戏曲
1.戏剧作品的著作权辨析
金海军
何为“戏剧”
在人类戏剧发展史上，曾经有许多艺术家、理论家试图给戏剧下定义，众说纷纭，但比较得到认同的是美国现代戏剧批评家汉密尔顿（Clayton Hamilyton）给戏剧所下的定义。他认为“戏剧是由演员在舞台上，以客观的动作，以情感而非理智的力量，当着观众，来表现一段人与人之间的意志冲突”。它突出了戏剧的首要因素是“演员在舞台上的动作”。我国现代戏剧家熊佛西先生认为戏剧有3个范围：第一，戏剧是动作最丰富、情感最浓厚的一段表现人生的故事；第二，戏剧必须合乎“可读可演”两个最要紧的条件，可读的剧本是文学，才能有永久性，可演的剧本方不失掉戏剧的原意；第三，戏剧的功用是给予人们正当的娱乐，高尚的娱乐。熊先生所谓的3个范围，除第三个是表明戏剧的功能外，另两个范围实际上就是对戏剧特征的揭示。并且，熊先生还认为“没有舞台即是没有戏剧”，“演员是艺术家，是百分之百的艺术家，与诗人、音乐家、画家、雕刻家有同等的地位”，“没有演员即是没有舞台，即是没有戏剧”。熊先生始终把演员、舞台、观众作为戏剧必不可少的因素，戏剧必须要演，演才不失戏剧的原意。
在我国，戏剧主要是指话剧。它于19世纪末被引入我国，李叔同（弘一法师）发起成立话剧社，表演《茶花女》等剧，被认为是中国话剧事业的开始。同时，中国还有另一种戏剧形式，又被称为戏曲，它包括京剧和其他地方剧种。关于戏曲的定义，首推王国维所下的定义，他认为：“戏曲者，谓之歌舞演故事也。古乐府中，如焦仲卿妻诗、《木兰辞》、《长恨歌》等，虽咏故事，而不被之歌舞，非戏曲也。柘枝、菩萨蛮之队，虽合歌舞，而不演故事，亦非戏曲也。”现代著名京剧表演艺术家梅兰芳先生认为：“中国戏曲是一种综合性的艺术，包含着剧本、音乐、化妆、服装、道具、布景等因素。这些都要通过演员的表演才能成为一出完整的好戏。”
从上面列举的中外戏剧艺术家、理论家关于戏剧（包括戏曲）的定义中，不难发现，他们几乎都认为戏剧的首要因素是表演，可以说，戏剧是一种“综合性艺术”，由许多因素组成，但没有表演，则不再是戏剧。剧本是戏剧的因素之一，但没有剧本，而有表演，仍不失戏剧之原意。
何为“戏剧作品”
在艺术领域内，可以按照艺术再现生活、表现思想的不同方式，将艺术分为音乐、舞蹈、美术、戏剧、电影等不同的种类，在这些不同种类内产生的具有独创性的作品则被归入相应的作品种类。因此，就作品分类而言，不同的表达媒介和表达方式才是作品分类的依据。在法律上，尽管1990年《著作权法》与现行《著作权法》（《著作权法》在2001年和2010年进行两次修订）在第三条关于作品种类的列举上略有不同，但两者都是以“创作形式”对作品进行分类的。不过，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）及部分理论著述对各类作品的理解却标准不一，显得混乱、重叠乃至缺漏。这一问题有待另行撰文分析，这里主要以“戏剧作品”为例加以说明，并指明其真正的含义。
关于戏剧作品的含义，1991年《著作权法实施条例》第四条规定：“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。”这一规定有几处不足。首先，它对戏剧作品的范围划分不清。所谓“地方戏曲”是与京剧相对应的概念，因此，如按它的划分，则把京剧排除在戏剧作品以外了，故宜把“地方戏曲”改为“戏曲”。虽然在文艺理论上，戏剧和戏曲是有区别的，如有的戏曲理论家把两者之间的关系形象地比喻为“用米做饭”和“用米酿酒”的关系。但就它们的表现形式，尤其是从著作权法保护的角度来看，它们是可以纳入同一作品种类的，故把戏曲归入戏剧作品有相当的依据。其次，它把戏剧作品规定为“供舞台演出的作品”并不妥当。大部分的著作权法理论著述则直接认定：戏剧作品指的是剧本而不是一台戏的表演。它们的理由是：第一，《伯尔尼公约》规定“戏剧作品或戏剧——音乐作品的作者在其原作受保护期内，对作品的译本享有同样的权利”。由此推出，能有译本的作品只能是剧本。第二，从戏曲、话剧本身看，它具有程式性。第三，如果“一整台戏”是戏剧作品，则表演也是作品，这与我国著作权法的规定相悖。2002年《著作权法实施条例》第四条对此略有修正：“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。”该条仅将“地方戏曲”改为“地方戏”，但定义的根本内容未有改变。
本文认为，戏剧作品实指在舞台上表演的“一整台戏”，而不是剧本。
对戏剧作品的认定，应当从戏剧的本身寻求答案。前面已对戏剧的本质作了较多的阐述，下面再举出如下两个理由。
第一，戏剧作品之所以成为一个独立的种类，自有其独立的理由。“谁也承认戏剧的一部分是文学，但是整个戏剧，绝不是文学，而是一种独立的艺术。任何艺术，只要它能成为艺术，当然有它成为艺术的特点。有它的个性，有它的工具。以线条颜色来表现的就是绘画，以声音节奏来表现的就是音乐，以文字表现的就是文学，以姿势来表现的就是舞蹈……戏剧与别种艺术的不同点，当然是它的动作。”这里所指的动作，就其形式而言，则是指演员在舞台上的表演。因此，世界上有很多没有剧本、没有绘画、没有音乐、没有灯光、没有建筑雕刻的戏，但没有一出戏是没有动作的。它再次印证了舞台表演是戏剧作品的最重要因素，没有表演，则不成其为戏剧作品。
第二，如果说戏剧作品就是剧本，而剧本属于文学作品，那么，完全可以把戏剧作品归入文字作品之中，没有必要另立戏剧作品作为独立的作品种类。在《著作权法》之前的有关部门规章中，即已将剧本归入文字作品。例如文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第三条规定：“本条例所称的文学、艺术和科学作品，专指以下书面作品：（一）著作、译作；（二）剧本、乐谱、舞谱……”它所指的“书面作品”，根据该条例的名称看，应指文学作品。该条例虽因《著作权法》的实施而被废止，但《著作权法实施条例》显然仍旧沿此而把戏剧作品认定为供舞台演出的剧本，这实与著作权法扩大受保护作品范围的立法精神不符。
“戏剧作品就是剧本”论者提出的3点理由亦值得商榷，具体分析如下。
首先，《伯尔尼公约》的规定不能作为理由。戏剧作品作为一个综合性艺术作品，剧本自然也是其组成部分，因此，所谓戏剧作品的“译本”则实指戏剧剧本的译本。类似于在电影作品中的剧本，戏剧作品中的剧本也是可以单独使用的作品。电影作品的剧本作为单独使用的作品，自然是指文字作品，也可以有其“译本”，但并没有因此而认定电影作品就是指电影剧本。如《著作权法实施条例》第四条规定，电影作品是指“摄制在一定物质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品”。显然，它不是指电影剧本。同理，戏剧作品也不应指戏剧剧本。
其次，戏剧的程式性并不能支持“戏剧作品就是剧本”的观点。因为戏剧的程式性并不反对表演者（包括戏剧导演、演员等）的创造性。严格地说，戏剧程式主要存在于戏曲中，戏曲动作的程式产生于生活动作的舞蹈化，即把普通的生活动作变成舞蹈，而富于节奏化。它是在演员开始创造某一角色时所创造的一套动作，这一套动作由这一个或这一些演员发明出来，并被别的演员适用到另外的戏中，逐步演变而成为“程式”。戏曲中的行当、程式固然存在，但不能因之而完全被拘束，所有的行当程式都只是表现的手段，它们的用处在于可以拿来表现人物的内心感情……决不能毫无分别地去使用程式，一定要按照演员理解到人物的需要来运用这些东西，这才够“演活了”，如能真正做到这一点，行当和程式并不能使表演艺术僵化。戏曲表演艺术家和理论家也都持有同样的观点，即程式是对生活高度加工而产生的一种表演手段，程式本身就是一种创作。运用程式，并不能从程式出发，而要从舞台表演的实际出发，以之作为表演者在舞台上当众创造角色的工具和手段。正如文字作品的创作那样，每一种语言文字必有其相对固定的修辞、语法规范，但修辞、语法规范的固定性并不能说作家按照这套规范所创作的小说、散文就不是作品了。实际上，戏曲程式和语法规范一样，都是创作者进行创作的手段，也是受众（观众或读者）得以理解作品的工具，如果没有一套相对固定的戏曲程式反而影响创作者与受众之间的交流与理解。总之，戏曲程式只是戏曲表演者进行表演的手段，表演者的创作性则有赖于其对程式的选择、安排、组合，并以自己的动作、语言和表情等创造的舞台角色形象。因此，以戏剧程式性为由否定表演的创作性，进而认定戏剧作品就是剧本，不能成立。
再次，认为戏剧作品就是剧本的第三个理由是：如果“一整台戏”是戏剧作品，则表演也是作品，这与著作权法对著作权与邻接权的区分性规定相悖。
2.戏曲唱腔的著作权及邻接权
杨明
（北京大学法学院副教授）
1.基于唱腔设计和唱腔表演而分别产生著作权及邻接权从戏曲的专业角度而言，唱腔分为唱腔设计和唱腔表演，很显然，前者产生著作权，后者产生邻接权。在我国的诸多戏曲作品中，一些经典唱腔（尤其是那些具有强烈个人色彩的著名唱腔）应由谁享有上述这些权利是一个至关重要的问题，实践中许多纠纷的发生也正是因为在这些问题上还不甚明确。
就我国传统戏曲发展的过程来看，许多地方曲种能够呈现出如今这种繁荣的局面，离不开一个个戏曲艺术家在唱腔设计和唱腔表演上的艺术创造。例如：严凤英是公认的黄梅戏一代宗师，她的唱腔亮丽沙甜、委婉动听、韵味浓郁，吸收了京剧、昆剧、越剧、评剧、评弹、民歌等唱腔之长，将它们融会贯通、自成一家，被誉为严派；又如京剧旦角的四大流派（梅派、程派、荀派、尚派），他们亦有其独到之唱腔。既然唱腔设计和唱腔表演中融入了艺术家们的实质性贡献（使之具有独创性），那么这些创作者对于唱腔设计和唱腔表演也就应当享有相应的著作权（唱腔设计显然也满足获得著作权的其他实质要件）和邻接权。
但众所周知，当戏曲作品被搬上银幕时，该电影作品的字幕仅仅将这些对唱腔作出了实质性贡献的艺术家们作为主演来表现，与真实的情况并不相符。在很多情况下，戏曲作品中一些经典的唱腔设计和唱腔表演都可以找到相应的创作完成者，应由他们依法享有著作权及邻接权。从我国已有的几部拍摄成电影的戏曲作品来看，电影字幕并没有反映真实的著作权权属状况。虽然，根据我国《著作权法》第十一条第四款的规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，但就大多数戏曲作品而言，我们能够找到足够的证据来证明具体某段唱腔的创作者，继而能够明确相应的著作权和邻接权的归属。
2.唱腔与戏曲作品、戏曲电影作品的著作权权属关系应当说，戏曲作品主要是由若干唱腔组合而成的，戏曲电影作品同样也是如此，因此，唱腔与戏曲作品、戏曲电影作品的著作权权属关系成为我们必然需要研究的对象。
我国大多数成熟而完整的戏曲作品都具备作品的4项构成要件——即具有独创性，属于文学、艺术和科学范围的创作，有一定的表现形式，能够以一定形式固定下来并能予以复制。所以，戏曲作品属于我国《著作权法》第三条所列举的作品范畴，由此产生相应的著作权，受法律保护。同理，戏曲电影作品也产生相应的著作权。除了戏曲作品和戏曲电影作品各自作为整体分别产生一项著作权之外，二者还包括若干可以独立使用的部分，也能构成著作权法意义上的作品，唱腔即是其中之典型。
传统曲目中的经典唱腔，是该戏曲作品以及据其而拍摄的戏曲电影作品的核心部分，其中具有独创性的部分应当构成著作权法意义上独立的作品，因而能够产生独立于（戏曲作品和戏曲电影作品）整体著作权的部分著作权。具体而言：
（1）唱腔与戏曲作品的著作权权属关系
戏曲作品作为一个整体，通常由编剧、唱腔设计、唱腔表演、音乐、舞美等多个元素共同组成，而这些元素也构成著作权法意义上的作品，能够独立使用，产生著作权及邻接权。因此，在权利行使的问题上，有必要对戏曲作品的整体著作权与各个可以独立使用的部分的著作权之间的关系进行认定。