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第21章 刑事案例(7)

四、被告人邓××犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金二万元;犯非法持有枪支、弹药罪,判处有期徒刑六个月;决定执行有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金二万元;

五、被告人黄××犯贩卖、制造毒品罪,判处有期徒刑九年,剥夺政治权利二年,并处罚金一万五千元;

六、被告人马××犯贩卖、制造毒品罪,判处有期徒刑八年,剥夺政治权利一年,并处罚金一万元;

七、被告人马×犯贩卖、制造毒品罪,判处有期徒刑八年,剥夺政治权利一年,并处罚金一万元。

本案是邓××归案后,积极协助公安人员在江西抓捕非法持有枪支的犯罪嫌疑人王××引发的,故本案由最高人民法院指定×铁路运输法院审理。

本案案情极为复杂,×铁路公安以对党和人民高度负责的精神,不怕艰难险阻,认真负责的侦破此案,查清了事实,为民除害,令人敬佩。

本案是一起特别重大的涉毒案,参与犯罪的人员之多,贩卖、制造毒品的种类之繁,数量之大,危害面之广都是少有的,法院对主犯凌××、刘××处以极刑,这是死有余辜,对其他罪犯根据他们的事实、性质、情节与危害程度,分别判处有重有轻的有期徒刑,充分体现了宽严相济的政策,这有利于分化瓦解刑事营垒,严厉打击罪大恶极的犯罪分子,教育改造大多数。

我是刘××二审的辩护人,鉴于本案事实清楚,证据确实,定罪准确,程序合法,我不可能为刘××提出有举足轻重的辩护意见。我只能多次动员刘××检举揭发,争取立功。刘××出于求生的强烈愿望,积极向我反映了多起他人涉毒的线索,我及时整理,向检察、公安机关反映转查,×省高级人民法院极为重视,承办本案的法官邀请×铁路运输法院的法官专程奔赴广东×市缉毒支队调查刘××检举的材料查实情况,缉毒支队证实刘××的检举有2起,对公安机关侦破案件具有一定的作用,但构不成立功要件,故二审裁定维持原判。这说明×省高级人民法院办案是严肃认真的。裁定下达后,我再次到×看守所会见了刘××,希望他走好生命途中的最后一程,并代为其父亲由我转交给刘××的零用钱(由看守所代收代管)。我也尽到了律师应尽的职责。如认为律师为刘××辩护获得从轻处罚才是尽职尽责,那是天大的误解,因为刘××在本案中没有从轻处罚的事实与理由。

为引资而毁约也是违法的

早在1987年,甲方为了增加收益,改善职工住房紧、福利差的状况,拟利用临街空地建铺出租,但苦于资金匮乏,遂于1987年8月15日和乙方签订了“以投代租”10年的协议。签约后,乙方即按协议规定,垫付21.2316万元,帮甲方兴建了93平方米的铺面,购买了6套商品房,乙方也取得了该铺面10年使用权,按月付租金2929.50元计算,乙方已付至1994年4月。5年多来,双方各得其所,相安无事,按约履行。

可是,甲方并不满足于既得利益,又打算将出租的沿街几百平方米门面(包括乙方使用的93平方米)统统拆除,建一栋8层计几千平方米的综合大楼,并于今年初和港商签订了由港商投资千万元、一至四楼由港商使用几十年的“以投代租合同”。甲方鉴于这个“合同”规定的拆迁期在即,事先又未和乙方等几家商妥,就以乙方“违约”而向法院起诉,要求法院责令乙方立即空出铺面,搞得乙方一头雾水。

第一,依法成立的合同,自成立时生效,当事人应当按照约定全面履行合同规定的义务,任何一方不得请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销合同。甲乙双方于1987年签订“以投代租合同”,乙方使用93平方米铺面到1997年才到期,现在甲方要提前撤销,这是违反合同法的。

第二,只有具有下列情况之一,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销:1.因重大误解订立的;2.在订立合同时显失公平的;3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同;4.受损方请求变更或撤销。然而,甲乙双方都不具有上述情况,因此,甲方以乙方违约为由请求撤销“以投代租合同”不成立。

第三,变更或撤销合同的通知,应当采用书面形式,协议未达成之前,原合同仍然有效。甲方事前既未通知乙方,也未和乙方达成解除租赁协议,竟擅自和港商签订引资协议,还对全面履约的乙方以“违约”为由向法院起诉,要求乙方迁出,这更是无理的。

第四,真正违约的是甲方。乙方可以提起反诉,要求法院判令甲方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(载:《江西工商》1993年第7期)

江西省高院作出了赠与书未成立的终审判决赠与人罗×玲系台胞罗×清前妻(已去世)所生。1949年罗×清去台后,娶杨××为妻,生育了罗×红、罗×春、罗×民。罗×清与后妻在台办美容院,赚了一些钱,委托在抚州的大女儿罗×玲购了一块地,建了4套共计800多平方米的店面与住房,并将这四套房分给罗×玲、罗×红、罗×春、罗×民三女一子。后罗×清得了胃癌,在临终前又变卦,将在抚州的新房计600多平方米硬要罗×玲等三姐妹赠送给罗×民的两个儿子罗×仁、罗×义。罗×玲为了不使将要去世的父亲受刺激,便违心地写了赠与书,将200多平方米的房子赠与给侄子罗×仁、罗×义。

房子建成后,罗×玲将200多平方米的产权证及土地使用证办在自己名下,而不是办在两个侄子名下,并向抚州中院起诉,要求法院确认赠与书无效。抚州中院作出了赠与书无效的判决。罗×仁、罗×义的法定监护人梁××提起上诉。罗×玲聘请刘化时及抚州付小平律师担任其二审代理人。刘、付二位律师依据《物权法》和《最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第128条规定,提出了赠与未成立的辩解。省高院采纳了二位律师的代理意见,已作出了维持原判、驳回上诉的终审判决。

本案应属无效联营合同纠纷

1992年7月20日,甲与乙签订的《联营协议》规定,甲向乙出资10万元,用于开发花岗石板材;一切加工质量及工艺技术、销售由乙全部负责,甲不参加经营,也不承担任何风险。乙必须按月(每月22日前)付给甲利润2800元(利息甲承担)。甲投资的10万元资金及最后一个月的利润必须在1992年12月20日前按实际总额归还甲,如到期未还,除承担应交利润外,还必须按违约责任承担每日千分之五的滞纳金。

同年7月23日,甲将10万元人民币汇给乙。后乙已归还甲本金5.2098万元,付甲利润5.0666万元,尚欠本金4.8902万元,利润9281元和每日千分之五滞纳金未付。1995年3月,甲以借款纠纷为由,向某法院起诉,某法院也以借款合同纠纷案立案审理。

本案性质究竟属于什么呢?我认为,本案应属无效联营合同纠纷,将本案案由定为借款纠纷不妥。

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)第4条第二项规定:“企业法人、事业单位法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收回固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”而本案则属此类情况。故此,本案案由应定为无效联营合同纠纷。将本案案由定借款纠纷与《联营协议》本身的性质不符,同时也容易误将企业间非法拆借资金认定为民事借贷关系,导致适用法律与处理错误,助长企业间非法拆借资金的现象滋长,扰乱了金融市场,其后果不堪设想。

至于甲的诉讼请求,根据《合同法》第58条:“合同无效或者被撤销,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”据此,我认为,乙方尚欠甲方本金4.8902万元无需归还,尚欠利润9281元无需再付,每日千分之五滞纳金无需再付。因为乙方已付甲方利润5.0666万元,可折抵尚欠的本金。因为本案无效联营合同纠纷,双方都有过错。如要乙方再付利润,显失公平。既然合同无效,每日千分之五的滞纳金也不能支持。

180万元货款的去向说明了什么?

1994年5月26日,作为国老板的原告和实为个体老板的被告签订了《关于代理被告销售卷板业务的协议书》。该协议书规定:原告投入的180万元,用于被告购进600万吨卷板,以一个月为周期,到期还本付利。其中本金180万元,利润每吨150元,计9万元,180万元利息5.4万元,共计194.4万元,被告保证于1995年5月28日付给原告。

但从事实来看,原告早在1994年4月1日将180万元票汇按被告的要求转入第三人的开户账号上。第三人于同年5月中旬运给被告三个车皮计175.45吨的卷板,折合货款55.2132万元,同年8月3日退回被告24.2682万元,另100万元充抵了同年4月1日前被告欠第三人的款。到现在为止,被告仅付原告23.8万元利息,600吨卷板未供,180万元货款未退,3.2万元利息和5.4万元罚息未给,9万元利润更是画饼充饥。

180万货款及其大部分损失未追回,我认为至少可说明下列几点:

第一,原告的法制观念淡薄,经营思想不对头。原告属于国有企业,不属于金融机构,按照《借款合同的条例》规定,只有金融机构才有权贷款给企业或个人,原告借款给被告属于贷款方的主体资格不合法。原告想通过借给被告180万元经营卷板业务,不仅可以得到5.4万元的利息,还可以得到9万元的利润,两项合计为14.4万元,毛效益非常可观,达到12.5%。殊不知放债既要得息,又要得利,是违法的,结果“鸡未偷到,反倒蚀掉了一把米”。教训是极为深刻的。

第二,被告的职业道德、经营作风极为恶劣。被告为挖到国有资金180万元,不惜以高回报率作诱饵,许诺给付利息5.4万元,还给9万元利润;原告按被告要求将180万元票汇给第三人后,被告翻脸不认人,仅付给原告23.8万元利息,其余分文未给,货也一吨未供,还叫第三人扣下100万元充抵其原来欠款,把24.7868万元退给自己。这说明,被告有欺诈恶意,而不是真正在做卷板业务。

祝贺也要慎重

不久前,笔者受托赴海南省催一笔巨款,谁知这个设在海口市的“亚美实业开发总公司”竟是个地地道道的皮包公司,是靠行骗发迹、为生的。“亚美公司”已骗取广东、山东、江西、福建等省7个单位的货款,数额高达几千万元。这个公司的行骗方法是:(1)改头换面。即将公司的名称由“深宝”改为“琼港”再改为“亚美”。(2)将汽车、白糖等计划供应指标批件复印倒卖,谎称有供货指标。(3)请单位“祝贺”。每改一次名称,就登一次报,祝贺单位数以百计。省政府、省检察院、省公安厅、司法厅、金融单位、大型企业,也写上自己的大名,以示捧场,使人误认为它是一个全民的、有经济实力的、有履约能力的企业,也使人们认为“亚美”公司是“重合同,讲信誉”的企业,从而,便与它建立业务关系,将自己的款项放心地交给它。可是,款项一旦交给了“亚美”公司,则“一去不复返了”。迄今为止,已有7家单位的催款代表,坐在“望海风楼”,天天向“亚美”公司要债。因为“亚美”公司是个“皮包公司”,搞得各个债主的经济效益倒挂,贷款还不了,职工工资发不出,单位濒临倒闭,债主实在苦不堪言。

“亚美”公司造成的各单位的苦果,不能不发人深省,引以为戒。难道不是这样吗?不知道商家们想过没有,在协商、签约、付款或交货前,对自己贸易伙伴的法人资格、经营范围、资信情况、履行能力等方面审查了没有。在未搞清对方是真正的伙伴还是骗子前就把巨额货款或大宗货物交给他,岂不铸成大祸。虽然诈骗犯终究逃脱不了法网,但是自己的损失也够大的了。

特别需要强调的是,祝贺者们,包括政府、司法机关,金融、企业单位也不管所邀单位是个什么样子,就在新闻媒体的大块版面上署上单位名称,表示“祝贺”,用自己的招牌装点皮包公司、骗子公司的门面,使他们更具期骗性,一旦出事,国家和人民的利益受到损失,还有什么面子可谈?!当然,我们不是一概地反对祝贺,只是祝贺必须谨慎,不要让骗子钻了空子。

要正确认识与使用督促程序

督促程序是人民法院催促债务人向债权人履行债务的程序,为民事诉讼法所规定。该程序的特点是:

1.因债权人提出支付令的申请而开始;

2.只适用于请求给付金钱、有价证券的案件,而且这类案件中债权人同债务人没有其他债务纠纷,法院能将支付令直接送达债务人;

3.人民法院签发支付令,仅仅是根据债权人的申请,即依据债权人所作的陈述,提供的事实和证据进行的;

4.适用督促程序处理的案件,人民法院只作审查而不审理,因此,无需开庭审理,也无需询问债务人,只要经审查债权人提出的事实和证据,人民法院认为债权债务关系明确、合法的,即可签发支付令;

5.人民法院签发支付令后,债务人如果在十五天内提出确有理由的书面异议,经人民法院裁决,终结督促程序,对该裁定,债权人不得上诉,但可以起诉;如果债务人在十五天内没有提出异议,支付令即生效,债权人可以向人民法院申请执行。

采用比普通程序和简易程序更为简明、实用的督促程序解决债权债务关系明确、当事人又无争议的案件,有利于及时有效地实现债权人的权利,切实保护债权人的利益。因此,这是一项适应市场经济发展的程序制度,人民法院要正确适用这种制度,切实保护债权人的利益,促进我国市场经济的发展。

但是,有的办案人员没有正确认识与使用这种制度,主要表现在:

有的仅凭所谓的债权人的一面之词,尚未接到债权人提交的申请书和提供事实、证据,就手持警棍、手铐,对所谓的债务人进行威逼,要其写下欠款字据,再作为受理并发出支付令的凭据,这显然侵犯了债务人的权利,违反了《民事诉讼法》第191条第一款债权人必须提出申请,要求给付金钱和有价证券的数量,并提供事实和证据的规定。

有的债务人收到支付令后,即在十五日内提出异议,并列举事实和证据证明不是债务纠纷,而是建筑纠纷、购销纠纷等。而办案人员还是主持调解,要债务人付款,这就违反了《民事诉讼法》第191条第一、二款督促程序只限于债务人给付金钱、有价证券,且债权人与债务人没有其他纠纷的规定和第194条人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效的规定。这混淆了督促程序与普通程序、简易程序的界限。