法活动的,或者挪用非物质文化遗产保护、保存经费数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

二、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为刑法第三百九十七条是对国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪及其处罚的规定。根据该条的规定,如果文化主管部门工作人员和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”

三、故意毁坏属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所刑法第二百七十五条是对故意毁坏公私财务罪的规定。依照该规定,故意毁坏属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。

【适用注意事项】除以上几种犯罪行为外,其他违反本法规定的行为,构成犯罪的,都应当依法追究刑事责任。