书城法律专利侵权民事救济的经济分析
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第13章 专利权边界的再界定--解释权利要求的经济分析(3)

第三,通过明晰专利权边界,使权利与责任对等,能够建立起有效的激励与约束机制。通过第二次界定专利权边界,明晰了专利产权后,权利人就会有进一步努力的动力,就可能会稳定地获得与努力程度相一致或相对应的预期收益。这样,权利人才会为专利权权能行为承担责任,并且努力提高专利技术的实施效率。特别是在专利是一种投资少、见效快、收益高的发明创造时,更加需要对专利权进行明晰,以促进专利技术尽快实施,否则,机会主义动机就有可能大量化为机会主义行为,阻碍专利技术转化为现实生产力。专利权明晰界定后,专利权变为一种稳定的权利。稳定的专利权既能够加强对权利人权利的保护,也能够发挥对他人合理使用公知技术的承认和尊重作用,他人不能侵犯专利权,权利人也不能滥用专利权和诉权。如果专利权不能通过侵犯专利权民事救济制度予以明晰化,不同权利主体之间的激励约束机制难以建立,专利技术对社会的贡献就要大打折扣。

3.3专利权最优再次界定

专利权的再次界定依赖于专利授权文件,这些文件包括权利要求书、说明书和附图。其中,专利权利要求书在专利权的界定方面起着决定性的作用。因此,专利权的第二次界定是围绕着解释专利权利要求书展开的。

3.3.1专利权最优再界定原则选择模型

任何人均可以对权利要求书进行解释。但是,鉴于法院在社会生活中的地位,法官对权利要求书的解释具有最重要的作用,这种解释是通过侵犯专利权民事诉讼进行的。法官解释权利要求书以确定专利权的边界,是侵犯专利权民事诉讼要解决的首要问题。这一过程之所以重要,是因为专利权的保护范围不是由具体的发明、发明的过程或者在专利申请过程中的其他文件决定的,决定专利保护范围的主要依据就是权利要求书。权利要求书在侵犯专利权诉讼中发挥作用的机制如下:专利申请人根据自己对发明创造的理解,通过语言的形式将其认为是其做出的、希望予以保护的发明创造描述出来,并根据专利审查员的要求进行修改,最后经国家专利管理机关授权后,就形成具有法律效力的权利要求书,这是专利权的第一次界定;在提出侵犯专利权诉讼后,法官对该权利要求书进行解释,确定专利权边界,这就是专利权的第二次界定。二次界定后法官对被控侵权产品或方法是否落入专利保护范围进行判断,如果落入其保护范围,再对被控侵权人是否属于合理使用专利进行判断,最后确认是否构成侵权。

关于侵权诉讼中对专利权利要求书解释的重要意义,美国联邦索赔法院(CourtClaim)

1967年在AutogiroCo.ofAmericav.UnitedStates一案的判决中作了被认为是经典的论述:

法院偶尔也会严格地遵循权利要求的文字含义。一些法院认为,当权利要求本身是清楚的,没有含糊之处时,就没有必要逾越权利要求的文字来确定其具体含义。然而,一些法院认为,即使权利要求本身没有含糊之处,也不能限制为了更好地理解权利要求的含义而对其进行探讨。

我们认为,上述两种说法都是假想的。权利要求从表面看不可能是清楚的,毫无含糊之处。权利要求的准确含义必须通过它所要传递的发明思想来确定。只有搞清楚了发明思想,才能够确定有多少阴影遮挡了真实。(Onlybyknowingtheidea,canonedecidehowmuchshadowencumberstheregality)。我们所采用文字的特点导致只有在非常罕见的情况下一项权利要求才是清楚的和没有含糊之处的。Frankfurter法官曾经指出:“文字是表达含义的符号,但是文字不像数字公式,一份文件的措辞通常只能以大概的准确性表达其含义,少有例外。”

一项发明体现其存在的最为重要的方式是通过看得见的结构或者一系列的工程图纸。一项发明的“文字肖像”通常是为了满足专利法的要求而在事后撰写出来的。这种从实际机器到文字的转化常常会留下难以填补的间隙。一项发明常常是新颖的,但是却找不到适合的文字来表述。事件不是为文字而出现,但文字是为事物而创造。为了克服这一间隙,专利法允许发明人充当其自己的辞典编撰人。因此,我们发现对权利要求的解释不能局限于权利要求本身。不论权利要求看起来如何清楚,了解其背景常常会完全改变你对权利要求书的最初理解。

虽然各国法律都承认权利要求书是界定权利边界的法律文件,但是在如何理解权利要求书方面,司法实践中却存在两种不同的原则,一种是“中心限定”原则,另一种是“周边限定”原则。

“中心限定”原则是指理解和解释权利要求时,以权利要求所陈述的基本内容为核心,向外做适当扩大解释,权利要求书的作用主要体现在定义发明人在现有技术的基础上做出了何种贡献,其目的仅仅是供专利局和公众判断发明创造的新颖性和创造性。这种原则以德国为代表,采用这种模式,申请人只须确保权利要求的内容能够反映其技术成果的实质所在,满足授予专利权的专利性条件即可,不必进行抽象和概括。获得专利权后若发生侵权纠纷,审理法院在判断被控侵权产品或方法是否落入专利权边界时,可以通过专利发明总的构思来理解发明的产权边界,较为自由地对权利要求的范围做出扩大解释,使专利权边界扩大到从文字上看不同于权利要求内容的技术特征。

另一种“周边限定”原则以英美为代表,与“中心限定”原则完全不同。它是指专利权的边界完全由权利要求的文字内容来确定,任何扩大解释都是不允许的。只有当被控侵权产品或方法严格地从文字上重复再现了权利要求中所记载的每个技术特征时,才被认为落入到该权利要求的边界之内。若有任何不同,侵权指控就不成立。采用这种模式,权利要求的撰写好坏对专利权人来说至关重要。权利要求的文字一旦经专利局审查确定,其边界也就固定下来,侵权审理法院在解释专利权边界时严格遵循授予权利要求的文字内容,不得有任何扩大。

实际上,如果将权利要求书的撰写和审批考虑在内,两种原则对权利人的保护效果是基本相同的。但是,有许多学者认为,“中心限定”原则固然有利于专利权人,却对公众而言似有不公平之嫌。技术人员在开发新产品时,通常会就其开发主题查询已有的专利技术,弄清楚该领域的技术前沿和相关技术的法律状态。而采用“中心限定”的做法,则可能导致公众在阅读了权利要求书之后仍无法准确地判断该专利的边界,因为其边界处于不确定状态。而“周边限定”原则对专利申请人或专利代理人提出较高的要求,权利要求的撰写必须再三推敲、斟酌,否则权利人则可能因其权利要求撰写方面的缺陷,导致其技术不能得到充分保护徐棣枫:《专利权的扩张与限制》,北京,知识产权出版社,2007年,第314‐315页。但这种分析只注意到不同国家法院在审理侵犯专利权案件时对权利要求书解释原则上的区别,却忽视了这些国家在权利要求撰写和审批原则上的区别。事实上,专利权的边界是由这两个方面的因素共同决定的。

就周边限定原则来看,美国在1836年通过专利法案一段时间后,为了能够对专利权保护范围进行准确界定,开始强调权利要求中所使用语言文字的重要性。在1870年通过的专利法修正案中,美国正式确立了由专利权利要求确定专利权保护范围的制度。随后,在Merrillv.Yeomans一案Merrillv.Yeomans,94U.S.(4Otto)568(1876)中,美国最高法院认为专利权的保护范围必须限定在发明人对其发明进行陈述的范围之内,权利要求的保护范围以发明人在权利要求中的语言文字为准。公众有权清楚地了解专利权的保护范围,否则他们就难以避免侵犯他人专利权的可能性,公众利益将会受到损害。美国的这种做法使得专利权的界定基本上由专利申请人自己来负责。一旦授予专利权,法院在判断侵犯专利权时就会较为严格地受到权利要求书文字内容的约束。因此,申请人在准备申请文件和专利审批过程中都十分重视权利要求的撰写方式,总是力争让权利要求的文字表达尽可能宽的保护边界。

相比起来,中心限定原则却有所不同。20世纪早期,德国工业技术迅速发展,专利局审查专利申请时经常不能完全检索到现有技术,法院认为如果将专利权保护范围仅仅局限于权利要求语言覆盖的范围,就很难对专利权人提供充分的保护。因此,德国法院在侵犯专利权诉讼中解释专利保护范围时采取了更为灵活的态度,就是应当保护发明构思,该发明构思不仅包括发明人已经做出的发明,而且还包括那些对于这些发明创造所作的细微变化。正是由于德国法院所遵循的这种理念,使得德国过去的专利授权中,权利要求书的撰写显得不是十分重要,只要权利要求能够表达一项具有专利性的发明即可。在专利审批过程中,即使审查员提出较为严格的限制要求,申请人也往往不太计较,因为在以后的侵犯专利权诉讼中,法院可能扩大权利要求文字表达的保护边界。

从上面的分析可以看出,针对同样的发明创造申请专利时,过去在英美等国获得的可能是一项以“上位”概念所谓上位概念和下位概念也就是通常所称的一般概念与具体概念,是两个概念间的相对关系,上位概念包含了下位概念的内涵和外延。例如,“金属”和“铁”这两个概念中,“金属”是上位概念,“铁”是下位概念。撰写的权利要求,而在德国等国得到的却是一项以“下位”概念撰写的权利要求,即较为如实地记载了发明的实施方案的权利要求尹新天:《专利权的保护》(第2版),北京,知识产权出版社,2005年,第260‐261页。授权之后,英美等国法院在侵犯专利权诉讼中一般相当严格地遵循权利要求的文字内容确定专利权边界,即“周边限定”原则;而德国法院却可以更为灵活地解释,将其保护范围扩大到“总的发明构思”,即“中心限定”原则。如果我们只看法院的解释方法,就会得出两种原则对专利权边界的界定立场大相径庭的结论,但是从权利人实际获得的保护效果来讲,却基本相同。因此,虽然专利权的两种界定原则存在较为明显的区别,但是实际上对专利权边界的界定标准并不存在显着差异。

也就是说,不同国家分别采用两种原则解释权利要求书的最终结果是基本相同的。既然如此,选择哪一种更好,应以专利权边界界定成本较低的为宜,这样选择的成本收益比才是较高的,也才是有效率的。

专利权界定会产生两部分成本:一是第一次界定成本:即专利申请和授权的成本;二是第二次界定成本:即实施专利技术和解决纠纷过程中解释权利要求产生的成本。第一次界定成本中的申请成本包括撰写权利要求书的成本和申请规费。申请规费是行政收费,与专利权边界的界定原则没有必然联系,这里不再讨论。从撰写权利要求的成本来看,可能许多人会认为在“中心限定”原则下,申请人不必重视权利要求的撰写方式,不必对发明进行总结和概括,也不必写出“总的构思”,只要撰写一份记载发明的具体实施方案即可,成本较低。其实不然。考察一项发明的过程,首先是发现现有技术存在的问题,产生对新技术的需求;其次是对新发明进行总的构思,找到解决问题的大致思路;然后进行设计、实验、改进,解决技术难点问题;最后形成一套实用的技术方案。由此看来,一项发明是先有总体构思,然后经反复试验才能形成具体实施方案。实际上,很多专利在申请时也都没有具体实施方案,只是根据总体构思撰写了权利要求书。从一方面看,在“周边限定”原则下,撰写一份体现总体构思的“上位”权利要求书,可能比在“中心限定”原则下撰写一套具体的实施方案更容易一些,因为这样的权利要求书不需要像具体实施方案那样考虑技术细节问题;从另一方面看,撰写“上位”权利要求书需要更多的概括性思维,可能会加大撰写的难度。总的看来,二者各有难易,很难说哪一种难度更大,成本更高。就授权成本来看,主要是专利审查成本,由于各国专利管理机关对权利要求书形式和实质审查的标准基本一致,因此两种原则下的审查成本并无显着差异。综上所述,两种不同的专利权界定原则对专利权第一次界定成本无明显影响。

下面,将研究两种原则下,专利权第二次界定成本的差异,并通过一个模型来讨论如何在两种原则之间进行选择的问题。设在“周边限定”原则的体制下,法院对权利要求的解释成本为Ac1,侵犯专利权纠纷发生的数量为Aq;社会公众如果要从事与专利技术有关的生产经营,为防止侵权行为发生,也需要进一步界定专利权边界,为此花费的成本为Ac2。在“中心限定”原则下,法院对权利要求的解释成本为Bc1,发生侵犯专利权纠纷的数量为Bq,同时,在这种情况下,社会公众对专利权边界的界定成本为Bc2。

因此,“周边限定”原则下,专利权第二次界定的成本为:

TAC=Ac2×Aq+Ac2(3.1)

在“中心限定”原则下,专利权第二次界定的成本为:

TBC=Bc1×Bq+Bc2(3.2)