书城法律法官的思考
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第16章 关于我国证据开示的制度设置

我国《刑事诉讼法》就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定:其一,侦查阶段,第九十六条第二款规定,“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二,起诉阶段,第三十六条第一款规定,“辩护律师自人民检察院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三,审判阶段,第三十六条第二款规定,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。

上述规定是适应新的诉讼制度尤其是审判方式所作的具有改革意义的新的规定。应当说,新法律注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求,从而作出了与之较为适应的递进性的规定。然而,就实现证据开示的目的,保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言,这些规定存在三个方面的问题:一是范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”,这些材料是全部材料还是部分材料;是原始材料还是复印件;被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证,那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅;除了指控的事实以外的材料,尤其是有利被告的材料,可不可以查阅,等等。法律均语焉不详。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释,势必造成混乱和难以操作。二是开示场所和义务方不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料,何方(检察院还是法院)承担证据开示的责任,法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为《刑事诉讼法》就检察院向法院移送起诉案件规定了新的移送方式,即改变了过去移送案卷(即全案证据)的做法,仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此,如果律师到法院阅卷,他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”,而且由于目前为防止庭审“走过场”,强调法院的庭前审查是程序审而非实体审,检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内,通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确,律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题,但如果到检察院查阅,检察院将增加工作负担,还可能影响其准备公诉时的材料使用,更重要的是,由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对,在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度,而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束,一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。三是开示程序的片面性。即只规定了公诉方对辩护方的开示,但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于各国开示制度的惯例,更不符合目前开示制度的发展方向(已如前述)。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍,因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。

为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性,在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下,实行庭前证据开示制度是十分必要的。尤其在我国刑事诉讼中,律师的自行调查、搜集证据受到制度和能力的较大限制,他往往较多的依赖于侦控方所搜集的证据,这就使庭前查阅证据具有更大的作用。也是因这种原因,在证据开示程序中,检察机关对于为辩护方提供辩护条件负有不可推卸的责任。这种责任即是来自其作为诉讼一方的实质上的诉讼当事人的义务,也是来自其超当事人的作为检察官客观公正执行法律的义务。而且应当看到,由于我国刑事诉讼中国家权力较为强大,应当十分强调检察官为辩护律师提供诉讼条件,以避免在审判活动中诉讼条件的进一步倾斜。可以说,在我国证据开示程序中,检察院是矛盾的主要方面,负有更为重大的证据开示责任。检察机关对此应当有客观而明智的认识,在证据开示的制度设置和操作实践中提出并实践有利于增进我国刑事诉讼整体功能的合理措置。当然,从组织功能学的观点看,在一定的制度约束之内,任何一个组织都倾向于采用最有利于自身功能发挥的行为方式。因此,这种开示责任还必须采用具有强制力的制度性设置方式,否则,靠组织和个人的“自觉性”是不能解决问题的。

证据开示的内容,即被开示的证据的范围,这是开示程序中的一个关键问题。如前所述,国外对开示范围有不同规定,如美国开示范围较大,而日本较小。在我国,目前对证据开示范围主要有两种意见,一种是认为辩护律师除侦查起诉阶段所了解的情况和查阅的材料外,在审判阶段只能到法院去查阅检察机关移送的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”;另一种是如文前提及的教授们的意见“自人民法院受理案件之日起,辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利”。然而认真分析,即使同意后一种意见,也存在一个查阅范围问题。所谓“全部案卷材料”包括那些材料,如果侦查机关移送起诉时装订了案卷,但起诉单位在起诉阶段搜集的证据并未形成案卷,这部分材料是否应开示。而且,目前的诉讼制度并不实行职权主义诉讼中必须的“案卷主义”。为了诉讼使用的方便,检察机关不一定要将证据材料在开庭前装成案卷(甚至有的将公安移送的案卷拆散,使用后再加上新的材料重新装卷),那么,证据材料在开庭前不成案卷又应如何确定查阅范围。况且,无论是公安机关还是检察机关,在实践中都不是将所取全部材料装卷或归入拟使用证据的范围,不少在调查和侦查过程中形成的与案件无关或关系较小的材料,或重复性材料都将在整理移送证据或准备庭审举证时被剔除。这样,查阅案卷材料是否包括这些在侦查和起诉阶段被剔除的材料。在界定证据开示范围时这些问题都需要回答,否则,在这个实践中易引起争议的问题上,会出现有关的规定缺乏操作性和有欠公正合理的问题。

为了在一个具有控辩对抗性的诉讼中保证证据开示程序的有效性,需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况,借鉴国外的做法,可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有:其一,要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示,并给对方一定的准备时间,尔后已开示的证据才能提交庭审;其二,批准延期审判,待证据被开示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审;其三,禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据;其四,违反开示义务造成诉讼拖延的,可以令其承担一定的经济责任。其中,第三种措施,即禁止提出未经开示的证据,是最有力常常也是最严厉的制裁措施。在我国刑事诉讼中,可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式。一般使用相对禁止,即开示前禁止其向法庭出示这种证据,开示后并待诉讼对方准备好后允许其庭上提出;特殊情况下可以使用绝对禁止,即诉讼一方有意不开示应当开示的证据,在法庭上作“突然袭击”,同时由于时过境迁,对这种证据因时机的丧失难以核实和反驳的,法庭可以始终禁止其向法庭出示,使这类材料丧失证据能力。