五、违背妇女意志的含义、地位
一般认为，违背妇女意志是指妇女不同意与行为人性交。在强奸罪中“违背妇女意志”处于什么地位，它是不是犯罪构成的要件？它和暴力、胁迫、其他手段之间的关系是什么？
（一）违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件
妇女意志是指妇女（暂且称被害人）的心理态度。根据我国刑法的犯罪构成理论，每一种犯罪的构成都必须具备四个要件：犯罪主体（即实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的人）；犯罪客体（我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系）；犯罪主观要件（行为人对自己的危害行为极其结果所持的心理态度）；犯罪客观要件（犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、行为对象、危害结果、犯罪的时间、地点等。其中，危害行为是一切犯罪所必备的要件。而行为对象、危害结果、犯罪的时间、地点、方法只是某些犯罪必备的要件）。违背妇女意志既不是强奸罪的客观要件，也不是强奸罪的主观要件（因为强奸罪的主观要件是指行为人行为时的心理态度，而不是被害妇女的心理态度）。刑法理论界和司法实践中之所以把违背妇女意志作为强奸罪的客观要件，是因为人们对强奸罪认识的偏差。如有学者认为：强奸罪有一个不同与其他犯罪的特点，即被奸妇女是否同意是与其身心健康和自由权是否被侵害有关的。马克昌教授认为：“犯罪客体不仅指犯罪侵害的社会关系，而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系”。
犯罪侵害的社会关系指犯罪行为对社会造成的实际损害；而犯罪所威胁的社会关系指犯罪行为虽然客观上没有对社会造成已然的损害，但对社会有威胁。所以，实际没有侵害妇女的身心健康并不等于不存在犯罪客体，行为不违背妇女意志不一定不侵害强奸罪的客体。
（二）把实际违背妇女意志作为认定强奸罪要件的危害性
刑法理论界和司法实践中有不少人不仅认为，违背妇女意志是强奸罪的构成要件，更有人认为是认定强奸罪的关键。如有人认为：“不论行为人采用的暴力、胁迫等手段的强度如何，只要根据当时的具体情况说明是违背妇女意志的，就应认定为强奸罪”[30]。把违背妇女意志作为认定强奸罪的关键，可能会：
1．导致理论上的混乱
根据我国刑法的犯罪构成理论，“犯罪构成为罪与非罪的区分提供了明确而具体的法律标准”也就是说，判断一个人的行为是否构成某种犯罪，唯一的标准是该行为是否符合该罪的犯罪构成要件。把不属于犯罪构成要件的‘违背妇女意志’作为认定强奸罪的要件违背了我国刑法的犯罪构成理论；把是否违背妇女意志作为认定强奸罪的关键，容易使人误认为犯罪的客观要件---暴力、胁迫或其他手段是次要的，而违背妇女意志则是主要的，这就容易造成理论上的混乱。
2．导致认定时出现偏差
有人认为，违背妇女意志是指违背妇女自愿性交的真实意思，强行与其发生性交的行为。也有人认为，违背妇女意志是指在妇女不愿意发生性交的情况下，强行与其发生性行为。
可以看出，这里的违背妇女意志显然指的是强奸罪的实行阶段，预备阶段不能适用。因为在预备阶段，被告人与妇女大多还没有接触，还不存在实际违背妇女意志的问题。那么，预备阶段的强奸罪如何认定？另外，如何判断是否违背妇女意志？这也是司法实践中难以解决的问题。如：某山区妇女廖某的丈夫患有痼疾多年不愈，家境十分贫寒，无力就医。乡医生施某不辞劳苦，经常翻山越岭，为廖的丈夫治病送药，终于将她的丈夫治好，夫妻双双皆大欢喜。从此，廖家夫妻对施医生感恩不尽，常因家境贫寒无物可谢而心怀不安。一日，施乘廖的丈夫不在家，提出与廖发生性关系的要求。廖本想拒绝，但又觉得对他有恩未报，情面难却，于是垂泪相告：‘我不是扯烂污的女人，怎能做这种见不得人的事？可是你对我家实在有恩，我也难以一扫你的情面，愿与你共宿一次，一了白了，你再也不要到我家来了’。结果与施发生了性关系。从案例中看，被害人在根本上是不愿意与被告人发生性关系的。但我们能否将这种行为视为违背妇女意志进而认定为强奸罪呢？不能。因为强奸罪中的‘违背妇女意志’指的是被害人在受到外来的暴力、胁迫或其他手段的逼迫下，在不能或不敢选择性自由的情形下，被迫与他人发生性关系。
这说明，判断是否违背妇女意志主要要看是否使用了暴力、胁迫或其他强制手段。如果客观上并不存在强制手段，即使妇女不同意，也不能认为是强奸罪。
因此，以违背妇女意志作为定罪的关键，可能导致定性错误。
（三）违背妇女意志与强奸罪的关系
违背妇女意志是强奸罪的内在属性，暴力、胁迫或其他方法是强奸罪的外在表现。两者是里和表的关系，是一个问题的两个方面。违背妇女意志不具有独立的意义，只有行为人使用暴力、胁迫或者其他手段或者明知对方是不能正确表达意志的女性而进行性交的，才能证明违背了妇女意志。
六、强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的区分
强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪同属侵犯妇女性权利的犯罪，这两个罪客观上均使用暴力、胁迫或其他方法，如何区分两罪？
2011年11月3日人民法院报报道：关某和被害人刘某均系某单位工作人员。刘某性格开朗，喜欢和男同事开玩笑，关某就以为其作风轻佻，一直想单独接近刘某。2010年10月的一天下午，刘某因工作原因来到关某的办公室，关某与其寒暄之后，突然上前搂抱刘某，并说很喜欢她。刘某挣脱未果，被强行按倒在沙发上，关某便亲吻刘某，抠摸刘某下身，扒扯刘某下衣，央求刘某和他发生性关系，并发誓今后会对她好。刘某严厉斥责关某，伺机扇了他一耳光，表示如不罢手，一定会控告他。关某见难以得逞，便好言安抚，笑称是和刘某开玩笑的。不久，关某在没有别人的场合，对刘某故伎重演，刘某将其告发。
对关某的行为如何定性，合议庭有两种意见。第一种意见认为，关某的行为构成强奸罪(未遂)；第二种意见认为，关某的行为构成强制猥亵妇女罪。笔者倾向于第一种意见。强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪最主要的区别是主观方面和客观方面不同。在犯罪处于未完成形态的情况下，主观故意就更为重要。在主观上，强奸罪行为人具有强行性交的故意，而强制猥亵、侮辱妇女罪行为人不具有性交的故意。本案中，关某是否有性交的故意？笔者认为，关某有性交的故意，“关某央求刘某和他发生性关系”并“对刘某故伎重演”本身就说明了关某性交的故意。尽管未逞后，关某又好言安抚，笑称是开玩笑，但这不足以证明关某没有性交的故意，可以理解为关某是给自己找台阶下。那么，关某是否有强行性交的故意？即明知女性不同意或可能不同意而意欲强行性交。案例中，关某的行为不止一次，第一次行为为：“突然上前搂抱刘某，并说很喜欢她。刘某挣脱未果，被强行按倒在沙发上，关某便亲吻刘某，抠摸刘某下身，扒扯刘某下衣。”这样的行为是否属于强奸罪中的“暴力”？前面我们分析过，强奸罪的“暴力”无需达到压制被害人反抗的程度，只要行为人出与强行奸淫的故意，实施了强力，即构成强奸罪。因此，仅就这一次行为，也基本能够认定关某强行性交的成立。何况，本案行为人又故伎重演，明知女方不同意（第一次有挣脱、扇耳光的行为）仍然实施二次行为，更能说明关某有强行性交的故意。行为人出于强行性交的故意，使用强力，只是因为案发地点在办公室，被害人有反抗行为，才没有得逞。因此，本案应该定强奸未遂而不是强制猥亵、侮辱妇女罪。当然，暴力的严重程度在量刑时需要考虑，本案的暴力不属于严重的暴力。
七、轮奸
在我国刑法中，轮奸属于强奸罪的加重法定刑情节，也是强奸罪的一种特殊形式。作为加重法定刑的情节，轮奸是什么？它的社会危害性表现在哪些方面？作为强奸罪的特殊形式，如何认定其犯罪形态？
（一）实施轮流强奸行为的数人中仅有一人具有刑事责任能力时是否属于轮奸
轮奸在《刑法》中的表述是“二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。即作为强奸罪的加重法定刑情节。为什么《刑法》把轮奸作为加重处罚情节，轮奸行为的社会危害性何在？笔者认为，轮奸是二人以上在相隔较短的时间内轮流强奸妇女。二人以上的轮流强奸行为对被害人的身心造成的摧残比一般的强奸要大得多。首先，两个以上的行为人行为的威慑力和破坏力和单个人是不同的，他们对被害人的精神造成的创伤也是大于单个人的。其次，被害人在较短的时间内轮流遭受强奸，给被害人身体造成的创伤也是一人犯罪不能比拟的。因此，不管两个以上轮奸行为人的责任能力是否都达到了应受惩罚的程度，只要有轮流强奸的行为，它的社会危害性已经凸显。不能认为，只有一人具有刑事责任能力，轮奸的社会危害性就会降低。不具备刑事责任能力的人，不能作为犯罪而惩罚，但并不能减轻具有刑事责任能力人的刑事责任。具有刑事责任能力的人，参与了轮奸，他明知这样的行为对被害人造成的伤害大于单个人的强奸行为而为之，无论从主观恶性上，还是从客观社会危害性上，都应当予以加重处罚。只有这样，才能给轮奸行为以应有的惩罚，才能真正保护女性的人身权利。否则，因二人以上只有一人具备刑事责任能力而不认为是轮奸，行为人就会得不到应有的惩罚而放纵犯罪。所以“二人以上轮奸”侧重点在于强调“轮流强奸”这一事实或者情节，而并非必须要求是二人以上均具备刑事责任能力。
从以上分析可以看出，轮奸有两种情况：构成共同犯罪的轮奸和不构成共同犯罪的轮奸。构成共同犯罪的轮奸，是指轮奸者都具备刑事责任能力或者两个以上的轮奸者具备刑事责任能力，他们都在轮奸故意的支配下实施了轮奸行为。这种情况下，各具备责任能力的轮奸者属强奸罪的共犯且都按轮奸加重处罚。不构成共同犯罪的轮奸，是指客观上有轮奸行为，但是轮奸者中只有一人具备刑事责任能力，这种情况，这一人构成构成强奸罪，且是轮奸，加重处罚。其他人不构成犯罪，不承担刑事责任。
2006年10月1日下午，未满16岁的谢某与13岁的岑某，在岑溪市南渡镇某村拂子岭附近，拦着一名放学回家的10岁女学生，先后对该女实施奸淫。岑溪市人民法院审理后认为，谢某和岑某明知被害人是未满14周岁的幼女，仍采取暴力手段强行与其发生性关系，构成强奸罪。谢某和岑某主观上有对被害人轮流强奸的故意，客观上又先后实施了强奸行为，属轮奸，依法应在“十年以上有期徒刑”的幅度内量刑。由于谢某犯罪时未满18周岁，归案后能如实供述犯罪事实，依法可以减轻处罚。2007年6月29日，法院以强奸罪判处谢某有期徒刑八年。
法院对本案的判决是正确的。谢某和岑某两人出于轮奸的故意，实施了轮奸的行为，尽管岑某没有达到法定年龄，不具备刑事责任能力，但两人轮奸的事实不能改变。法院对不具备责任能力的岑某不追究刑事责任，而对具备刑事责任能力的谢某以轮奸量刑，而是完全正确的。
（二）“轮奸“的认定是否至少需要二人以上实际完成奸淫行为？
有人认为只要一人实施奸淫行为，就构成轮奸。甚至认为，二人以上意图实施轮奸犯罪的，即具备了“轮奸”的情节。笔者认为，如上所述，“轮奸”着重强调“轮流强奸”这一实施或情节，轮奸的社会危害性也表现在轮流强奸的行为上。而对于两人以上中只有一人完成强奸行为而其他人没有完成强奸行为的情形，应根据该没有完成强奸行为的人行为的具体情况分别对待。如果该行为人已经着手实施奸淫行为，但因为意志以外的原因没有得逞的，两人以上都应构成强奸罪的共同犯罪且系轮奸。因为，行为人出于轮奸的故意，实施了轮奸的行为，符合轮奸的特点。至于部分行为人没有完成奸淫行为，可以在轮奸的法定刑范围内从轻处罚；如果该行为人还没有着手实施奸淫行为，就因为意志以外的原因而未能着手实施或自动放弃轮奸因而未完成的，由于没有实施轮奸行为，尽管行为人有轮奸的故意，也都不构成轮奸。也就是说，轮奸的认定，不需要二人以上同时完成奸淫行为，但需要二人以上都实施了轮流奸淫行为。如果只有一人实施了轮奸行为，其他人没有开始轮奸即未得逞或中止的，这几人都不构成轮奸。但构成强奸罪共同犯罪。