书城教材教辅大学生就业指导与创业教育
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第18章 就业权益与维护(2)

补充协议中常见的内容主要有:免责条款,如约定毕业生考上研究生或公务员则就业协议自动失效,不用承担违约责任;与劳动合同衔接的内容,如注明具体的工作岗位与质量,试用期满后的工资、福利等;用人单位对毕业生的其他要求。毕业生在附签补充协议的时候,要注意保护自己的合法权益不受损害,审视协议的内容是否公平、合法、有效。如果就业协议整体主旨违反了国家法律、行政法规的强制性规定,则整个就业协议全部无效;如果只是某些条款违反了国家法律、行政法规的强制性规定,一般只认定该条款无效即就业协议的部分无效,不影响其他条款的继续执行。比如,有的用人单位在与女大学生签订的补充协议中规定其三年内不得结婚或怀孕,由于违反了《劳动法》的相关规定,因此该条款无效,但可以继续履行就业协议中符合法律规定的其他条款。

(四)就业协议的解除

就业协议的解除分为单方解除和双方协商解除。

单方解除,包括单方擅自解除和单方依法或依协议解除。毕业生或用人单位单方擅自解除协议属违约行为,解约方应承担违约责任;单方依法或依协议解除,是指一方解除就业协议有法律上或协议上的依据,如学生未取得毕业资格或未通过用人单位所在地组织的公务员考试等。此类单方解除,解除方须承担违约法律责任。

双方协商解除是指毕业生和用人单位经协商一致,解除原订立的协议,使原协议不发生法律效力。协商解除就业协议,双方均不承担法律责任。此类解除应在学校就业方案上报政府就业主管部门之前进行,如在就业派遣方案下达后进行,还须经主管部门批准办理调整改派手续。

学校就业工作的实践操作中,无论就业协议生效后是单方解除和双方协商解除,原则上都要求通过原签约盖章单位书面同意出具退函,同意由于毕业生(或单位)本身原因解除原协议,是否需要支付赔偿金,按原协议上的约定(一般为800-3000元)办理。

(五)违约责任与后果

就业协议书一经当事人各方签字盖章后即具有法律效力,如果一方擅自解除协议,应承担违约责任。目前,签订就业协议书后单方违约的现象日益严重,毁约率持续攀升。在用人单位方面,有的单位与毕业生签约后,由于某些主观或不可预见的客观因素而导致单方面终止协议,影响了毕业生的及时就业和重新择业;还有些不法单位存心违约,在达到其廉价使用劳动力的目的后,又想方设法地逃避违约责任。遇到这些违约情况,毕业生要学会保护自己,通过各种合法途径来维护自己的就业权益。用人单位如果频频违约,势必在社会、高校和毕业生中造成极为恶劣的影响,不仅会受到舆论的谴责和法律行政方面的处罚,更将难以得到后继人才推动本单位的进一步发展。毕业生方面的违约现象更为严重,大学生的就业诚信度已经受到社会广泛的质疑。有的毕业生上午刚签订就业协议书,下午就要求毁约。虽然在某种程度上,违约是毕业生的一种权利,有时候违约也是毕业生迫不得已的选择,但违约行为不仅会浪费毕业生本人的人力、财力和时间,往往还会造成其他不良的后果:

1.贬低自身形象

用人单位对诚信记录不良的毕业生是相当忌讳的。广东某高校有一位国际贸易专业的本科毕业生,与广州的一家大银行签订了就业协议后,又参加了全国海关公务员考试。当他预计自己极有希望被海关录用时,即刻与那家银行毁约。海关在签约前得知这一情况后,马上做出了拒录该生的决定。

2.给用人单位造成被动

用人单位往往会为录用一个毕业生而做大量的工作和岗位安排,毕业生的违约势必会干扰用人单位的正常运作。吉林某高校的一位2003届女毕业生,经过面试选拔和实地考察后,与某报社签订了就业协议。但在报到之前,她却悄然去了另一家同类型单位,导致报社专门为其预留的专版编辑工作突然空岗,严重影响了报社的正常运作造成较大经济损失。为此,该报社将她告上法庭,并最终获得了12万元的违约赔偿。

3.损害学校声誉

用人单位往往将违约的毕业生与其母校联系起来,从而对学校的就业和诚信教育工作产生怀疑,进而动摇与学校的长期合作关系,不愿再选聘该校学生。毕业生频频违约势必会给学校今后的毕业生就业工作带来困难,同时也会影响学校就业方案的制订和上报,影响学校的正常派遣工作。

4.影响其他毕业生就业

用人单位一旦与某毕业生签订就业协议,并向上级主管部门或人事部门申请用人计划及入户指标,就不可能在这个岗位上再录用其他毕业生。若毕业生违约,当初希望到该单位工作的其他毕业生由于时间已错过的关系也难以补缺,这会造成就业信息的浪费,损害到其他毕业生的切身利益。

因此,毕业生应遵循诚信的原则,慎重签约,严格履约。这实际上也是保护了毕业生的可持续性利益。

(六)就业协议的争议处理

就业协议书是毕业生在校时与用人单位签订的就业意向约定。毕业生和用人单位如果因就业协议书的订立、效力、履行和解除等发生争议,可按程序的先后通过以下途径解决:

(1)毕业生和用人单位通过学校进行协商;

(2)由省一级就业主管部门进行调解;

(3)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;

(4)向法院提起诉讼。

在实际运用过程中,前两种方法效率高,易于操作;后两种程序复杂,但更具权威性。毕业生在签订就业协议书之前一定要考虑周详,尽量避免日后产生纠纷;而一旦发生纠纷导致自己的权益受损,要学会运用法律武器保护自己,通过合法的途径和正常的程序,维护自己的正当权益。

五、“试用期陷阱”现象剖析

试用期是指用人单位和劳动者双方为进一步加深相互了解而约定的一定期限的考察期。用人单位可在试用期内考察毕业生的基本素质和品行,看其是否能胜任岗位要求与劳动职责;毕业生可利用试用期进一步了解用人单位的状况,看其工作条件和福利待遇是否与招聘时的承诺相一致,再看自己是否适合目前的工作并愿意长期从事此项工作。

但是在就业过程中,许多毕业生往往对试用期的认识一知半解,一些用人单位也利用毕业生这种认知上的不足,在试用期内肆意侵犯毕业生的合法权益。在用工领域中,由于有“试用期内可支付较低工资”这条约定俗成的所谓“行规”存在,因此,很多用人单位热衷于通过设置“试用期陷阱”这种非常手段来达到降低劳动成本的最终目的,实际上这是一种剥削、欺诈劳动者的违法行为。目前,由试用期引起的就业纠纷所占比例越来越高,应当引起毕业生的高度警惕。一般来说,毕业生在就业过程应提防以下试用期“陷阱”。

(一)试用期过长或与签订的劳动合同期限不符

依据《劳动法》及相关劳动法规的规定,试用期最长不得超过六个月,而且所约定的试用期必须与所签订的劳动合同期限相符,具体为:劳动合同期限不满六个月的,不得设立试用期;劳动合同期限满六个月不满一年的,试用期最长不超过一个月;劳动合同期限满一年不满三年的,试用期最长不得过三个月;劳动合同期限是三年以上的,试用期最长不得超过六个月。一些用人单位为节省用人成本,经常规定过长的试用期,有的甚至达到一年。也有一些单位规定的试用期虽然不满六个月,但是与签订的劳动合同期限不相适合,如两年的劳动合同规定五个月的试用期,这些都是侵犯毕业生合法权益的。还需要值得注意的一点就是,劳动合同期限超过六个月的,并不是一定要约定试用期,也可以不约定。

(二)要求毕业生在试用期内承担违约责任

许多毕业生因工作不满意而在试用期内向单位提出辞职时,单位往往要求其承担违约责任,理由是毕业生此时提出辞职,已是在劳动合同生效之后,已属违约行为。但是劳动法设立试用期的目的就在于给于双方以相互考察,互相了解的期限,这个期限的特殊性就在于虽然劳动合同已经生效,但是任何一方因不满意对方而解除劳动合同时,都不需要承担违约责任。所以毕业生在试用期内“可以随时通知用人单位解除劳动合同”,而且不需要理由,也不需承担违约责任。

(三)在试用期内无正当理由辞退毕业生

由于毕业生可以在试用期内无条件的解除劳动合同,很多用人单位就认为自己也可以拥有同样的权利,产生的一个结果就是用人单位在试用期即将结束时随心所欲地将毕业生辞退。甚至绝大多数毕业生也认为这是理所当然的事情,在碰到这种情况时,只能自叹“命运不济”,结果是自己的合法权益受到了损害还蒙在鼓里。其实用人单位在试用期内辞退毕业生是有条件的,即毕业生只有在试用期间被证明不符合单位的录用条件的,用人单位才可以解除劳动合同。如果单位不能很好地证明,甚至根本没有任何合理的理由,他就不能将毕业生辞退。也就是说,一旦毕业生在试用期内被辞退,他可以请求仲裁庭或者人民法院裁定自己在试用期内的表现是不是符合单位的录用条件,并进而裁定用人单位的行为是不是违法行为,当然证明毕业生是否符合单位的录用条件的举证责任由用人单位承担。

(四)以见习期代替试用期

由于许多毕业生搞不清试用期和见习期的区别,有些单位就故意用见习期代替试用期,以此变相延长试用期的期限(见习期的时间达一年以上)。其实,试用期和见习期是两个完全不同的概念。见习期是国家根据有关规定对新录用的大专、技校毕业生执行的至少一年的见习考察期限;试用期是劳动合同的约定条款,是指用人单位和毕业生在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期限。见习期和试用期主要有四个方面的不同:(1)期限不同,见习期的期限一般为一年以上,而试用期的期限不得超过六个月;(2)使用对象不同,见习期专门适用于大中专毕业生,是对刚刚毕业的大中专毕业生在转为国家干部编制之前制定的考核期。试用期则是针对用人单位和毕业生在签订劳动合同约定的一种考核期限,是随着劳动法的实施而产生的;(3)对双方约束力不同,见习期只对毕业生有约束力,若用人单位认为毕业生在见习期内不合格,可以延长见习期或将其辞退,而毕业生则没有相对应的权利。试用期则对双方都具有约束力,试用期内,若用人单位能证明毕业生不符合其录用条件的,可随时将其辞退,反过来若毕业生对用人单位不满意也可随时辞职双方上述做法都不用承担相应违约责任;(4)法律效力不同,见习期是强制性的,毕业生必须经过见习期才能转正为人事编制的国家干部。而试用期不具有强制性,毕业生和用人单位可以在劳动合同中约定其长短或者有无。因此,毕业生在签订就业协议时,必须搞清楚自己所适用的到底是见习期还是试用期,谨防上当。

(五)约定两个试用期

有时候用人单位会在双方约定的试用期快要结束的时候,找个冠冕堂皇的理由(如时间太短、考察不全面等),要求与毕业生重新约定一个试用期,以作进一步考察。这时候两个中的任何一个试用期都不会高于法定试用期的最高期限,但前后两个相加以后往往会超过六个月或者以相应的劳动合同期限不符。其实,在试用期满后,只可能出现两种情况,要么是毕业生在试用期内被证明不符合单位录用条件而被辞退,要么依据劳动合同享受新的待遇和权利,而不可能接连出现两个试用期。

(六)续签劳动合同重复约定试用期

现在很多企业单位在与毕业生签订劳动合同时,考虑到人才流动的因素,往往期限比较短,一般情况下都为一年,按规定只能约定1-3个月的试用期。当第一份劳动合同期限届满,单位准备与毕业生续签劳动合同时,可能会再一次提出约定试用期的要求。而毕业生往往考虑到该单位各方面的待遇和条件都很好,对单位提出的新设试用期的要求也觉得无所谓,结果产生重复约定试用期的情况。单位的这种做法其实是违法的,《上海市劳动合同条例》第十九条明确规定“劳动合同期满,经当事人协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”所以,对于用人单位在续签劳动合同时提出的约定试用期要求,毕业生可以理直气壮的说“不”。

(七)将试用期从劳动合同期限中剥离

用人单位与毕业生同时签订两份合同:试用期合同和劳动合同,并许诺等试用期满,劳动合同自动生效。这样做的目的就是将试用期从劳动合同中脱离出来,以试用期结束之日作为劳动合同的生效之日,而当试用期即将结束时,用人单位又找出理由将毕业生辞退,并借口劳动合同未生效而不承担任何责任。事实上劳动部[1996]354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》明确规定试用期是劳动合同期限的组成部分,试用期生效之日就是劳动合同生效之日,也就是说实际上试用期是劳动合同期限的一段特殊时期。毕业生只有在与用人单位签订劳动合同的同时,在劳动合同期限内约定试用期,并且必须作为劳动合同期限的一部分。单位的上述做法明显是违法的。

(八)仅仅订立一份试用期合同

在如今毕业生就业市场供大于求的形势下,某些用人单位利用毕业生求职心切的职业心态,仅仅与毕业生签订一份试用期合同,而不签订劳动合同。其最大的好处就在于用人单位可以随时以毕业生不符合其工作要求为由将毕业生辞退,却无须承担任何违约责任。但是《上海市劳动合同条例》明确规定“劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。”也就是说,不存在所谓的试用期合同,如果单位仅与毕业生鉴定此类合同,则试用期合同就是劳动合同,试用期就是劳动合同期限。这样也意味着用人单位和毕业生已默认了劳动关系的成立,形成了事实劳动关系,双方应享有相应的权利和承担相应的义务。用人单位如果在该期限内将毕业生辞退,毕业生可以用人单位违反劳动合同为由要求其承担相应责任。