八、故意杀人罪与抢劫罪的界限
抢劫罪，是以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。从理论上看，故意杀人罪与抢劫罪的区别主要表现在两个方面。第一，两罪的客体不同。抢劫罪侵犯的是复杂客体，而故意杀人罪侵犯的是简单客体。抢劫罪是侵犯财产的犯罪，因此必然侵犯公私财产的所有权，抢劫的手段是暴力、胁迫或其他方法，又侵犯了公民的人身权利；而故意杀人罪侵犯则只是他人的生命权。第二，两罪主观故意的内容不同。抢劫罪主观方面的故意内容，包括以非法占有公私财物为目的，也包括使用暴力、胁迫或其他方法的故意，即决意使用暴力、胁迫或其他方法占有财物。故意杀人罪的主观方面的故意内容，仅以非法剥夺他人生命为目的。没有造成死亡结果的抢劫罪，与故意杀人罪比较容易区别。容易混淆的是，为攫取财物使用暴力造成他人死亡结果的情况下，是定抢劫罪，还是定故意杀人罪，还是定过失致人死亡罪，还是数罪并罚？也就是说，抢劫罪中的“暴力”是否包括故意杀人、过失致人死亡？根据刑法第263条第五项的规定，“抢劫致人重伤、死亡”是作为抢劫罪的法定刑加重情节，而不是构成其他犯罪。关于抢劫罪中的致人死亡，有人认为只能是过失致人死亡，有人则认为只能是过失或间接故意致人死亡，有人认为包括过失和故意致人死亡。如果认为抢劫罪中致人死亡包括故意造成他人死亡（故意杀人），那么，为攫取财物故意造成被害人死亡的，只定抢劫罪，而不定故意杀人罪，也不数罪并罚。笔者认为，抢劫致人死亡是指抢劫行为导致被害人死亡，即抢劫行为与被害人死亡结果之间有因果关系。它包括为攫取财物故意杀死被害人、故意伤害致被害人死亡、过失致被害人死亡。暴力分为最严重的暴力、严重的暴力和轻微的暴力。最严重的暴力即故意杀人，轻微的暴力即对被害人实施轻微的打击或强制。所以，只要是以非法占有为目的，为了排除被害人的抵抗，不管是对被害人实施最严重的暴力还是轻微的暴力，都属于抢劫罪中的“暴力”。为了排除抵抗、夺取财物，而有目的的将被害人杀死的行为，当然属于抢劫罪中的“暴力”，构成抢劫罪。从刑法对抢劫罪法定最高刑为死刑的规定也可以看出，抢劫罪的致人死亡是包括故意杀人在内的。最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”。在认定故意杀人罪和抢劫罪的界限时，注意以下几种情况：
（一）事先杀人事后获取财物
这里又分几种情况：
1．为了事后（不是马上）图财，先将被害人杀死的。
比如，甲和乙是兄弟两人，父母早亡，只留下一套房子。兄弟二人逐渐长大成人，到了谈婚论嫁的年龄。哥哥谈了对象，准备结婚，但女方提出必须有住房一套，否则别谈结婚。兄弟二人都是工厂的工人，收入每月加起来才两千块钱，要想买房几乎不可能。放弃女朋友，对哥哥来说也十分痛苦。在女方的威逼、催促下，为了早日和女方结婚，哥哥起了歹意，在弟弟的枕头下通上了电，弟弟入睡后，哥哥启动开关，将弟弟电死，霸占了父母的房子。案例中，哥哥为了攫取财产，使用了最严重的暴力，杀死了弟弟，是构成抢劫罪还是故意杀人罪？刑法理论上，故意杀人罪包括图财害命的故意杀人，它和抢劫杀人如何区分？
图财害命的故意杀人与抢劫杀人的区别有三：
一是当场，一是事后：抢劫罪最突出的特点之一就是当场，即当场使用暴力、胁迫或其他方法，当场获取财物。抢劫杀人是在杀人当场取得财物。而图财杀人是为了事后取得被害人财物。
一是公开侵袭，一是可以公开也可以秘密：抢劫罪是对财物的所有人、保管人使用暴力、胁迫或其他方法，公开劫取财物的行为。而图财杀人行为人可以是公开的，也可以是秘密的。
一是动产，一是可以动产，可以不动产。抢劫罪因为是当场取得财物，因而对象只能是动产。图财杀人往往是事后取得财物，因此，对象可以是动产，也可以是不动产。
本案中，犯罪对象是房屋，系不动产，对不动产不能采取抢劫的方法实施；
哥哥采取的是秘密侵袭的方式杀死弟弟，不具备抢劫罪公开侵袭的特点；哥哥为了事后图财，将弟弟杀死，不具备当场获取财物的特点，而符合图财杀人的特点，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。
2．由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生占有财产意图的，应定故意杀人罪与盗窃罪。
是指不是为了当场获取财物，而是由于其他原因如报复、奸情、拒捕、义愤、气愤、失恋、流氓动机等，故意实施杀人行为致人死亡。这种情况，杀人（暴力）的目的不是为了排除抵抗、夺取财物，因此，不构成抢劫罪，而构成故意杀人罪。杀死他人后，行为人产生另一个犯意——占有财产，对此，应另定他罪。但是，定何罪，刑法学界有争议，有人认为应定侵占罪，有人认为应定盗窃罪。笔者认为，定盗窃罪为妥。侵占罪是指将代为保管的他人财物、将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有。因此，此种情况不构成侵占罪。盗窃罪是指以秘密窃取的方式非法占有公私财物的行为，由于其他原因实施杀人行为致人死亡，然后产生占有财产意图，此时财物仍然是有所有人的，在所有人不在场的情况下获取财物，属于秘密窃取。最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（2005年6月8日法发[2005]8号）第八条规定：行为人实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
3．当场使用暴力将被害人杀死，然后立即取得财物
这仍可分为两种情况，第一种情况是，行为人本欲实施盗窃行为，但到现场后发现有人，为了怕他人发现反抗而将他人杀死，然后取得财物。如一个大学生，夜里到一商店行窃，到商店后发现有一老人睡在商店里，为了怕老人发现，该大学生拿起商店里的锤子，将老人砸死，然后获取财物。对这一案件，有人认为应以故意杀人罪和盗窃罪并罚。笔者认为，行为人最初虽有盗窃的故意，但到现场后，犯意发生了变化，由盗窃故意转化为抢劫故意，行为人为了排除抵抗，杀死被害人，当场获取财物，完全符合抢劫罪的构成要件，应定抢劫罪。第二种情况是，行为人起初就有实施抢劫杀人的故意，欲使用暴力将被害人杀死，立即取得财物。对于这种情况，有人认为，获取财物的，以故意杀人罪与抢劫罪并罚。如果为抢劫而先杀死被害人或在场人，因遇到意外情况而未劫走财物的，定故意杀人罪。笔者认为，只要行为人出于抢劫的故意（即使用暴力、胁迫或其他方法劫取财物的故意），实施暴力手段，无论是否劫走财物，都完全符合抢劫罪的犯罪构成，定抢劫罪。是否取得财物不是抢劫罪的构成要件，甚至不是抢劫既遂的构成要件。在抢劫罪中，故意杀人已经被抢劫所包含，是抢劫罪的方法行为，不能独立成罪。所以，不存在未劫取财物定故意杀人，也不存在劫取财物以故意杀人罪与抢劫罪并罚的可能性。第三种情况是，行为人在抢劫过程中因遭被害人反抗或其他原因，为排除阻力、制止抵抗而决意杀害被害人或放任被害人死亡尔后劫取财物。这种情况，也具备排除抵抗、夺取财物的特点，定抢劫罪一罪。
（二）事后杀人
*抢劫后，为了灭口或出于其他目的杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
行为人在抢得财物后，出于灭口、报复或者其他动机将被害人杀死的，后边的杀人行为与前边的抢劫行为各自独立为罪，对行为人应定为抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。行为人没有抢得财物，但为了灭口、报复或者其他动机将被害人杀死的，也应定抢劫罪和故意杀人罪并罚。
辽宁省某一农村曾发生这样的案例：一个村民夜晚蒙面到另一村民家抢劫。破门而入后，抢劫者为了排除抵抗，将惊醒的母女俩用棍棒打昏，实施了洗劫。逃离现场时，被害人之一母亲拽着抢劫犯的裤腿不让离开，并声称要报案。抢劫犯在情急之下将母亲杀死。此案是一起抢劫后灭口的案例。对抢劫犯定抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。
九、不作为的故意杀人罪的认定
根据刑法理论，犯罪行为在具体表现形式上多种多样，从行为的基本形式来说，分为作为和不作为两种。作为是行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。故意杀人罪的行为一般表现为作为，如刀砍、斧劈、拳击、枪杀、投毒等剥夺他人生命的行为，作为行为比较容易认定。不作为是消极地不实施有义务实施的行为。故意杀人罪也可以以不作为的方式实施。构成不作为犯罪的前提是行为人负有实施某种积极行为的义务。因此正确理解这些义务，有助于正确理解不作为故意杀人。
(一)不作为犯罪义务的来源
不作为犯罪义务的来源有哪些？我国刑法学界有不同观点，有代表性的观点主要有以下几种：
1．三来源说：包括法律明文规定的特定义务；职务或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。
2．四来源说：包括法律明文规定的义务；职务或者业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。
3．五来源说：法律明文规定的义务；职务和业务要求的义务；行为人的先行行为产生的义务；行为人自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
上述三种观点均把法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、行为人的先前行为产生的义务作为不作为义务的来源。
但是对于如何正确理解这些义务，学界却有不同的看法。
（1）法律明文规定的义务
法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？
“义务”的含义是要求公民或法人、其他组织必须为某种行为。刑法属于禁止性规范，禁止性规范是规定不能做什么而不是必须做什么。所以刑法不会直白规定义务。现今各高校刑法学教材均认为，法律明文规定的义务是指部门法规定并为刑法所认可的义务，如婚姻法、税法、保密法规定的义务。宪法是国家的根本大法，它规定的义务具有原则性，它的义务主要是通过各部门法的贯彻实施来实现的，所以不应作为这里的义务来源。部门法规定的基本原则能否作为这里的义务？笔者认为不能，因为法的基本原则是制定法律和执行法律遵循的总的准则，它不具有具体的权利义务内容。其次，违反部门法规定的义务，并非都构成不作为犯罪，部门法规定的义务，只有经刑法认可或要求的，才能作为不作为义务的来源。法律规定的义务很多，如证人有作证的义务，但某证人拒绝出庭作证、三缄其口的，不能作为不作为犯罪处理，因为刑法并未认可这种义务。如何判断刑法是否认可了这种义务，这从刑法的规定可以看出，如刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或管制。”这一规定是对婚姻法第20条、21条、28条、29条的认可，第20、21、28、29条分别规定了夫妻之间、父母子女之间、有负担能力的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间、有负担能力的兄弟姐妹之间的抚养、赡养义务。也许有人认为，作为不作为犯罪构成前提的法律规定的义务不需要刑法认可，因为有些情况并未经刑法认可照样构成犯罪，如母亲故意不给刚生下的婴儿喂奶以致婴儿饿死的，构成故意杀人罪，刑法没有对此认可，刑法认可的只是婚姻法规定的扶养义务，违反这种义务的，构成遗弃罪。如何理解这一问题？“法律明文规定的义务”如何具体认定？
在司法实践中，对“法律明文规定义务”的认定有时是困难的、有争议的。例如，案例一：1994年6月30日，河南省南阳市的宋福祥酒后回家，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李说：“三天两头吵，活着还不如死了。”宋说：“那你就死去。”后李在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂厮打。在李寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度，不管不问不加劝阻。直到宋某听到凳子响声时，才起身过去，但仍未采取有效措施，而是离开现场到一里以外的父母家告知父母，待其家人赶到时，李已死亡。
该案发生后，公诉机关南阳市卧龙区人民检察院以“故意杀人罪”的罪名对宋福祥提起公诉。
河南省南阳市人民法院审理认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻。据此，河南省南阳市人民法院以（1994）南刑初字第264号刑事判决书，根据1979年《刑法》第132条判决宋福祥犯故意杀人罪，处有期徒刑四年。