上述犯罪事实有下列证据证明：1．提取笔录，证实公安人员于2002年2月1日在兰州市城关区牟家庄117号101室从宋丽霞身上查获秦风英向其贩卖的毒品三包，并在秦风英身上查获毒资4350元；2002年2月3日在临洮县新添镇崖湾村1126号，从康淑秀处提取毒品二包，后又在该处从马仲海身上提取毒资9000元。2．刑事科学技术鉴定，证实上述查获的毒品分别净重25．2克、155．8克，均检出海洛因成分。3．证人宋丽霞证言，证实秦风英向其贩卖毒品并被当场查获毒品、毒资的事实，并证实从其身上被提取的毒品系秦风英贩卖给其的。4．证人李海文（康淑秀之夫）证实被告人康淑秀、马仲海在其家中被抓获并当场查获毒品、毒资的经过。5．电话记录清单，证实被告人康淑秀、秦风英在2002年1月至2月被抓获前相互多次电话往来，此情节与被告人马仲海、康淑秀、秦风英供述用电话联系贩毒的情节相印证。6．被告人康淑秀、秦风英的供述，供认了前述犯罪事实及经过；被告人马仲海亦对上述犯罪在侦查阶段作过供述。三人所供事实、情节及经过均与前述证据相吻合。
甘肃省兰州市中级人民法院认为，被告人马仲海无视国法，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予严惩。被告人康淑秀居间介绍贩卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪，鉴于其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且在抓获马仲海的过程中有立功表观，依法可从轻处罚。被告人秦风英贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且系贩毒再犯，应依法从重处罚，鉴于其能配合公安人员抓获被告人康淑秀和马仲海，并查获大量毒品，有重大立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十八条第一款的规定，以贩卖毒品罪分别判处：马仲海死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；康淑秀有期徒刑十五年，并处没收个人财产；秦风英有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
上诉人马仲海提出的主要理由为：没有犯贩卖毒品罪，有罪供述是公安机关刑讯逼供所致。其辩护人的主要辩护意见为：本案系运用特情侦破的案件，量刑时应予考虑；马仲海并无大量毒品伺机出售；本案的证据不足；请求对毒品进行纯度鉴定。
经审理查明，被告人秦风英于2002年2月1日18时许在兰州市城关区牟家庄117号101室，以每克160元的价格向他人贩卖毒品海洛因时被公安人员抓获，当场缴获毒品海洛因25．2克，并从秦风英身上查获所得毒资4350元，秦供认其贩卖的毒品是经被告人康淑秀介绍从上诉人马仲海手中所购。2002年2月3日1时许，在秦风英的配合下，公安人员在临洮县新添镇崖湾村1126号康淑秀家中抓获被告人康淑秀，并当场缴获马仲海留在康家欲向秦风英贩卖的毒品海洛因155．8克。2月3日9时许，在被告人康淑秀的配合下，公安人员将前来康家取所贩155．8克海洛因毒资的马仲海抓获，当场从马仲海身上缴获毒资9000元。
甘肃省兰州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人马仲海和其辩护人未提出新的证据，故本院对一审认定的事实与证据予以确认。
另查明，本案查获的毒品经送甘肃省公安厅做海洛因定量分析，结论为：25．2克毒品中海洛因含量为8．8％；67．3克毒品中海洛因含量为7．8％；88．5克毒品中海洛因含量为20．1％。
关于上诉人马仲海提出没有犯贩卖毒品罪及其有罪供述是刑讯逼供所致的辩解，经查：上诉人马仲海犯贩卖毒品罪的事实，有康淑秀、秦风英的供述，并有提取毒品、毒资笔录、刑事科学技术鉴定书及提取的上诉人与二被告人联系毒品交易的通话记录在案佐证，前述证据与上诉人供述贩卖毒品的事实相印证。另查，公安人员对上诉人马仲海是依法审讯的，无刑讯逼供的事实。故马仲海的上诉理由没有事实根据，不能成立。
关于辩护人提出本案系运用特情侦破的案件；马仲海无大量毒品伺机出售；本案的证据不足；请求对毒品做含量鉴定的辩护意见。经查，本案是公安机关在侦查其他案件时发现线索，并开展侦查破获的，故侦查活动合法；马仲海与秦风英第一次交易25．2克毒品后，又约定第二次毒品交易，虽秦风英提出要150克～200克毒品，但马仲海电话中明确称有150克毒品出售，显系有毒品伺机出售；认定本案事实有被告人的供词、证人证言、提取笔录、鉴定书、电话记录单等相互印证，证据确实、充分，故辩护人提出的前三条辩护意见，不能成立。关于请求对毒品含量鉴定的问题，本院根据案情讨论后予以采纳，并请甘肃省公安厅做出了海洛因定量分析的结论。
本院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人马仲海及被告人康淑秀、秦风英贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。马仲海罪行极其严重，论罪应处死刑，但根据本案的具体情况，还不是必须立即执行；被告人秦风英既有重大立功表现，又系毒品再犯，一审对其量刑虽已综合考虑，但根据秦风英在本案的作用等具体情况，原判量刑仍属偏重。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，第一百九十七条及《中华人民共和国刑法》第四十八条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2003）兰刑二初字第020号刑事判决书中第一项、第三项对上诉人马仲海、被告人秦风英的处刑部分。其余部分予以维持。
二、上诉人马仲海犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。
三、被告人秦风英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
本判决为终审判决。
审判长林国荣
代理审判员陈小君
代理审判员刘艺
二00三年十一月二十一日
书记员杨玉龙刑事判决书
（2003）张中刑初字第08号
公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
被告人塔洛，又名太洛，男，1967年12月19日出生于青海省尖扎县，藏族，小学文化程度，农民，家住青海省贵南县茫拉乡拉干村82号，捕前住西藏拉萨市吉日3巷16号。因本案于2002年5月26日被甘肃省公安厅刑事拘留，于2002年7月5日被逮捕。现羁押于肃南县公安局看守所。
指定辩护人吴铁钢，甘肃正言志律师事务所律师。
被告人旺堆，男，1972年3月9日出生于甘肃省夏河县，藏族，不识字，农民，家住甘肃省夏河县安宁村三社，捕前暂住西藏拉萨市小昭寺附近。因本案于2002年5月26日被甘肃省公安厅刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于肃南县公安局看守所。
辩护人李发贵，甘肃正言志律师事务所律师。
被告人洛桑加羊，又名洛藏加羊、青本加、加羊，男，1972年4月10日出生于青海省贵南县，藏族，农民，家住青海省贵南县茫拉乡郭玉乎村。因涉嫌盗窃罪于2002年7月6日被刑事拘留，同年7月15日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被逮捕。现羁押于肃南县公安局看守所。
指定辩护人窦志强，甘肃正言志律师事务所律师。
被告人更巴，又名更藏加，男，1969年12月1日出生于青海省贵南县，藏族，小学文化程度，农民，家住青海省贵南县茫拉乡拉干村45号。因涉嫌盗窃罪于2002年7月7日被刑事拘留，同年7月15日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被逮捕。现羁押于肃南县公安局看守所。
指定辩护人杜冰，甘肃振泽律师事务所律师。
翻译人员久西加布，男二藏族，肃南县民族医院副院长。
甘肃省张掖市人民检察院以张检刑诉字（2003）第07号起诉书指控被告人塔洛、旺堆、洛桑加羊、更巴犯盗掘古文化遗址罪一案，于2003年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因本案部分事实不清、证据不足，于2003年4月11日决定延期审理。甘肃省张掖市人民检察院于2003年5月16日补充侦查完毕，建议本院继续开庭审理。本院再次公开开庭进行了审理。甘肃省张掖市人民检察院指派代理检察员张伟军出庭支持公诉。被告人塔洛及指定辩护人吴铁钢、被告人旺堆及其辩护人李发贵、被告人洛桑加羊及指定辩护人窦志强、被告人更巴及指定辩护人杜冰、翻译人员久西加布等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人塔洛预谋盗掘金塔寺石窟，并纠集旺堆、洛桑加羊、更巴等四人，于2001年2月6日从西宁出发驾车窜至肃南县金塔寺石窟附近，锯断石窟窗子上的钢筋，撬开石窟门进入石窟。四被告人用事先准备好的工具，盗掘石窟内彩塑高肉飞天2身、彩塑协侍菩萨1身、十方佛1尊、小坐佛4尊、壁画千佛2块、彩塑飞天头1个，逃离现场。后四被告人将盗掘文物装箱运到拉萨。破案后，被盗文物全部追回并移交张掖市文管所。
指控上述犯罪，公诉人向法庭出示了证人索南旦巴、达吉等证人证言；现场勘查笔录及照片、方位图；现场提取足迹、指纹的鉴定报告；指认、辨认笔录；作案工具；扣押及追赃笔录；文物管理部门报案及公安机关证明，被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人塔洛、旺堆、洛桑加羊、更巴为贪图暴利，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，并造成该遗址严重破坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条（一）、（四）项之规定，构成盗掘古文化遗址罪。要求依法判处。
被告人塔洛辩解称：金塔寺没人看管，不是全国重点文物保护单位；我受达娃次仁指使作案，达娃次仁提供资金并参与了买车；我不识字，不懂法，要求从宽处理。指定辩护人吴铁钢辩护称：1．本案部分事实不清。被告人均称达娃次仁提供资金并参与购买作案工具，应查清达娃次仁参与作案的程度；2．被告人塔洛揭发达娃次仁的犯罪，应有立功表现；3．被告人塔洛如实供述自己的罪行并交待同案犯洛桑加羊和更巴的犯罪，应依法从轻处罚。
被告人旺堆辩称：是达娃次仁让我参与作案的，达娃次仁出钱买车并参与买工具；我曾检举揭发他人犯罪；不知罪行轻重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护理由是：1．本案部分事实不清，共同犯罪的主犯是谁？难以定论，被告人均供述受达娃次仁的鼓动、教唆参与犯罪，且达娃次仁参与购买作案工具；2．被告人旺堆是从犯，应当从轻处罚；3．被告人旺堆有立功表现，应从轻处罚，根据塔洛、旺堆的供述、交待才抓获了另两名同案犯；庭审中主动揭发同案犯达娃次仁，还检举另外3起刑事案件线索，故应当从轻处罚；4．被告人旺堆认罪态度好，有悔罪表现；5．本案被盗掘的文物并没有受到严重破坏，故不能适用《刑法》第328条（四）项的规定。综上，请求从轻或减轻处罚。
被告人洛桑加羊辩解称：因家庭生活困难，跟上塔洛、旺堆走上犯罪道路，请求从宽处理。指定辩护人窦志强辩称：1．本案部分事实不清，表现在文物被破坏程度不清楚，达娃次仁是否参与犯罪、参与程度及所处地位等不清楚；2．被告人洛桑加羊未提出犯意，所起作用比塔洛、旺堆次要，系从犯，应从轻处罚。
被告人更巴辩解称：事先不知道是犯罪，只有跟随塔洛等人撬开窗子时，才知道是偷东西，很后悔，请求从宽处理。指定辩护人杜冰辩称：1．本案部分事实不清，控方指控造成文物严重破坏的证据不足；对达娃次仁的问题应重点审查；2．被告人更巴未参与预谋，事先不知情，也未参与销赃，系从犯，且悔罪好，如实供述其犯罪，应从轻处罚。
针对上述辩解辩护意见，公诉人进一步指控称：1．本案共同犯罪事实已查清，共同犯罪人已到案，无事实、无证据证明达娃次仁参与本案或有教唆行为，退一步讲，即便达娃次仁参与了本案，也不影响本案事实的认定；2．四被告人盗掘属全国重点文物保护单位的古文化遗址且盗窃珍贵文物11件，还程度不同地造成被盗珍贵文物破坏，应依《刑法》第三百二十八条（一）、（四）项规定从严惩处；3．被告人塔洛提出犯意，选择地点、时机，纠集人员，组织准备工具，起了主要作用，应系主犯；被告人旺堆参与预谋，提供资金并积极主动地参与盗掘并销赃，亦起了主要作用，亦系主犯；被告人洛桑加羊明确表示愿意参加犯罪，并找来更巴，参与准备工具、驾车、实施盗掘行为并押送文物，所起作用虽比塔洛、旺堆小，但也系主要作用，系主犯；被告人更巴未参与预谋，处于从属地位，起了辅助作用，系从犯；4．被告人旺堆检举他人犯罪的线索不具体、不明确，无法核实，对其他案件的侦破不起帮助作用，不构成立功表现；5．被告人塔洛、旺堆在侦查初期拒不交待犯罪事实，百般狡赖，最后才供出洛桑加羊和更巴，不构成立功表现。