书城法律专利侵权民事救济的经济分析
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第14章 专利权边界的再界定--解释权利要求的经济分析(4)

分析3.1式和3.2式:(1)在“周边限定”原则下,专利权边界以权利要求书为准,法院对权利要求的解释相对简单,一般不需要专门机构进行界定;而在“中心限定”原则下,除了根据权利要求书进行解释外,法院还要对属于专门技术问题的“总的发明构思”进行解释,由于法院本身对技术问题并无特长,大多委托专门机构对专利权边界进行解释。相比起来,前者的成本少于后者,故Ac2<Bc1。(2)“周边限定”原则下,专利权边界相对更清晰一些,而“中心限定”原则下,在未经法院终审判决确认前,专利权边界并不清晰,因边界不清引起的侵权纠纷要多于前者,故Aq<Bq。(3)由于与(2)同样的原因,社会公众从事与专利技术有关的生产经营,为防止侵权行为发生,进一步界定专利权边界的总成本前者要少于后者,故Ac2<Bc2。综合上述分析,我们的结论是:TAC<TBC,在对专利权保护力度相同的前提下,采用“周边限定”原则,专利权的第二次界定成本更低,因此,“周边限定”原则是最优解释原则。

我国专利法59条规定的“发明或实用新型的保护范围以权利要求书的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求”,实质上就是采用了“周边限定”原则来界定专利权边界。当然,也有人认为我国采用的是折中原则北京市高级人民法院:《侵犯专利权判定若干问题的意见(试行)》,见:程永顺:《侵犯专利权判定实务》,北京,法律出版社,2002年,第23‐24页。,主要理由有二:一是《专利法》第59条除了规定“以权利要求书的内容为准”外,还规定了“说明书和附图可以用于解释权利要求”,这说明对专利权边界的界定不是完全拘泥于权利要求书的文字内容。二是我国落入专利权保护范围判断原则中,除了相同技术特征判断原则外,还有等同技术特征判断原则,等同原则的适用,也证明专利权的边界界定不完全限于权利要求书的文字内容。

本书认为,这是对《专利法》第59条和侵权判定原则的误解。首先,对专利权边界的界定一般是以权利要求书的内容为准的,但是权利要求书中有的表述可能并不清楚、明确,如果仅凭权利要求书难以确定专利权的边界,这时就要根据说明书和附图对权利要求书的文字进行解释。这种解释的条件是十分严格的,即只有在对权利要求书表述有不同理解的情况下才适用。而且,解释的尺度也相当严格的,即只能对权利要求书的文字进行解释,而不能超过文字的内容进行解释,当权利要求书与说明书对同一技术特征的表述不一致时,以权利要求书的表述为准。因此,专利法第59条规定的对权利要求书的“解释”,实质上仍未超出权利要求书的文字内容,与“中心限定”原则可以根据发明总的构思对专利权边界进行界定完全不同。其次,侵犯专利权等同判定原则,即将某些附和等同判定标准的产品或方法,也视为落入专利权保护范围。等同判定原则实际上是“周边限定”原则下落入专利权保护范围判断原则,并不是一种专利权保护范围的解释方式。因为,我国专利法明确规定专利权的保护范围以权利要求的内容为准,而权利要求的内容是不包括等同技术特征的。之所以有人对此存在误解,主要是因为我国法释[2001]21号司法解释将专利权保护范围解释为包括“与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围”,应当说这是当时立法技术和立法水平还相对较低,文字表述不够准确造成的。对这一条款的正确理解应当是“与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围也视为落入专利权保护范围”。如果以等同技术特征作为专利权的保护范围,专利权保护范围就会处于不确定状态,因为等同技术特征只有在侵犯专利权诉讼中经过法院的审理才能确定,一般社会公众是不易判断的。即使是专利权人,在申请专利时也不知道等同技术特征是什么,否则就会在权利要求中有所体现了。综上所述,不能认为我国专利法确定的权利要求解释原则折中了“周边限定”与“中心限定”的内容。

3.3.2专利权再界定方式的经济学含义

既然“周边限定”原则是专利权二次界定的最优原则,那么随之而来的,具体界定专利权边界的方式就必须依照专利权利要求的字面内容进行。由于权利要求的字面内容就是权利要求中记载的全部技术特征,因此“周边限定”原则下的具体界定方式一般被称为全部技术特征原则,其经济学含义包括两层:

第一,合理确定创造性智力劳动成果的范围。权利要求中记载的全部技术特征构成了一个完整的技术方案。在其他条件完全相同的情况下,技术特征的数量越少,其保护范围就越大;反之,技术特征的数量越多,保护范围就越小。由此看来,为谋求较宽的保护范围,专利申请人会希望技术特征的数量越少越好。但是,记载在权利要求书中的技术特征越少,表达这些技术特征的措辞就越抽象,即具有“上位”性,与现有技术相比就越容易不具有新颖性和创造性,不能获得专利管理机关的授权,或者授权后被宣告无效。因此,一个理性的专利申请人在撰写权利要求书时,必须在技术特征数量过少而可能引起专利无效和技术特征数量过多造成专利保护范围太小之间寻求一种平衡,最后形成的权利要求书中的技术特征数量就是这种平衡的结果。这个数量不多也不少,能够最合理地体现专利权人的创造性智力劳动成果,在界定专利权边界时,以全部技术特征为准,也就最合理地确定了需要保护的创造性智力成果的范围。

需要注意的是,我们讲的全部技术特征是指记载在独立权利要求书中的全部技术特征,而不是从属权利要求书中记载的技术特征。按照专利法实施细则的规定,一项发明或者实用新型可以有多个权利要求,但其中只有一项独立权利要求,其余为从属权利要求。独立权利要求是从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求是指用附加的技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定。从属权利要求包括引用部分和限定部分。引用部分写明引用的权利要求的编号及其主题名称,限定部分写明发明或者实用新型的附加技术特征。从属权利要求只能引用在前的权利要求。因此,从属权利要求至少包含了独立权利要求的全部技术特征,这样一项从属权利要求所确定的边界至少必定落入独立权利要求的边界之内。可见,独立权利要求记载了专利权人智力成果的核心内容,其保护范围是最大的,只要落入了这一保护范围内,必定会落入从属权利要求的保护范围。为最合理地保护专利权人创造性智力劳动成果,专利权的边界必须以智力成果的核心内容为准,也就是以独立权利要求为准,而不能以记载了附加技术特征的从属权利要求为准,否则专利权人创造性智力劳动成果就会在一定程度上落入专利权的保护范围之外,大大削弱专利制度激励技术创新的作用。

第二,以最低成本明晰并公示专利权边界。专利权的边界由独立权利要求书中记载的全部技术特征来界定,不能缺少任何一个技术特征。记载在独立权利要求中的每一个技术特征都对该专利权边界产生限定作用。所谓限定作为,是指凡是在独立权利要求中写入一个技术特征,就意味着专利权人向公众明示,该专利权边界应当包含该技术特征。只有这样,才能使公众和法院的专利权边界界定成本降至最低,否则公众和法院在看到权利要求后仍然会无所适从,并不能确定其保护界限,还需要花费更多的成本来界定。专利保护的是一项完整的技术方案,独立权利要求书包括前序部分和特征部分,这两部分共同构成一个完整的技术方案,缺一不可,否则就不符合授予专利权的条件。前序部分写明发明或实用新型技术方案的主题名称和与之最接近的现有技术共有的必要技术特征;特征部分使用“其特征是……”或者类似用语,写明发明或者实用新型区别于最接近现有技术的技术特征。这些特征与前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型的产权边界。在确定专利权边界时,不能认为既然独立权利要求的前序部分记载的是最接近现有技术共有的技术特征,那么专利权的边界就只以特征部分的技术特征为准,这是违反全部技术特征原则的。不论是前序部分,还是特征部分的技术特征,都对专利权边界产生限定作用,从这种意义上看,二者在界定专利权边界上没有实质区别。规定独立权利要求的两部分撰写方式,主要是为了便于专利行政管理机关和公众判断发明或者实用新型与现有技术之间的区别,从而便于判断要求保护技术的新颖性和创造性。绝大多数发明创造都是对现有技术的一种改进,是在前人成就上的进一步发展。如果省略前序部分的技术特征,仅仅依据特征部分的技术特征确定专利权边界,就要大大扩展专利权保护范围,损害社会公共利益。

3.3.3以最低成本理解权利要求的措辞和术语

为保证公众和法官以最低的成本理解专利权利要求中措辞和术语的含义,不必为理解这些措辞和术语反复查询,多次研究,也不必因为对这些措辞和术语的含义理解不同而耗费时日,争论不休,只要阅读了权利要求书和说明书,就可以正确理解专利权的边界,在专利权的二次界定过程中,除了以专利独立权利要求书记载的全部技术特征为准外,还需要说明书和附图的补充。我国专利法规定“说明书及附图可以用于解释权利要求”,其本意也在于此。

但是,在“周边限定”原则下,这种补充是极其有限的。发明或实用新型专利说明书由五个部分组成:1、技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域。2、背景技术:写明(1)对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;(2)有可能的,引证反映这些背景技术的文件。3、发明内容:写明(1)发明或者实用新型所要解决的技术问题;

(2)解决其技术问题采用的技术方案;(3)对照现有技术写明发明或者实用新型的有效效果。4、附图说明:说明书有附图的,对各幅附图作简略说明。5、具体实施方式:(1)详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的具体方案;(2)必要时,举例说明;(3)有附图的,对照附图。

这五部分中的第1、2、4、5部分、第3部分中第1小部分与界定专利权边界并无关系。第3部分中的第3小部分,在判定被控侵权产品或方法是否为等同技术特征时具有一定作用,但是这并不是界定专利权边界,而是对是否落入专利保护范围的判断,将在下节论述。第3部分的第2小部分,是对权利要求书的解释,其与权利要求不一致时,还应以权利要求为准。

关于这部分内容对确定专利权边界的解释作用,主要还是体现在对权利要求中措辞含义的解释。这是因为,只有清楚、正确地理解权利要求中每一措辞和术语的含义,才能正确地界定专利权的边界。然而,专利保护的对象是新的发明创造,是现有技术中不曾有过的技术方案,因此它常常在已有辞典和技术专业着作中难以找到相应的表述,即文字表达上的困难尹新天:《专利权的保护》(第2版),北京,知识产权出版社,2005年,第311‐312页。在理解权利要求中采用的措辞或者术语时,法官和公众面对的一个问题就是应该按照该措辞的常规含义来理解,还是应当按照该措辞在发明中的实际应用情况来理解。对此,应当以最低成本为标准,遵循两条基本定理:

第一定理,普通含义定理。当专利说明书没有对权利要求中所采用措辞和术语的含义作出特殊解释,以及根据说明书中给出的具体实施方案不能认为权利要求中采用的措辞和术语具有特殊含义时,以最低成本理解的方法就是推定该措辞和术语具有所属领域中技术人员通常理解的含义。所属领域中的经典着作,(例如技术手册、大专院校通用教科书等)以及专业技术辞典可以用作证明该通常含义的外在证据。当同一措辞和术语有两种或两种以上的通常含义,而说明书对此又没有具体说明时,应当作出对专利权人不利的解释。这是因为,专利权人是最了解该项发明创造的人,其在说明书中对措辞或术语的含义作出解释的成本极低,而社会公众对该发明创造中措辞和术语的含义却相对生疏,理解的成本也相对较高。因此,由解释成本较低的专利权人承担措辞和术语含义的解释义务,是一种有效率的选择,如果其没有履行这项义务而引起争议,理当承担不利后果。

第二定理,特殊含义定理。为保证专利权人不必在措辞和术语的选择运用方面花费太多成本,应当允许专利权人自由选择他所希望采用的技术术语和表达方式,允许其采用措辞的含义与该措辞的普通含义有所不同。但其前提条件是公众也可以清楚、简单、以较低成本理解这些措辞和术语的含义,也就是说专利说明书本身要满足《专利法》第26条第3款的规定,使公众能够清楚地理解发明创造,同时按照《专利法实施细则》的规定,确保权利要求书中使用的措辞和术语与说明书使用的措辞和术语一致。在这种条件下,无论是专利权人还是普通公众,对措辞和术语含义的理解成本都是较低的。

借助权利要求书中的其他权利要求来理解某项权利要求措辞和术语的含义,也应遵循成本最低原则:不同权利要求中采用的相同技术术语应当解释为具有相同含义,不应当使这种理解自相矛盾或对技术方案没有意义。当不同权利要求中以相同或者类似技术概念采用不同的措辞或者术语时,应当认为这会导致其产权边界不同。