书城文化中国历史文化百科——法律
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第9章 中国近现代法律制度(1)

律师缘于何时

律师制度作为一定的社会历史现象,不是与国家法律同时出现的,它是在国家和法律出现以后,经历了相当长的历史时期,适应一定国家法制的需要,逐步形成和发展起来的。

中世纪欧洲就有宗教法院,在宗教法院中律师由僧侣阶层担任。在中国漫长的封建社会里,根本没有产生律师,当然也淡不上律师制度。

律师起源于古罗马。发达的谈师制度,产生于近代。它是17、18世纪资产阶级民主革命的产物。

在中国古代的诉讼中,没有出现过律师制度,但有诉讼代理制度和诉讼代理人,这种代理制度起源于西周。中国近代律师制度源于清末。北洋军阀时期,全国律师的人数大约3000人。

国民党统治时期律师有所发展,成立了律师公会。

我国最早的法学会

我国最早的法学会,是清朝宣统二年(1910)阴历十一月,在北京成立的。光绪三十二年(1906),在法部侍郎沈家本的操持下,开办了法律学堂。至宣统二年,法律学堂的学员熊煜、王克忠联络汪子健等人,筹建法学会。沈家本极为赞成,并捐资赞助。于是,在同年冬季,法学会宣告成立。法学会成立后,办了两件大事:一是“设立短期法政研究所”;一是“月出杂志一编”。宣统三年(1911)的春天,短期法政研究所开课。与此同时,编辑《法学会杂志》。1911年的阴历三月《法学会杂志》创刊号出版。孙中山领导的辛亥革命,推翻了清朝的封建统治,由于政治的变革、社会的动荡,迫使法学会的活动中途废止。中华民国成立后的第二年,法学会的主持人汪子健,重加整顿,并乞政府资助,使法学会得以恢复活动。在当时还举行了庆祝活动。《法学会杂志》亦复刊,古稀之年的沈家本在序言中,对中国法学界寄予厚望:“自后吾中国法学昌明,政治之改革,人民之治安,胥赖于是,必下让东西各国,竟诩文明也。”

我国近代的警察

一般认为,“警察”这个词是从日本传来的。我国近代警察的建立始于天津。1900年,八国联军侵占天津。1901年《辛丑条约》签订后,由中国政府在天津设立警察厅,招募警察300名,分为南北两个地段,各段设一巡警总局,设警察总办一人,下分五局,每局设正副局官各一人,一局又分为消防、马巡、侦探、保安四队。按条约规定:天津20里以内,不准中国驻军,全由巡警负责维持治安。1902年7月12日,各国联军将侵占的天津地区,移交南段巡警总局管辖。当时,还创立了高等警务学堂。

但近来有人提出我国警察是由何刚德任苏州知府时创办的。他在《客座偶谈》一文中指出:

“庚子(1900年)以前,中国无警察也,余到苏后始创办。”这里所说他创办警察的年间,就比1902年赵秉钧在天津办警察的时间还早两年。文中还记录了他和南北大臣端方的一段话:

“端午桥制军告余曰:‘以中国地大,只求一里有两个警察,年已需五万万,以全国岁入办一警察尚复不够(当时岁人未至四万万),何论其他!”’何刚德不无感慨地说:“渠倡言立宪,喜办新政,所言竟与之相反,不知何意?”足证庚子年以前中国确无警察。文中又述:

“嗣后各县勉强兴办,小县二三十人,大县亦不过五六十人。”

1905年,光绪皇帝下令,清政府在中央机关中设立“巡警部”。京师和全国各省市陆续整顿管制。

清代的警察,仿效日本警制,分段为界,各有各的辖区。凡地面治安、户籍、交通、卫生等事宜都由段上警察管理。所以昔日京师有歇后语云:“铁路警察——管不着那一段。”

到宣统年间(1909-1911年)才开始有了“派出所”这个警察建制。京师警察厅的警察,管不了北京东交民巷的外国人,那里外国人有自己的军队和警察,不许中国百姓进入,也不许中国警察进入。清朝政府屈服于帝国主义侵略,清代警察也要受外国警察的欺压。

辛亥革命后,近代警察又有发展。1912年中华民国成立,废除了清政府设立的“巡警部”,将“巡捕”、“巡警”改称“警察”。从1913年到1917年,各省及大商埠设立警察,均向天津聘请教官。上海、江西、湖北、安徽、东北三省等地警察设置都效法于天津。

法律意识

法律意识是人们关于法律现象的观点、思想、知识和心理的总称,内容包括对法律的基本看法,对现行法律的要求和态度,对人们行为是否合法的评价等。是法律现实的特殊组成部分,又是一定社会意识的一种特殊意识,对于现实法律制度有着极大的影响。按照法律意识水平高低和认识过程,可以分为法律心理和法律思想体系。

法律心理体系是一种低水平的法律意识,是人们对法律现象认识的感性阶段,它直接与人们的日常生活、法律生活相联系,是人们对法律现象的表面的、直观的、生动的感性认识和情绪。

法律思想体系则是高水平的法律意识,是人们对法律现象认识的理性阶段,表现为系统化、理论化了的法律思想、观点和学说,是人们对法律现象的自觉的反映形式。不断进行法制宣传,提高法学教育,加强执法环节,就是为了使广大人民的法律意识从较低的法律心理阶段向较高的法律思想体系阶段过渡。

社会主义法律意识是工人阶级领导下的广大人民的法律观、法律感、法律思想的总称。基本内容包括:马克思主义的法律观,工人阶级和广大人民的法律要求,公民普遍的法律感,公民的法律知识,公民权利和义务一致性的观念。

我国社会主义法律意识对法律调整和法制建设具有重要的作用和意义:

(1)直接指导社会主义法的创制;(2)直接指导社会主义法的适用;(3)直接指导干部和群众守法。

加强社会主义法律意识的培养对于立法、执法和守法都很重要。因此,必须采取有效措施,注重法律意识的培养,不断提高全社会的法律意识水平和素质。

法律解释

法律解释,指对法律规范的内容、含义及所使用的概念、术语、定义所作的说明。

在法律规范中,有许多专用名词、术语不易理解,而法律条文一般又要求简明扼要,不能作长篇大论的详细阐述。在适用法律时,又会碰到千差万别的情况,因此,往往会发生某个法律条文是否适用和如何适用的问题,这就需要对法律条文作出准确的解释。如果对法律条文的理解不准确,就会影响法律的正确实施。所以,做好法律解释工作,对正确适用法律,健全社会主义法制具有重要作用。

法律解释有以下三种不同的划分方法:

(1)按解释的主体与效力不同,分为正式解释与非正式解释两种。

正式解释,也叫有权解释,是基于宪法或法律所赋予的职权所作的解释。它包括立法解释、司法解释和行政解释。

立法解释,是制定该法律的机关所作的解释。一般有两种方式:一种是将解释的内容作为法律本文的一部分;另一种是发布解释文件或者作说明报告。这两种方式的解释,都具有与法律本文同样的效力。

司法解释,是指最高人民法院、最高人民检察院对于在司法实践中如何正确适用法律所作的解释。它分两种方式:一种是对某一案件如何适用法律所作的解释。这种解释,只对该具体案件有效,没有普遍约束力。另一种是在审判和检察过程中,对如何具体适用法律所作的解释。这是一种指导性的解释。这种解释,对下级法院和检察院具有约束力。

行政解释,是国家行政机关在依法处理其职权范围内的事务时,对相应的法规所作的解释。

非正式解释,又叫无权解释。这种解释没有约束力。它包括学理解释和任意解释。

学理解释,是指在学术研究和教学实践中,对法律规范所作的解释。这种解释,对法律的适用和法制建设,有很大的参考价值,是推动法学发展的重要因素,但没有法律约束力。

任意解释,是指其他公民或诉讼当事人,对法律规范的理解和解释:司法机关和行政机关为了贯彻群众路线,防止在适用法律中出现差错,应当重视这些意见,但不受它的约束。

(2)按法律解释的方法不同,可以分为文法解释、逻辑解释、历史解释和系统解释。

(3)按法律解释的尺度不同,可分为字面解释、扩充解释和限制解释。

对法律解释,从不同的角度,可以有不同的分类方法,但不管怎样分,都必须严格区分正式解释和非正式解释。必须明确,只有正式解释才具有法律约束力,其他的各种解释,都是为正式解释服务的,都没有法律约束力。

法律效力

法律效力,是指法律规范生效的范围。即法律规范对什么人、在什么地方和什么时间发生调整作用。内容包括:

(1)法律规范对人的效力指法律规范适用于什么样的人或社会组织、国家机关及其工作人员。我国公民在我国领域内,一律适用我国法律;外国人(包括无国籍人)在我国领域内,除法律有特别规定的(如享有外交特权和豁免权的人)以外,也都适用我国法律;我国公民在我国领域外,原则上也应该适用我国法律。

(2)法律规范的空间效力指法律规范在什么地域范围内具有约束力,全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律、国务院及其各部委发布的行政法规、规章等各种规范性文件,在我国一切领土范围内生效;地方人民代表大会及其常务委员会、自治机关颁布的地方性法规、自治条例、单行条例,只在其管辖范围内有效;中央国家机关制定的法律、法规,明确规定了特定的适用范围,即在其规定的范围内有效;有些法律(如刑法)明确规定了具有域外效力。

(3)法律规范的时间效力指法律规范何时开始生效、何时停止生效,以及法律有无溯及力。

法律从公布之日起即开始生效,这是大量的情况;有的法律在法律文件中规定了特定的实施和生效日期;有的法律的生效日期在该法律本身中没有规定,而是在发布该法律的命令中宣布;有些法律制定出来后,先试行一段时间,经过总结经验,补充、修改后再正式制定。这种法律在试行期间仍然有法律效力。

法律停止生效的情况:新法律自颁布实施之日起,相应的法律即自行停止生效;新法律代替了内容基本相同的旧法律,在新法律中明文规定了旧法律停止生效日期;有的法律规定了适用期限,适用期满即终止生效;国家基于某种需要,明令宣布某项法律废除的日期。

关于法律溯及力问题,我国原则上采取从旧兼从轻原则。即新法律生效前的行为,如果当时的法律认为是犯罪的,按当时的法律追究刑事责任;如果新法律不认为是犯罪或处罚较轻的,适用新法律。

法律责任

法律责任,是指法律所规定的、违法行为人因违法所应承担的制裁性法律后果。法律责任不同于政治责任、道义责任等其他社会责任。法律责任的大小、范围、期限和性质,都是由法律明确规定的;法律责任的认定和实现,必须由国家专门机关通过法定程序进行,其他任何组织和个人均无此项权力;法律责任具有国家强制性,以国家暴力机器为后盾来保证其实现,其他社会责任则不存在国家强制性。

由于违法可分为违宪行为、民事违法、行政违法、经济违法和刑事违法五种,与此相适应,法律责任也分为五种:违宪责任、民事责任、行政责任、经济责任和刑事责任。

(1)刑事法律责任又称“刑事责任”。是依照刑法规定,犯罪主体实施刑法禁止的行为所必须承担的法律后果。它只由实施犯罪行为的人承担。负刑事责任的根据是具备犯罪构成要件:①犯罪主体和犯罪主观要件,凡法律规定达到一定年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人,故意或过失犯罪的,应负刑事法律责任。②犯罪的客体和客观要件,即行为人的行为侵害刑法所保护的社会关系,并有社会危害性,应负刑事法律责任。

但行为表面上似乎具备犯罪构成要件,实际上缺乏社会危害性或违法性,法律明文规定不负刑事责任的除外,这些行为包括:①无责任能力人的行为;②正当防卫;③紧急避险;④履行有益于社会的业务上的行为;⑤其他排除刑事法律责任的行为。

刑事法律责任的前提必须是人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成要件,经法院判决使犯罪人依法承担刑罚的处罚。承担刑罚处罚是所有法律责任中最严厉的一种法律责任。但负有刑事法律责任的人在某些情况下(法律规定的免除处罚的情节)不一定受到刑罚的处罚;而受到刑罚处罚的人,必须负有刑事责任。

(2)民事法律责任民事主体对于自己因违反合同,不履行其他民事义务,或者侵害国家的、集体的财产,侵害他人的人身财产、人身权利时所应承担的法律后果。除具有法律的强制性和约束力等一般法律责任的共同特征外,还有其独特的特征:①是一种因违反民事法律规范所承担的法律责任。违反民事法律规范,是承担民事法律责任的前提条件。应承担民事法律责任的民事违法行为通常包括:侵权行为;违约行为;不履行其他民事义务的行为;如不履行抚养、扶养、赡养义务的行为,不返还不当得利的行为,无因管理不给付管理人必要费用的行为,接受馈赠而不履行遗嘱所附加的义务的行为等。②是一种以财产为主要内容的法律责任。

(3)行政法律责任行政法律关系主体由于违反行政法律义务构成行政违法而应当依法承担的否定性法律后果。其特征:①是行政法律关系主体违反行政法律义务的后果;②这种违反义务的行为没有超出行政法规定的违法限度,因而适用行政法的制裁措施。否则,有可能适用刑事制裁;③责任措施是由行政违法行为实施者向国家承担的责任:④对于责任承担者而言,是一种否定性的评价,它体现了社会谴责和国家惩罚性;⑤只能由有关的国家机关依照行政法规定的条件和程序予以追究。其范围包括:行政机关的行政法律责任;国家行政工作人员的行政法律责任;行政受托人的行政法律责任;相对人的行政法律责任。行政机关、国家行政工作人员和行政受托人的行政责任形式是行政处分和行政损害赔偿;相对人的行政责任形式是行政处罚。

(4)经济法律责任国家机关、社会组织、公民个人以及其他经济主体违反经济法规范,不履行或不完全履行经济义务或滥用经济权利时,应当对国家或受害者承担的法律后果。追究违法者的经济法律责任是一种法律制裁措施。在中国,这种法律制裁主要包括:责令违法者赔偿经济损失、支付违约金、罚款、没收财物、停业整顿、吊销营业执照等。

追究法律责任必须依据以下几个原则: