书城法律网络银行风险监管法律问题研究
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第31章 电子货币风险监管(5)

对卡片式的电子货币而言,伪造储值卡与转账卡所犯之罪有明显的差别。储值卡或者智能卡以电子方式储存资料,但该资料具有彰显财产权利的经济价值,储值卡本身又与其所表示的财产权利之间存在密不可分的关系,而使用储值卡时,也需实际上占有卡片。由此可见,储值型的电子货币在经济活动中的重要性,并不亚于支票、股票或者国债等有价证券,且两者之间的相同性甚高。因此,有学者认为,理论上,储值卡的性质应解释为一种具有金钱价值的权利证书,在法律上应归属于有价证券,并据此认为,意图行使伪造、变造储值卡的行为人,事实上也就触犯了刑法中有关伪造、变造有价证券的法律规范。然而,如果行为人所伪造或者变造的是仅具有单纯转账卡功能的卡片时,就不能够以伪造有价证券的法律规定进行处罚。因为转账卡本身并未储存具备货币价值的资料,只能定位为一种消费价金支付的媒介,与磁条式金融卡或者信用卡性质相似。有学者进一步认为,转账卡虽然并不属于有价证券,但卡上的文字与符号是根据持卡人与发卡银行以及发卡银行与特约商店间的契约而相应记载的,有确切证明意思表示的作用,具有社会功用性与公信力,因此转账卡的性质应为证书的一种(我国台湾地区也称其为文书)。但由于转账卡并非由权力机关所制作的文书,因此又称为私文书。故伪造、变造转账卡的人,应按伪造、变造私文书罪处罚。

那么伪造电子现金的行为如何定性呢?电子现金虽较为接近纸钞、硬币等实质货币的功能,但由于其并非由国家统一印制或者铸造,亦非由政府发行的有强制通用力的货币,也就是说,电子货币并不具有法定货币的地位。因此,伪造电子货币的行为也就因此不能构成现行刑法中有关伪造货币的行为,不能按伪造货币的法律规范予以规制。但是,电子货币是否属于有价证券或者上文所说的私文书呢?有学者认为,事实上,消费者以存款所换取的电子现金,只是一串由文字与符号组成的电子资料,作用在于彰显金钱价值,因此,电子现金仅属于修正后的我国台湾地区“刑法”第220条第3项所称的电磁记录(指以电子磁性或者其他无法以人的知觉直接认识的方式所制成的,供电脑处理之用的记录),而该记录在法律上可以认定为私文书的一种。但是,如果以有价证券的特性对电子现金加以检视,我们可以发现,电子现金不仅具有财产权利的经济价值,而且具有流通性,消费者在行使权利时虽然没有实际上占有电子现金,但电子现金储存于使用者的电子钱包之中,消费者可以自由支配,并自行决定使用时机,有事实上的管领力,因此与实际占有并没有实际区别。因此,将电子现金视为法律上有价证券的一种,应该没有疑义。因此,伪造、变造电子现金也可以依照伪造、变造货币的法律予以适用。

(二)冒用电子货币

冒用电子货币的行为,是指冒用他人名义使用转账卡、储值卡或者电子现金的行为。冒用电子货币与上述伪造、变造电子货币的区别只是行为方式的不同,犯罪的客体在性质归属上具有一致性。因此,对冒用电子货币的行为也可以参照冒用有价证券或者冒用证书的有关法律规定予以规范。

二、电子货币欺诈风险的分担

(一)电子货币欺诈风险分担的原则

从传统支付工具的情况来看,欺诈产生的损失分担原则不尽一致。但从世界各国有关支付工具欺诈所产生的风险分担规则来看,有以下几个因素是应予以考虑的。电子货币作为一种新型的支付手段,目前还没有有关损失如何分担的具体规则,我们认为,从其功能以及发展的环境来看,也需要遵循以下几个原则:

1.消费者保护

在信用卡欺诈的损失分担方面,法律通常规定消费者只承担很少一部分责任,而大部分责任是由发卡银行和商户承担。美国1968年的《真实信贷法》(TruthinLendingAct)以及实施该法律的联储Z条例规定,如果信用卡遗失或者被盗,只要持卡人及时报告,那么其责任仅限于50美元,其余损失由卖方和信用卡发行人分担。英国1974年的《消费信贷法》也有类似的规定。该法第84条规定,如果信用卡没有经过持卡人的同意,被他人使用,持卡人最多只承担50英镑的损失;如果持卡人在信用卡遗失或者被盗之后及时报告发卡人,那么持卡人不承担任何损失。尽管法律规定了这个限额,但很多银行从维护良好的客户关系的角度出发,往往不要求客户承担任何责任。发行人和卖方之间承担损失的比例不同,一般由发卡人和卖方之间通过协议确定,通常取决于卖方是否采取了某些步骤来减少欺诈的发生,比如是否采用授权等。总的来讲,发卡人要承担大部分的责任。

支票、借记卡等支付工具与信用卡一样也都不同程度地存在对消费者的保护。在存在欺诈时,消费者通常不承担或者承担很少一部分的责任,这反映了支付系统中消费者对支付系统的信赖是很重要的,后者是前者得以顺利运转的前提,也是维护支付系统稳定性的要害。这种支付限制是与这些支付工具的特点紧密相连的。这些支付工具通常与客户在银行或者发行人的账户紧密相连,如果让消费者承担欺诈损失,可能让消费者血本无归,同时也可能引发银行内部工作人员利用工作的便利条件从事损害客户利益的违法事件,有些银行内部职员甚至可能会借顾客支付工具遗失或者被盗之机而窃取客户账户上的资金。因此,从维护支付系统的信用来看,由发行人承担欺诈的损失是一个必然的选择。尤其是电子货币作为一种新型的支付工具,其是否能够得到广泛的使用,首先取决于其安全性,而安全与否只是一个相对的概念,没有绝对的安全,只有相对的安全。如果电子货币欺诈的风险由消费者来承担的话,那么许多消费者对具有自己所无法控制风险的电子货币就会避而远之或者敬而远之,电子货币也就只能遭受被扼杀在摇篮里的命运了。所以,建立消费者对电子货币的信赖是网络银行得以迅猛发展的基础。美国《电子资金划拨法》中关于消费者保护的规定就是例证。所以,保护消费者利益是确立电子货币风险负担规则应予以遵循的根本原则。

2.发行人的责任

电子货币本身是技术的产物,从卡类支付工具出现以来,发卡人的责任有被逐渐扩大的趋势,比如信用卡、借记卡等卡类支付工具欺诈造成的损失,发卡人都承担着绝大部分的损失。之所以由发卡人承担大部分损失,主要原因在于作为这些支付工具的发行人,对整个支付工具的系统有很大的控制权。在电子货币中,这种情况同样存在。因此,有的认为,如果电子货币在运行中产生欺诈,而消费者或者商户遵循了必要的安全程序仍然无法识别出假的电子货币,那么,损失应该由发行人承担。原因有两个:第一,发行人在回赎的时候,由于发行的数额和回赎的数额不相符,发行人回赎到一定的程度,就会发现回赎的数额超过了发行的数额,因而就有可能发现欺诈,但这个时候,发行人可能无法识别哪些电子货币是真实的,哪些电子货币是假的。如果由接受电子货币的商户或者个人来承担欺诈的损失,那么后果就是最早要求回赎电子货币的人能够得到回赎,而后来的人,可能因为时间的原因不能回赎,自己承担损失,结果就是大家会抢着去回赎电子货币,看谁最快。很显然,这毫无疑问是不合适的。因为这样只能引起挤兑的风险。第二,发行人对于防止欺诈处于最为有利的位置。发行人要么是开发电子货币产品及安全设施的机构,要么是同开发电子货币产品的厂商有直接的合同关系,对于电子货币的安全负有直接的责任。因此,从技术的角度考虑,要求发行人承担更大的责任可能是电子货币发展的一个趋势。这个趋势发展的后果就是为了分担损失和成本。新的支付工具可能不是由一个机构发行,而是由更多的机构共同发行,形成一种“网络效应”。若干的机构包括技术服务商在同一品牌下运作,加入到这个网络的人越多,每一个人承担的风险就会越小,产品的应用范围就会越广,而相对的风险和欺诈就会减少。与此相关的则可能是一种类似国家提供的存款保险计划或者参与者自愿组成的互保组织来进一步强化这种网络效应,监管机构对整个支付系统的稳定所担负的责任就会增大,由此可能采取的监管措施也可能加强。

3.维护金融秩序的原则

维护国家金融秩序是金融立法的终极目的之一。电子货币的发展与普及,作为信息技术发展的产物,应积极推动一国结算手段的进步。但是,在发展电子化结算手段的过程中,应保证电子货币结算系统安全地、稳定地、有秩序地发展。对电子货币的发行主体与发行规模应有严格的限制,对发行对等资金的应确立稳妥的风险储备金提取制度,以确保维护一国金融秩序的稳定,降低金融系统性风险发生的几率。

4.促进广泛参与的原则

电子货币的发展需要广大消费者的普遍参与,否则它将永远停留在理论的探讨之中。而广大消费者参与电子货币实践的前提是他们能够对电子货币产生信赖,所以法律上要对消费者保护作出明确的规定,以建立广大消费者的信心。另一方面,在保证电子货币稳定、有序发展的前提下,应促进金融机构之外的经济主体对电子货币的开发与研究。电子货币、电子化结算是信息产业迅猛发展的产物,在国外,银行之外的民间机构成为研制新型电子货币的主要力量。市场需求的多样化,也使得银行之外的经济主体逐渐加入到结算服务提供者的行列中来。电子货币种类的多样化,可以在一定程度上分散电子货币的风险,也给予了消费者更多的选择机会。

5.与国际接轨的原则

在制定国内有关电子货币法律时,应考虑与国际上相关法律制度的协调性,以利于国际金融业务的展开。例如,联合国国际贸易法委员会(UNICI-TRAL)1992年5月通过了国际资金划拨示范法。欧盟、日本等正遵循示范法的原则研究制定本地区或者国家的相关法律。我国在制定有关电子资金移转的法律规范时,也不妨参照一下这些国际组织和国际的立法经验。另外,对于一些在电子货币研制和应用较为先进的国家,应密切关注其在相关领域的立法动向,以利于我国立法时与国际惯例的接轨。

(二)电子货币欺诈风险分担规则

当电子货币欺诈的不法事件或者其他损害消费者利益的事件发生时,法律或者契约上对于风险分担的规定,是消费者降低损失的最后一道防线。所以根据消费者保护的风险分担原则,一般对消费者承担的责任进行了限制,这一方面是因为电子货币的发行人相对消费者而言处于防范风险的最有利的位置,而且其经济与技术实力决定其有能力采取有效的措施来预防风险。另一方面,对电子发行人课以较为严格的责任,还可以鞭策它在电子货币风险防范上更加用心,更加致力于风险防范的研究与开发投入,改进与完善整个风险防范机制,这对消费者也好,对电子货币发行者也好,都是有百利而无一害的。所以,我国在制定电子货币欺诈风险分担规则时,也应借鉴美国关于电子资金划拨中消费者责任限额的规定。但保护消费者的原则并不是毫无限制的,消费者也不能滥用自己的权利,消费者在知道自己所拥有的电子货币遗失或者被盗时,应及时通知电子货币发行人,以让其在电子货币回赎时谨慎识别,避免冒用电子货币的人鱼目混珠。所以,在电子货币欺诈风险分担规则中,都明确规定,消费者在明知电子货币被盗或者遗失的情况下,是否告知电子货币发行人的事实,与消费者承担的责任大小紧密相关。另外,从维护金融秩序稳定,促进广大消费者的参与以及与国际惯例接轨的目的出发,消费者对于电子货币欺诈风险也应承担限额责任。为鼓励更多的消费者使用电子货币,减轻持卡人的风险责任是一个比较明智的选择。在这个问题上,我们应借鉴美国的“50美元规则”或者VISA组织的“失卡零风险规则”。美国《1978年电子资金划拨法》就规定了“50美元规则”,这一规则的具体内容是,持卡人只要在发现其银行卡遗失或者被盗后两个营业日内通知发卡机构,其责任就被限定在50美元,但当实际损失小于50美元时,持卡人的责任以实际损失为准。如果持卡人在两个营业日之后再通知发卡机构,其责任就被限定在500美元,当实际损失小于500美元时,持卡人的责任就以实际损失为准。英国法律也规定,持卡人在没有欺诈或者重大过失的情况下,挂失后持卡人的责任限制在50英镑以内。一些信用卡国际组织为了增强持卡人使用信用卡的信心,采用了比上述规则更有利于持卡人的规则。例如,美国VISA国际信用卡组织自1997年起就规定,持卡人如在卡片遗失、遭窃后两个营业日内通知发卡银行,VISA组织即提供持卡人失卡零风险保障,即持卡人不承担任何损失。如果持卡人未尽在两个营业日内通知发卡机构的义务,最高也只需承担50美元的损失。对持卡人来说,这一规定要比法律的规范优越得多。不过从2000年4月1日起,VISA组织出台了更有利于持卡人的规则,其在美国实施的业务中更进一步为持卡人提供了完全的失卡零风险保障,亦即取消以前的两个营业日挂失方享受失卡零风险保障的限制以及50美元限额的规定,使持卡人在失卡后不承担任何风险。

尽管美国的“50美元规则”或者VISA组织的“失卡零风险规则”会产生一定范围内的道德风险,甚至会被一些居心叵测的人加以利用,但这些规则充分体现了对消费者的保护,反映了目前银行卡的风险分担规则正朝着减轻持卡人责任的趋势发展,这一发展方向无疑是正确的。发卡机构应致力于在技术层面上消除或者减轻银行卡的各种风险,而不应一味地试图通过格式银行卡合同将风险转嫁于持卡人。在这方面,VISA组织作出了令人瞩目的成绩,在过去几年里,该组织一直致力于信息技术方面的进步,发展人工智能风险识别系统,有效侦测可疑交易,降低了信用卡的冒用风险。“失卡零风险规则”的推出充分显示了VISA组织对自己信用卡技术系统的信心。