西方各国的医疗侵权法在现代得到了很大的发展，在推定医方过错、实行举证责任倒置等方面为我国医疗损害立法的完善提供了许多可供参考和借鉴的经验。如在英美法系中采取了“事实自证原则”来减少和避免原告举证的困难。“事实自证原则”就是从一起损害的环境中得出这一损害是由于被告的过错造成的一种合理的结论，也就是说，若损害事实的发生是被告所致，而事件经过只有被告得知，原告无从知晓，原告只能证明事实的发生，不能证明发生的原因。在大陆法系的德国，举证责任的发展和突破体现在“表见证明”原则的运用上。所谓“表见证明”，是指在审理案件过程中，法院不仅能将判决建立在已被证明的确凿的事实基础上，而且可以将判决建立在其他事实的基础上，这些事实尽管不能起直接证明的作用，但可以通过适用逻辑的和日常经验的标准作出判断。当医疗活动造成的损害难以证明时，法官可以根据“表见证明”原则推定医生的过错和过错与损害之间的因果关系。被告若要驳回法官的推定，必须证明新的特殊事实，这个特殊事实要能得出如下结论：即被告没有过失或任何可能的过失都不是损害发生的原因。很明显，“事实本身说明过失”和“表见证明”都体现了过错推定原则的精神。
医疗侵权责任不适用无过错责任和公平责任，其理由在于：
如前所述，无过错责任是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。在这样的归责原则下，确定责任的有无，不是过错，也不是公平，而是损害事实。也就是说，只要有损害事实，有损害就有责任，无损害则无责任。
医疗行为，无论是给药或注射、输血、手术等，均会造成对患者一定的损害，但在目前的法学理论上或是按一般的社会观念来认识，都认为这样的行为是合法的。其理论根据在于这样的损害属于“容许性危险”，是为法律所承认和接受的。所谓“容许性危险”，是“指为达成某种有益于社会目的之行为，虽在性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危险，但此种危险如在社会一般意识上认为相当时，即应容许其危险行为为适法之意。”容许性危险可阻却违法，也就是说，法律允许一定风险的存在，合理的损害不用承担责任。
如果医疗侵权责任适用无过错责任的归责原则的话，所有的医疗行为只要发生损害后果，不管医方有无过错，不管其损害是否合理，是否是可“容许”，只要患者证明这种损害是与医疗行为有因果关系，医方如果不能证明是患者自身的原因造成的话，都要承担责任。
如果适用无过错责任或公平责任，医方对于患者损害的发生有过错要承担，无过错但客观上造成了患者的损失也分担责任，那么将使医方陷入两难境地。一方面法律赋予医方强制缔约义务，不得拒绝患者治疗；另一方面又要做到无损害地治愈患者，否则就要承担无过错责任或公平责任。这显然对医方是不公平的，不利于医学科学技术的发展。而在部分西方国家，“在医疗侵权中适用无过错责任原则是与发达的医疗保险制度联系在一起的。”发达的医疗保险制度分摊了医疗风险，我们的情况与之完全不一样，所以对无过错责任在医疗侵权责任中的适用应当保持正确的认识。
第二节 医疗损害的责任竞合
一、民事责任竞合概说
民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合来源于法律规范竞合理论，由于现代法律均为抽象规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称为规范竞合。由于规范竞合的存在，行为人的同一行为可能依不同的规范而承担数个不同的法律责任，这就是责任竞合。
对于民事责任竞合，从民事权利的角度来看，当不法行为人实施一个行为，这个行为符合几个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权，这些请求权相互冲突。所以民事责任竞合又可以称为请求权竞合。
民事责任竞合具有以下特点：
第一，民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的。责任是违反法定义务的必然后果。如果没有民事违法行为，就没有民事责任的产生，当然也就没有民事责任竞合的产生。
第二，民事责任竞合的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。一个不法行为产生数个民事法律责任，或者说一个违反民事义务的行为使对方当事人产生数个请求权，这是构成民事责任竞合的前提条件。行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时违反了数个法律规范，并符合数个法律责任构成的规定，由此使行为人承担数种民事责任。
第三，由一个行为引起的数种责任之间相互冲突。虽然不同的民事法律规范都对同一不法行为规定了民事责任，但这些民事责任是相互冲突的，不能彼此吸收或同时并存。也就是说，由于一种责任不能包容另一种责任，不管受害人如何选择，不法行为人最终只承担其中的某一种责任。
责任竞合可以发生在不同的法律领域内，也可以发生在同一法律领域内。譬如医疗损害行为，由于对患者造成了损害，不法行为人可能依据行政法律规范、民事法律规范和刑事法律规范，分别承担行政责任、民事责任和刑事责任。在民事责任领域，医疗损害的受害人可以依据合同法的规定，也可依据侵权法的规定而追究不法侵害人的违约责任或侵权责任。在民法领域内最常见的民事责任竞合主要是违约责任与侵权责任的竞合。
二、医疗损害的违约责任与侵权责任竞合
（一）违约责任与侵权责任竞合的概念
“违约责任和侵权责任的分离是因为合同法与侵权法的分离所产生的，这种分离在早期罗马法中都有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。”盖尤斯在《法学阶梯》第三编第88条指出：“现在我们来谈谈债，它分为两个基本类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”以盖尤斯的理论为基础，债权法分为了合同法与侵权行为法，从而产生了违约责任和侵权责任。近代欧洲的民法理论为侵权责任和违约责任准备了各自不同的使用领域和制度，但其后社会经济的进展，个人权利意识的高扬，使两种责任发生了交错，扩大了重叠的领域，使违约责任和侵权责任的竞合问题成为民法学上的一个非常重要的焦点问题。
违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的责任。侵权责任则是指加害人侵害他人的法定民事权利时依法应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一行为，符合违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的同时产生，由于这两种责任的性质不同，彼此不能吸收和同时并存，所以行为人最终只能就其实施的行为承担一个民事责任，或者违约责任，或者侵权责任。在医患法律关系中，医疗损害行为既因为医方没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、健康权而构成了侵权行为。当患者以医疗损害为由请求损害赔偿时，既可以以债务不履行为原因，提起违约之诉，也可以以侵权为原因，提起侵权之诉。《医疗事故处理条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”此条文规定了两种不同性质的民事责任，即违约责任和侵权责任，从而也就产生了违约责任与侵权责任的竞合。因此，在医疗损害赔偿问题上，存在医疗损害的违约责任与侵权责任的竞合。
（二）关于医疗损害违约责任与侵权责任竞合的学说
1.法条竞合说
该学说认为，所谓违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，实际上只是两个法律条文的竞合，因此否定请求权的竞合。侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行是违反基于契约而产生的特别义务，所以法律关于侵权责任的规定和关于违约责任的规定，构成普通法与特别法的关系。当同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行，因而仅发生契约上的请求权，无主张侵权行为请求权之余地。也就是说，当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。该学说19世纪末20世纪初在大陆法系的某些国家如德国、日本的判例及司法解释中较为盛行，但至今已无人赞同。
将该学说应用于医疗损害赔偿问题，则形成这样的认识，医方与患者方依合意而形成医疗契约关系，医方因履行诊疗护理义务不适当而导致医疗损害，应依契约法的规定承担赔偿责任，即医疗损害赔偿只适用违约责任而不产生侵权责任的问题。我国台湾地区“最高法院”1972年台上字第200号判决就医疗损害的责任承担，就采用了法条竞合说。该判决认为：“因侵权行为而发生损害赔偿者，指当事人间原无法律关系之联系，因一方故意或过失系不法侵害他方权利之情形而言。被上诉人之子被人刺伤，送由上诉人为之治疗，依其情形，显已发生医师与病人间的契约关系，亦即损害发生前当事人尚不能谓无法律关系之联系，上诉人纵因过失违反善良管理人之注意义务，亦仅生债务不履行之损害赔偿责任。”
2.请求权竞合说
该说认为，违约责任与侵权责任是民法上两个独立的不同制度。如果一个行为事实既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，则发生两个独立并存的请求权。当事人可以合并或者选择其一行使，同时起诉或择一起诉，前诉判决对后诉判决不发生影响。但因为两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权得到满足，另一个请求权就随之消灭。请求权竞合说为德日两国的通说，在我国大陆及台湾地区多数学者也认为因医疗损害所发生的责任应当采用请求权竞合说。如史尚宽先生认为：“……因契约而阻却违法之时，例如医师为患者施行手术而伤害其身体，不为不法，然而过失误伤之，则仍可构成侵权行为与契约违反。”在请求权竞合的情况下，合理的法律规则应当允许受害人就两种请求权作出选择，无论受害人选择哪种请求权，都是加害人应当承担的责任。如果排斥当事人的选择，完全由法官决定当事人应当行使的请求权问题，则可能因为法官的选择不符合当事人的利益，从而不利于对受害人的保护。
3.请求权规范竞合说
该说为德国学者拉伦兹所倡导。该说认为，侵权行为与违约行为所违反的是同一义务，因此同一事实既符合违约行为的要件，又符合侵权行为的要件时，仅发生一个请求权，而不是两个独立的请求权。该一个请求权有两个民事责任规范作为基础。当事人可以选择的不是两个请求权，而是同一请求权所依据的两个法律规范，即两个请求权基础，且只能一次履行、一次起诉、一次让与。请求权规范竞合说的主要论点可以归纳为三方面：其一，在当事人之间，某特定事实符合侵权行为及债务不履行之要件，而同以损害赔偿为内容者，并不产生数个独立的请求权，仅产生一个统一的请求权；其二，此项请求权兼具契约与侵权两种性质；其三，此项请求权的内容，综合两种规范以有利于债权人而决定。在医患关系中，医疗损害行为既符合侵权法的构成要件，也符合债务不履行的合同法的构成要件，受害人可以选择对自己有利的法律规范行使请求权，一旦选择某一法律规范作为请求权基础，则不能更改，亦即不能再行起诉，但依据立法目的，应适用某项规范者，不在此限。上述三种主要的责任竞合理论，各有其优点，也各有其缺陷。在《合同法》出台之前，学者们对于违约责任与侵权责任竞合制度也是众说纷纭，莫衷一是。