本院认为，被告人妥新川、高怀成、安文山、马进川、何晓东以非法占有为目的，结伙盗窃铁路运输物资，其中妥新川参与盗窃10次，价值人民币27256．1元；高怀成参与盗窃9次，价值人民币25831．1元；安文山参与盗窃7次，价值人民币22827．1元；马进川参与盗窃5次，价值人民币8104．5元；何晓东参与盗窃2次，价值人民币4284．5元。其行为侵犯了国家财产所有权，均已构成盗窃罪。被告人魏振忠明知是他人盗窃的磷酸二铵而予以收购，其行为侵犯了社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，已构成收购赃物罪。被告人马思刚明知是他人犯罪所得的赃物而予以转移，其行为侵犯了社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，已构成转移赃物罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持；认定被告人安文山揭发同案犯马思刚与其共同犯罪以外的其他犯罪，具有立功表现，可以从轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关指控马进川参与第五、六起盗窃磷酸二铵45袋和41袋的事实，提供的证据主要是被告人妥新川、高怀成、安文山以往的供述及证人郭文珍证言“其给妥新川等人拉41袋二铵时，在现场看见马进川”。但三被告人在庭审时均推翻以前供述，妥新川、高怀成供述马进川没有参与该两起盗窃，安文山供述记不清了，马进川提出他当时去西吉了，没有在家，此事实何晓东能够证实。经对何晓东调查，何证实春节前后他看见马进川从他家门前乘车去西吉了，很长一段时间没有见到马进川。公诉机关提供的证据与马进川及其他被告人的供述、何晓东证言矛盾，都不具有排他性，故公诉机关指控马进川参与了第五、六起盗窃的事实不清，证据不足，不予认定。起诉书指控马思刚在明知的情况下，帮助妥新川等人转移从广武车站盗窃的13袋磷酸二铵。但妥新川等三被告人供述，在盗窃后，二铵已转离铁路，且没有人告诉马思刚二铵是他们偷的，他也不知道，与马思刚辩称“他从广武车站给妥新川等人拉回的13袋美国产磷酸二铵，是第一次，而且是在白天给他们拉的，放二铵的地方距离铁路四五百米，当时没有意识到是他们盗窃的”的意见吻合。故起诉指控马思刚在“明知”的情况下，帮助转移13袋二铵的意见不予采纳。起诉书指控马思刚在明知的情况下，帮助妥兴宝等人转移从青分车站盗窃的8袋二铵。经查，妥兴宝等人开车从青分车站盗窃8袋二铵，运赃到甘城子一加油站时，车坏了，妥兴宝就叫马思刚用其农用三轮车将自己的车及赃物拉回。妥新川等三被告人供述他们没有将妥兴宝车上的8袋二铵转到马思刚车上，只是用马思刚的车拖回妥兴宝的车，也没有人告诉马思刚二铵是他们偷的，与马思刚辩称“妥兴宝白天叫他去拖车，从甘城子拖回车，当时他没有想到妥车上的二铵是他们盗窃的”的意见吻合。故起诉指控马思刚在“明知”的情况下，帮助转移8袋二铵的意见不予采纳。被告人妥新川、高怀成、安文山、马进川辩称他们在黄羊滩车站盗窃新疆产棉花1包，重量没有起诉书认定的220公斤重。经查，公诉机关认定220公斤的证据主要是几被告人以往的供述，但在庭审中，妥新川、安文山供述有80多公斤重，高怀成供述100多公斤重，马进川供述90多公斤重，几被告人均推翻以前供述，且公诉机关再没有其它证据能够佐证其认定的重量，故应认定该包棉花重80公斤。被告人魏振忠辩称他第一次收购妥新川送来的美国产磷酸二铵时，没有问他二铵的来路，也没有意识到是他们盗窃的意见，不予采纳。因妥新川第一次卖给魏振忠二铵的时间是在凌晨1时许，每袋二铵的价格是89元，且魏振忠以往供述“第一次就意识到妥新川的二铵来路不正，由于价格低，图便宜，就收下了”，从此看魏应当知道妥等人的二铵是盗窃的。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人妥新川犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月12日起至2006年12月11日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
被告人高怀成犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月12日起至2006年10月11日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
被告人安文山犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月12日起至2005年10月11日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
被告人马进川犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月12日起至2004年8月11日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
被告人何晓东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月12日起至2003年10月11日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
被告人魏振忠犯收购赃物罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1500元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年10月12日起至2003年2月11日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
被告人马恩刚犯转移赃物罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年3月7日起至2003年7月6日止。罚金在判决生效后三个月内一次缴清）。
二、赃物棉花网成的网套6个（现存放于青铜峡车站公安所），发还银川铁路分局。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向兰州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长宋淑琴
审判员朱武
代理审判员严辉
二00三年六月十八日
书记员马炯甘肃省高级人民法院
刑事判决书
（2003）甘刑二终字第024号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马忠伟，男，东乡族，1968年6月8日出生于甘肃省东乡族自治县，不识字，农民，家住东乡族自治县果园乡石拉泉村。2001年9月11日因涉嫌贩卖毒品罪被拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于兰州市看守所。
辩护人滑丽萍、郭军锋，甘肃英之剑律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马忠伟犯贩卖毒品罪一案，于2002年9月7日作出（2002）刑一初字第096号刑事判决。原审被告人马忠伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，征询辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2001年9月8日晚，王香霞（另案处理）给被告人马忠伟打电话称格尔木来的朋友要购200克毒品。次日上午，马忠伟给王香霞打电话称货已准备好，让王在连海宾馆登记房间等候。下午18时许，被告人马忠伟驾驶甘N-08609号黑色桑塔纳2000型轿车到兰州市红古区海石湾镇，在连海宾馆1005号房间与王香霞见面。19时30分许，当被告人马忠伟与王香霞下楼到宾馆门口正欲打开车门时，被公安人员抓获，当场从其驾驶汽车的驾驶座坐垫下查获用红色、黑色两层塑料袋包装的毒品海洛因306．9克。
原审判决认定上述事实的证据有：1．提取笔录及刑事科学技术鉴定书证明，公安人员从被告人马忠伟所驾驶汽车的驾驶座坐垫下查获白色块状物一包，经鉴定，系海洛因，净重306．9克。2．查扣笔录证明，从被告人马忠伟身上查获西门子牌手机一部，其号码与王香霞证明联系毒品时所拨打的电话号码一致；查获甘N-08609号2000型桑塔纳轿车一辆，印证了被告人马忠伟运送毒品贩卖的事实。3．王香霞证词证明，打电话向马忠伟购买毒品，与马忠伟见面后被抓获，并查获毒品一包的事实经过。4．连海宾馆旅客住宿登记表及服务员张径芬的证词证明，王香霞住宿在该宾馆1005号房间及当天下午6时30分许一小伙进入该房间，在晚7时30分许一同下楼的情节。
原审法院认为，被告人马忠伟的行为构成贩卖毒品罪，应依法严惩。本案系公安机关通过合法的侦查手段破获，不存在特情引诱。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项，第五十七条第一款之规定，以犯贩卖毒品罪，判决马忠伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
马忠伟的上诉理由是：受引诱贩毒，量刑过重；公安机关对其检举揭发他人的犯罪行为不予查处，使其丧失了立功减轻处罚的机会；能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔过自新的表现。其辩护人的主要辩护意见是：马忠伟贩卖毒品的行为是在王香霞引诱下实施的，公安机关始终影响和控制着案件的发生和发展程度，故不应适用死刑立即执行。
经审理查明，被告人马忠伟贩卖毒品海洛因306．9克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决叙述了本案事实，列举的证据在一审庭审中当庭宣读出示，质证认证，证据来源合法，内容客观真实，本院审查属实，予以确认。
经对上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见的审查认为：1．马忠伟、王香霞供证马忠伟以前没有贩卖过毒品，也没有其他证据证明和线索说明马忠伟以前涉嫌过毒品犯罪，马忠伟户籍所在地的公安机关证明其“无前科”。2001年9月7日，王香霞因涉嫌毒品犯罪被抓获，为了立功，在公安机关的监控下于8日晚给上诉人马忠伟打电话，让给其“格尔木的朋友帮忙找200克东西”，马忠伟应允后购买了306．9克海洛因，于次日依约送到兰州市红古区海石湾，欲与王香霞交易时被布控守候的民警人赃俱获。王香霞所称“格尔木的朋友”是虚拟的，其被抓打电话要毒品在前，马忠伟运输贩卖毒品在后；王香霞是主动要毒品，马忠伟是“帮忙”被动贩毒品。尽管王香霞要的数量是200克，马忠伟带来的是300余克，但多贩运的100余克系要200克而引起的，且多余的部分超过约定的数量不多。显然，王香霞的诱惑是导致马忠伟产生犯意进而实施犯罪的前因，应认定为引诱。根据最高人民法院相关司法解释的规定，对在引诱下实施毒品犯罪的被告人在量刑时应当从轻处罚。因此，上诉人及其辩护人关于“受引诱贩毒”、“量刑过重”、“不应适用死刑立即执行”的上诉理由及辩护意见成立。2．马忠伟归案后始终能如实交待犯罪事实，供述一直比较稳定，并能提供线索检举他人犯罪，故其“认罪态度好”的上诉理由亦予以采纳。3．马忠伟在侦查阶段和二审期间，提供了他人贩卖毒品的线索，原侦查机关和本院先后两次协作调查，因被检举对象外出不归，下落不明，使检举的问题无法得到有效证实。根据最高人民法院《关于审理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条的规定，马忠伟检举的线索未查证落实，不能认定其有立功表现，但其积极揭发他人犯罪的行为态度应予肯定。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但是，对马忠伟及其辩护人提出“存在特情引诱”的辩解和辩护意见不予采纳不当，适用法律漏引刑法第三百四十七条第（二）款，对马忠伟的年龄、民族审查有误，二审一并予以纠正和补正。上诉人马忠伟为牟取非法利益，接到有人要毒品的电话即积极联系，长途运送，贩卖海洛因306．9克，数量大，罪行严重，论罪应处死刑，但根据本案的具体情节，还不是必须立即执行的。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第四十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、第一百九十七条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2002）刑一初字第096号判决中对马忠伟的定罪部分。
二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2002）刑一初字第096号判决中对马忠伟的处刑部分。
三、上诉人（原审被告人）马忠伟犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审判长牛文忠
代理审判员张兆平
代理审判员陈小君
二00三年十月三十日
书记员李天甘肃省高级人民法院
刑事裁定书
（2003）甘刑二终字第100号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马生云，经名黑牙，男，回族，1950年2月14日出生于甘肃省广河县，户籍所在地广河县排子坪黄家村陈家阳山22号，捕前住永登县秦川镇龙西村163号，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2002年3月14日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人张彤，甘肃勇盛律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马生云犯贩卖毒品罪一案，于2003年8月12日作出（2003）兰刑二初字第064号刑事判决。原审被告人马生云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，征求辩护人意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。