书城法律网络银行风险监管法律问题研究
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第32章 电子货币风险监管(6)

相比之下,我国在信用卡冒用风险分担规则上,则是相当落后的。我国银行普遍通过银行卡格式合同将持卡人的风险分配于持卡人。在实践中,发卡机构为了避免承担过多的损失,常凭借其经济实力而以格式合同事先对这种风险的分配作出安排。在发卡机构提供给持卡人的信用卡领用合约中或者信用卡章程中,一般都要求持卡人在遗失或者被窃后应及时向发卡机构挂失,挂失前或者挂失后“某一特定时间”内冒用的风险由持卡人承担。对于“某一特定时间”,国内各发卡机构的规定不尽一致,例如,有的规定24小时,有的规定在挂失后的次日,还有的规定在发卡机构核准挂失申请前。有些银行机构甚至人为设置挂失障碍。这些做法都不同程度地让持卡人承担了过多的责任。有人对此条款的效力提出了质疑,认为该类条款具有加重持卡人责任、免除发卡机构责任、排除持卡人主要权利的内容,故属于无效条款。具体分析如下:

1.该类条款加重了持卡人的责任。由前文可知,持卡人对信用卡冒用风险承担过错责任。就挂失前信用卡的冒用风险而言,其出现的原因有多种,有可能是由于持卡人的过错,也有可能是由于特约商户或者发卡机构未尽善良管理人的注意义务,还有可能是由于不可归责于当事人的事由。该类条款不区分过错与否,而将挂失前信用卡冒用风险一律强加于持卡人,显然是加重了持卡人的责任。就挂失后信用卡的冒用风险而言,持卡人已经尽了挂失义务而对以后的冒用风险不存在过错,故不应承担任何责任。而该类条款仍让持卡人承担24小时或者更长时间的信用卡冒用风险,大大加重了持卡人的责任。

2.该类条款具有免除发卡机构责任的内容。对于信用卡的冒用,发卡机构在以下三种情形下承担责任:第一,挂失前因未尽善良管理人的注意义务而导致被冒用;第二,挂失后因未尽善良管理人的注意义务而导致被冒用,如怠于采取信用卡止付措施;第三,无论是挂失前或者挂失后,因不可归责于当事人的事由而导致信用卡被冒用,如果发卡机构在收到挂失人的挂失申请后按规定及时采取了信用卡止付措施,但由于现有技术条件的限制,无法消除挂失与特约商户收到止付通知之间的时间差,而导致信用卡在这一时间差被冒用。而该类条款的规定,不仅完全免除了发卡机构的第一种责任,并且免除了发卡机构在挂失后特定时间内所应承担的第二、第三种责任。

3.该类条款排除了持卡人根据合同所应享有的主要权利。持卡人与发卡机构之间存在着委托合同关系,发卡机构作为受托人负有善良管理人的注意义务,其在从事信用卡结算业务中,若违反这一义务而造成持卡人损失,应负有赔偿责任。对违反这一义务的受托人即发卡机构主张损害赔偿请求权,也是持卡人在委托合同中所应享有的一项主要权利。而该类条款不问发卡机构是否违反义务,就将特定时间段内的信用卡冒用风险强加于持卡人,排除了持卡人可能享有的损害赔偿请求权。

我国银行业的这种普遍规定,一方面反映了我国银行业仍没有消除计划经济条件下产生的那种“惟我独尊”的霸气,而这种霸气是与市场经济条件下的自由竞争意识格格不入的,尤其是在我国加入WTO以后,外资银行蜂拥而入,它们必将以优质的服务、高品质的产品赢得更多客户。所以,我国银行业必须转变意识,朝着保护消费者利益的方向努力才有出路。另一方面,我国银行业的这种现状也反映了银行对自己防范风险的信心不足。这既有技术的原因,也有人员素质的因素。所以,我们也应加强银行风险识别系统的研发,提高银行工作人员的操作技能,方能最大限度地降低风险并防范风险。

电子货币与洗钱犯罪

电子货币的出现与利用,为犯罪分子进行洗钱活动提供了便利。就大规模的洗钱犯罪来讲,传统货币本身给犯罪分子带来许多的不便,而电子货币则不存在这些问题,犯罪分子可以通过电话、互联网瞬间将巨额资金在地球的任何一个地方传输到其所希望到达的地方。所以,电子货币尤其是现金型电子货币,对洗钱犯罪分子具有无限吸引力,他们可以把来源于非法活动的钱利用电子货币很快转移到对洗钱犯罪监管较为薄弱的国家,在那里将会很容易地将这些钱合法化。如何有效地预防和打击洗钱犯罪,是电子货币发展中亟待解决的一个问题,也是网络银行风险监管的一个主要课题。

一、电子货币洗钱犯罪与传统货币洗钱犯罪的区别

利用电子货币进行洗钱犯罪,就作者而言到目前为止还没有发现实例,其主要原因在于电子货币的普及程度并不是很高。但鉴于电子货币在网络银行中的主要地位,其迅猛发展与扩张是不可估量的。我们应未雨绸缪,针对电子货币的特点制定反洗钱犯罪的措施。

由于电子货币类似于现金,可以在持有人之间相互移转,因此也就如同现金一样可以无限制地流通。但流通的环节越多,就越隐蔽。同时,同传统洗钱不同的是,传统洗钱在不同的金融机构和其他机构之间来回移转,总是离不开金融机构(被发现的可能性也就越大),而电子货币可以像现金一样不通过金融机构进行流通,隐蔽性更强。通过现金进行洗钱犯罪,受到国家有关结算法律的限制,同时,现金交易受到体积大、面值有限等方面因素的制约。

从传统货币来看,传统货币有以下几个方面的特点,在很大程度上给犯罪活动带来了很大的阻力:

1.传统货币面值有限,大量的货币必然占据较大的空间,因此犯罪分子携带大量货币,移转到其他地方非常困难,如需要通过海关等。

2.传统货币的运送、证实和计算都需要时间,如果货币的价值很大,所需的时间更多,在很大程度上延迟了交易速度。

3.传统货币无法通过计算机传送,远距离的安全传送需要花大量的时间和资源,这使得运输过程容易被发现。

4.传统货币都有印钞号,如果有关机构知道钞票的号码,在金融机构的协助之下,就能够发现向银行存入这些钞票的人。

传统货币的这些特点给抢劫、绑架、洗钱等类型的犯罪都带来了一定的困难。但是电子货币在这方面却有一定的脆弱性,容易被犯罪分子所利用:

第一,电子货币体积小。从理论上讲,电子货币的体积几乎可以忽略不计,一个智能卡或者一台计算机可以储存无限数额的电子货币,因为,严格来讲,电子货币是无形的,它只是一种经过特殊技术处理的电子数据。即便是每个智能卡的面值有限额,如蒙德克斯卡的限额是500美元。那么这些卡加在一起占有的空间也比不上传统货币所占有的体积。

的加密函数,黑客即使要破解密码也要花上几万年的时间,使之成为毫无意义的信息。

第三,电子货币具有很强的匿名性。传统货币的匿名性也比较强,这也是传统货币可以无限制流通的原因。但传统货币都有印钞号,就像上面所讲的,如果有关机构知道钞票的号码,就很容易追踪到犯罪分子。比如,我们经常在电视或者报纸上看到,某些犯罪分子在抢劫以后还不敢立马动用款项,或者有些犯罪分子就是因为使用了该款项而暴露了身份,就是因为所有的钞票都有号码,能够通过追根溯源的方法查到犯罪分子。同时,传统货币总离不开面对面的交易,这种面对面的交易也在很大程度上限制了传统货币的匿名性。而电子货币的匿名性则比传统货币更强,其主要原因就是加密技术的采用以及电子货币远距离传输的便利。

二、现行法律对传统货币洗钱犯罪的规制

现行法律对传统洗钱方式进行控制的重点在银行,因为银行是犯罪分子进行洗钱的必经场所,通过银行对交易的记录和调查来预防和发现洗钱等犯罪活动。

犯罪分子洗钱通常需要将钱存入银行或者其他金融机构,通过资金在银行和其他机构之间的转移使非法资金逐渐合法化,因此,银行和其他金融机构是洗钱的必经之处,也是打击洗钱犯罪的前沿阵地,各国法律对银行都规定了一定义务,通过银行对现金流入的控制来预防和打击洗钱活动。

欧盟委员会1991年发布了91/308号指令,该指令是对欧盟成员国有约束力的立法。该指令对银行等金融机构施加了较大的负担。该指令第3条规定:金融机构必须对涉及1500欧洲货币单位以上数额的交易进行记录。同时,第5条规定,金融机构对有重大嫌疑、同洗钱有关联的交易,有义务进行调查。第7条规定,金融机构有义务同有关的反洗钱机构合作,同洗钱进行斗争,同时,金融机构及其董事、职员不能从事有洗钱嫌疑的交易。此外,第11条规定,金融机构有义务建立必要的内部控制制度,以便发现和预防同洗钱有关联的活动;采取必要措施使内部职员知悉本指令的内容,这些措施包括开展必要的培训,使雇员了解洗钱的运作以及如何应付这样的情况。