第一节封建法律制度的建立与完善
一、辽金元朝政治制度的特色
辽金元朝都是边疆少数民族入主中原建立的王朝。他们的政治制度既有对中国传统王朝制度的继承与发展，又都带有本民族制度和习俗的鲜明特色。辽金元朝的政治制度突出体现了贵族专政的特点，以世袭、世选、世代担任要职为标志的政治特权，以投下（头下）分封、赏赐土地和奴隶为标志的经济特权，支撑着贵族专政体制的运转。
辽朝政治制度的最大特色是“官分南、北，以国制治契丹，以汉制待汉人”《辽史》卷四十五《百官志一》。。北枢密院、南枢密院分别是北、南两面官的最高机构。北面官负责管理族账、部落、部族、群牧等有关北方各族的事务，以及军政事务；南面官负责处理汉、渤海族的州县事务。其次是源于草原游牧汗国的斡鲁朵（宫分）制度和捺钵制度。斡鲁朵（宫分）是集皇室私产、属民、分地、奴隶于一体的社会组织，与直属国家的部落、州县鼎足为三，拥有强大的政治势力和经济实力。辽朝皇帝并不定居京城，而是游牧转徙于草原上，捺钵就是行营所在，四季各有较为固定的处所。四时捺钵才是朝廷所在，是真正的政治中心。再就是源于草原游牧汗国的贵族私属人制度与汉族管理流动人口办法的头下军州制度。所谓“头下军州，皆诸王、外戚、大臣及诸部从征俘掠，或置生口，各团集建州县以居之。横帐诸王、国舅、公主许创立州城，自余不得建城郭。朝廷赐州县额。其节度使朝廷命之，刺史以下皆以本主部曲充焉”。《辽史》卷三十七《地理志一·头下军州》。“不能州者谓之军，不能县者谓之城，不能城者谓之堡。”《辽史》卷四十八《百官志四·南面方州官》。除从征俘掠外，皇帝赏赐人口也是头下户的重要来源，许多公主的头下军州就是以陪嫁的媵臣户建立的。头下作为贵族的封建领地，具有二重性，在政治、经济上既依附于领主，又隶属国家。
金朝政治制度的最大特色是猛安谋克组织。猛安、谋克（千户、百户）最初是女真人的战时军事编制单位，金朝建立后，以猛安谋克改组原有的部落组织，使之成为一种集军事、行政职能于一体的新型的社会组织。迁往中原后，女真猛安谋克户分种屯田，成为区别于一般州县汉族民户的屯田军户，享受种种优待。其次是近侍参政。金朝殿前司下属有近侍局，职责为掌侍从，承敕令，转进奏帖，官员有局提点、局使、副使及直长，下有奉御（原名入寝殿小底）、奉职（原名不入寝殿小底）四十余人，从局提点到奉职通称近侍。近侍的禁密侍从身份，以及贵族出身的血统，使之成为参与内朝决策、以内驭外的特权小集团。再次是从三省制到一省制。金海陵王改革官制，罢中书、门下二省，只置尚书省，而且“职有定位，员有常数”《金史》卷五十五《百官志一》。，改变了唐中期以来官、职分离，制度混乱，职掌不明，以及三省互相牵掣、事权分散的弊端，确立了尚书省的行政中枢地位。
元朝政治制度的最大特色是投下分封制度。王公贵族的投下分封包括草原兀鲁思领地封民与汉地五户丝封邑封户。投下主在领地、封邑的权力，我们在前文已简略叙及。元初人郝经说，本朝“既分本国（按：指草原地区），使诸王世享，如殷周诸侯；汉地诸道，各使侯伯（按：指汉人军阀世侯）专制本道，如唐藩镇；又使诸侯分食汉地，诸道侯伯各有所属，则又如汉之郡国焉”《郝文忠公陵川文集》卷三十二《河东罪言》。。他的比照是很有见地的。后来汉人军阀世侯专制一道的特权被褫夺，而蒙古王公贵族在领地、封邑的特权却保留了下来。其次是忽里台制度与怯薛制度。忽里台即大聚会，是部落联盟时代议事会的遗制，蒙元时期则成为宗亲勋贵参决朝政的一种特权制度。怯薛原是大汗的亲兵组织，大蒙古国初创，怯薛实际承担起国家行政机构的职能。随着省、院、台等部门的建立以及侍卫亲军的组建，怯薛就转变成一个由官僚贵族子弟组成、专事给侍内廷、候补官员的特权集团。他们参与御前奏议决策、以内驭外，对朝政有很大影响。再就是行省制的确立。元朝在全国设置了十个行省，作为地方最高一级政区，行使中央对地方的管辖权，改变了长期以来的路（府）、州、县三级行政区划，对调整中央与地方的关系、加强中央集权发挥了重要作用。参见李治安《元代政治制度研究》第一、二、三章，人民出版社，2003年；白钢主编，陈高华、史卫民著《中国政治制度通史·元代》第二、四、五章，人民出版社，1996年。
二、辽金元朝法律制度的继承与创新
契丹建国前，私有财产和贫富差别已经产生，部落首领和军事新贵为维护私产和秩序，用习惯法禁约部民的行为，已有断狱的记载。随着外来民族的掠入，以及日益繁多的诉讼，“犯罪者量轻重决之”的临时临事判决已不能适应客观形势，制订成文法的必要性日益凸显。辽太祖神册六年（921年），“乃诏大臣定治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令”。太宗时规定渤海人适用汉法。“治契丹及诸夷之法”当是辽朝制订的适用于统治北方诸部族的成文法典，“律令”则是唐朝的法律。在社会发展、民族交流的基础上，辽圣宗时期对法律作了重要调整，大体包括三方面：一是对契丹、汉人分别量刑的平衡，如契丹、汉人相殴致死同法处置，契丹人犯十恶罪也断以唐律；二是减轻契丹法中刑罚过重的部分，如旧法规定盗窃赃满十贯，首犯处死，调整后增至二十五贯；三是根据形势的发展变化，对旧法进行必要的修订和补充。兴宗重熙五年（1036年），颁布经过修订的《重熙条制》，共五百四十七条，更多地吸收了唐律的精神。道宗想进一步使番汉法律整齐划一，下诏更定《条制》，原则上凡合于唐律的保留，不合唐律的删掉。由于客观条件的不成熟以及官吏、豪强的舞弊阻挠，道宗的法制改革没有成功，重新恢复《重熙条制》。以上见《辽史》卷六十一、六十二《刑法志》上、下。参见陈述《辽代（契丹）刑法史论证》，载《辽金史论集》第二辑，书目文献出版社，1987年；白钢主编，李锡厚、白滨著《中国政治制度通史·辽金西夏》辽代部分第五章，人民出版社，1996年。
“金初，法制简易，无轻重贵贱之别，刑、赎并行。”具体而言，就是部落联盟时代的习惯法，“旧俗，轻罪笞以柳葼，杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家赀，以十之四入官，其六偿主，并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪亦听自赎，然恐无辨于齐民，则劓、刵以为别。其狱则掘地深广数丈为之。太宗虽承太祖无变旧风之训，亦稍用辽、宋法”。太宗时占领中原地区，用女真法处理封建经济关系发达的中原地区的矛盾纷争，显然是不合时宜的，援用辽、宋法是必然选择。熙宗皇统年间，“以本朝旧制，兼采隋、唐之制，参辽、宋之法，类以成书，名曰《皇统制》，颁行中外”。《皇统制》是金朝第一部成文法。海陵王正隆年间有《续降制书》、世宗大定初有《军前权宜条理》、《续行条理》颁行，与《皇统制》并行。大定十九年（1179年），在以上法律的基础上，“伦其轻重，删繁正失”，颁行《大定重修制条》，凡1190条。章宗大力推动修订法典的工作，指导原则是：“用今制条，参酌时宜，准律文修定，历采前代刑书宜于今者，以补遗阙，取《（宋）刑统》疏文以释之，著为常法。”经过多年的修订，泰和元年底告成，定名《泰和律》，同时完成的还有《泰和（律）令》、《新定敕条》及《六部格式》，这标志着金朝建立起较为完备的法律制度。以上引文见《金史》卷四十五《刑志》。
成吉思汗建立蒙古国后，主要依据蒙古习惯法，随时颁布过一些被称作“大扎撒”的法令，重点是巩固汗权、遏制各部族对汗权及被征服民族对蒙古国统治的反抗，其次是确定对私有财产的保护。在征服西域、中原的过程中，根据形势的变化，接受各族上层人士的建议，因地制宜制定法令。如在汉族士人郭宝玉的建请下，成吉思汗“颁条画五章”，内容包括：出军不得妄杀；刑狱惟重罪处死，其余杂犯量情笞决；蒙古、色目、汉人各验丁、地签军；年十五以上成丁，六十破老等。详见《元史》卷一百四十九《郭宝玉传》。窝阔台时，契丹人耶律楚材“条便宜一十八事颁天下”，包括：州郡置长吏治民事，设万户总军事；存恤中原民户，州县非奉上命，敢擅行科差者有罪；贸易借贷官物者有罪；蒙古、回鹘、河西党项人种地不纳税者死；监主自盗官物者死；犯死罪者，申奏待报，然后行刑等。详见《元史》卷一百四十六《耶律楚材传》。这些法规都是为有效统治新征服地区，建立社会秩序而制定的。
蒙古国时期，对各民族的统治基本上是因俗而治。对蒙古族的治理主要适用“大扎撒”，对西域各民族的统治沿用回鹘、西辽等政权的法令，在原金朝统治区主要适用金朝的《泰和律令》。蒙古国的统一是松散的，各地各民族的军阀拥有较大的治权，中亚及今新疆部分地区的统治者逐渐脱离了大汗的控制。忽必烈继承汗位后，决心用包括法律在内的各种手段结束各地各自为政的混乱局面，建立大一统的中央集权国家。中统二年（1261年），颁行《中统权宜条理》，制文称：“我国家以戎旌而开建，于禁网则阔疏。虽尝有所施行，未免涉于简略。或得于此而失于彼，或轻于昔而重于今。以兹奸猾之徒，得以上下其手。朕惟钦恤，期底宽平。乃姑立于九章，用颁行于十道。比成国典，量示权宜；务要遵行，毋轻变易。”《秋涧先生大全文集》卷八十二《中堂事记（下）》。至元八年（1271年）以前，先后颁行的法令还有《中统条格》、《至元新立条格》、《科税条画》、《恢办课程条画》、《立总管府新定条画》、《设立宪台格例》、《尚书省奏定条画》等，内容广泛涉及行政、监察、经济、司法诸领域。至元八年，下诏禁行《泰和律》。参见周良霄、顾菊英《元代史》第八章第三节，上海人民出版社，1993年。
禁行《泰和律》后，“大小之法，尚远定议”《秋涧先生大全文集》卷九十《便民三十五事·立法》“定法制”条。，就是说元朝的立法工作还远不能适应现实的需要。直到至元二十八年（1291年），颁行《至元新格》，包括公规、治民、御盗、理财等“十事”《元史》卷十六《世祖本纪十三》至元二十八年五月。陈高华、史卫民著《中国政治制度通史·元代》第八章第一节认为《至元新格》“十事”就是《吏学指南》“五科”（律、令、格、式、敕）中的十章格，即公规、选格、治民、理财、赋役、课程、仓库、造作、防盗、察狱，属于“百官有司之所常行者”，是一部行政法规，是对政府各部门的工作方式所作的规定。，但也不过“宏纲大法不数千言”《滋溪文稿》卷六《至元新格序》。，与一部完整法典所要求的规模体例相距甚远。当时司法处于“有例可援，无法可守”的局面，“内而省部，外而郡府，抄写格例至数十册，遇事有难决，则检寻旧例，或中无所载，则旋行议拟，是百官莫知所守也。民间自以耳目所得之敕旨条令，杂采类编，刊行成帙，曰《断例条章》，曰《仕民要览》，各家收置一本，以为准绳。试阅二十年间之例，校之三十年前，半不可用矣。更以十年间之例，校之二十年前，又半不可用矣。是百姓莫知所避也”《上奏一纲二十目·定律》，见《元代奏议集录》（下）。本篇奏议作于元成宗大德年间。。成宗、武宗、仁宗时期，都做过补充、修订法律的工作。截至武宗至大二年（1309年），太祖以来所行政令凡九千多条，缺乏统一的整理和修订，朝臣认为“累朝格例前后不一，执法之吏轻重任意”，亟须“删除繁冗，使归于一，编为定制”《元史》卷二十三《武宗本纪二》至大二年九月。。英宗至治三年（1323年），在仁宗朝纂集编修累朝格例的基础上，经过进一步审订，颁布了内容充实、体例完善、具有法典性质的《大元通制》。
《大元通制》由三部分组成，一是“诏制”九十四条，专载皇帝诏书；二是“条格”一千一百五十一条，性质上与唐、宋、金之令、格、式大致相当，分祭祀、户令、学令、选举、宫卫、军防、仪制、衣服、公式、禄令、仓库、厩牧、田令、赋役、关市、捕亡、赏令、医药、假宁、狱官、杂令、僧道、营缮、河防、服制、站赤、榷货二十七门；三是“断例”七百一十七条，是判决例与法规的混合汇编，按唐律十二章编排，除总则性质的“名例”外，包括卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱十一门，内容大体上属于唐宋以来“律”所调整的范围。参见《元史》卷一百二《刑法志序》；［元］孛术鲁翀《大元通制序》，见《元文类》卷三十六。对条格、断例性质的认识，系据陈高华、史卫民著《中国政治制度通史·元代》。顺帝时期，又以《大元通制》颁行以来“朝廷续降诏条，法司续议格例，岁月既久，简牍滋繁，因革靡常，前后衡决，有司无所质正，往复稽留，奸吏舞文”［元］欧阳玄《圭斋文集》卷七《至正条格序》，台北商务印书馆“四部丛刊正编”本。，重新修订，至正五年（1345年）颁行，名为《至正条格》，包括“制诏”一百五十条，“条格”一千七百条，“断例”一千零五十九条。
《大元通制》、《至正条格》包含了中国传统法律中律、令、格、式、敕的主要内容，在元朝具有高于其他法律渊源的效力，具有一代法典的性质。而其中的“断例”部分选编具体案例，供法官判决时参照，其判例、判词具有法律效力，这在中国法制史上是独特的。与前代唐、宋、金及后代明、清等王朝制订有统一的刑律不同，元代的法律体系主要是由以“条格”、“断例”形式颁发的单行法构成的。其实，元世祖、成宗时期，一再下令群臣讨论并制订律令，但长期修律未果。个中原委大概正如元世祖时的儒士胡祗遹所言：“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。……以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简，则不能为治；以简从繁，则人厌苦之。”《紫山大全集》卷二十一《杂著·论治法》。这里说的“南”，指中原汉族地区，“北”指蒙古草原地区。除事有繁简外，蒙古贵族对采行汉地法律具有很强的逆反、排斥心理，“万世国俗，累朝勋旧，一旦驱之下从臣仆之谋，改就亡国之俗，其势有甚难者”《元史》卷一百五十八《许衡传》。。与“律”文相比，“断例”具有因时因地因民族之不同善于变通的优点。但由于同一犯罪事实往往可以从不同的角度与不同的“断例”相比附，罪同罚异的现象很多。加之元朝官吏普遍素质低下，官场风气败坏，应用“断例”判案反倒给贪官污吏上下其手、因缘为奸提供了便利。“如甲乙互讼，甲有力则援此之例，乙有力则援彼之例，甲乙之力俱到，则无所可否。”《上奏一纲二十目·定律》，《元代奏议集录》（下）。故后来明太祖朱元璋总结说：“唐宋皆有成律断狱，惟元不仿古制，取一时所行之事为《条格》，胥吏易为奸弊。”《明太祖实录》卷二十六，吴元年九月甲寅条。上海古籍书店，1983年影印本。本部分参考了姚大力《论元朝刑法体系的形成》，见《元史论丛》第三辑，中华书局，1986年；周良霄、顾菊英《元代史》第八章第三节；陈高华、史卫民《中国政治制度通史·元代》第八章。