第五，免责条款的效力不同。当事人在合同中定有免责条款的，除法律明确规定的禁止免责的事项及违反公序良俗的事项之外，当事人就其他事项约定免责的法律一般认定为有效。也就是说，除了法定的免责条件外，合同当事人可以事先对有故意或重大过失责任以外的事项约定不承担责任。譬如在医患关系中，医方通常就以手术同意书、麻醉同意书等形式来约定免责。可以不负责任。对此种约定，如果不违反合同法的规定，在违约之诉类似此种的约定明显就不利于患者方。而对侵权行为法来说，其免责条件或原因一般只能是法定的，当事人不得事先约定，也不可能对不可抗力的范围事先约定，前述手术同意书之类要求对损害免责的约定，在司法实践中一般也不予认可。
第六，受害人亲属是否享有损害赔偿请求权不同。在医疗违约赔偿案件中，按照合同相对性的原则，只有合同当事人双方可以享有合同产生的权利义务，合同的损害赔偿请求权只有当事人本人才享有，其亲属不能成为请求权人。而在侵权行为法上，受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。
第七，关于过失相抵的规定不同。我国民法对过失相抵的规定如下：关于侵权责任，《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”关于违约责任，《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”“当事人因防止损失扩大而支付的合理费用，由违约方承担。”可见，我国法律对于侵权场合和违约场合的过失相抵的规定是有区别的。在侵权责任中，受害人的过错只是构成可以减轻侵害人责任的事由，但非当然地应当减轻责任；在违约责任，债权人如对损害的发生有过错（即未采取适当措施防止损失扩大），则不得就其过错所引致的损害要求赔偿。在医疗损害赔偿中的过失相抵不因侵权之诉和违约之诉而有所区别。根据《医疗事故处理条例》第33条规定，因患者方原因延误诊疗导致不良后果的抗辩即构成过失相抵。一是患者方对损害的发生有过错，应准确地判定患者方的过错在损害发生中所起的作用，并相应地减轻医疗方的责任；二是患者方对损害扩大的过错，即患者方因医方的过错遭受损害后，未采取措施防止损害扩大，对这种加大损害应视为由患者方故意造成，由其自己承担。
第八，关于抵消的规定不同。民法允许债务抵消，避免了双方互为债的履行所带来的麻烦。因侵权行为所生之债，债务人不得主张与对方的一般债务抵消；在债务不履行的情形下，债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消；不同种类的债权，只要对方当事人同意，也可抵消。然而，法律对债的抵消也有限制。《合同法》第99条第1款同时规定，依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的债务，不得抵消。医疗损害赔偿之债应属这种情形，即按照合同性质不得抵消。因此，医疗损害赔偿不论是医方不履行或不适当履行提供医疗服务的义务致使患者遭受人身或财产的损失而引致，还是由于医方在医疗过程中侵害患者人身造成患者的损害而引致，所涉及的主要是对患者人身伤害的法律救济，应属这种不得抵消的债的范围。
第九，时效不同。根据民法通则的规定，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，诉讼时效期间只有1年。而违约之诉的时效期间是2年。对医疗损害的受害人来说，选择侵权法作为依据提起诉讼，其时效为1年，而依据合同法提起违约之诉的时效期间为2年。
（二）权利竞合情况下选择请求权基础的方法
由于各种请求权基础的法律规范的着眼点各有不同，尽管救济的内容基本相同，但是，选择哪一个请求权基础，其结果并不完全相同。权利人究竟选择行使何种请求权，对权利人的利益有相当的关系。因此，民事责任竞合的法律后果，说到底就是对作为请求权基础的法律规范的选择，具体有四种方法：
第一，对于法律已经明确规定了责任性质的，应当依据法律的规定，确定责任的性质。其中因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。如因为产品的缺陷而致受害人伤害，构成违约责任和侵权责任的竞合。对此，《民法通则》第122条已经明确规定其为侵权责任，因此，这种责任的性质已经确定，不能再由受害人选择。如果数种责任可以相互包容和同时并存的，则行为人所应承担的责任已经确定，虽发生责任竞合，但是不发生因竞合引起的责任选择问题。
第二，当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，让恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
第三，对于当事人在合同中已经有明确约定的，应当按照约定的内容行使请求权。在当事人之间事先有合同关系，且已经明确约定如何承担民事责任的，说明当事人之间对民事责任的承担是有一致的意思表示的，因此应当按照当事人的事先约定来承担民事责任。在这种情况下，一般应按照违约责任处理。
第四，对于法律没有规定，当事人事前也无没有明确约定的，应当准许请求权人按照自己的意愿选择。请求权人就是受害人，受害人的权利受到侵害，享有损害赔偿的请求权。究竟选择侵权行为法来行使损害赔偿请求权，还是选择合同法来行使违约损害赔偿请求，应当依照请求权人有利于自己的利益选择为之。
对于医疗损害，笔者认为：从表面上来看，按第一种方法来思考最为简单、明确，尽管法律没有明确规定医疗损害的性质，但因医方的不法行为造成患者的人身伤亡和精神损害的，医患之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救，而且在司法实践中对医疗损害一般来说也是按侵权行为来确定医方的责任的，但此种方法存在着一个大的问题，即限制了患者方选择请求权基础的自由。所以应该按第四种方法来思考问题，第四种方法为受害人提供了选择的可能。由于医疗行为主要是基于医患之间存在医疗合同而发生的，患者所受的损害是医方债务不履行所导致。因医方的债务不履行而导致患者的人身及财产损害，实际上也违反了不得非法侵害他人人身及财产权利的法定义务，从而也构成了侵权，因此可以说，医疗损害责任是一种以违约手段所致的侵权后果而应承担的综合性责任。对此种责任竞合，究竟选择何种请求权基础，应由当事人自己作出选择。尽管在一般情况下，选择侵权行为法提起侵权之诉对患者方更为有利，但不能排除在少数情况下，选择合同责任，可能更有利于患者方权利的保护。
（三）选择请求权基础应考虑的因素
基于以上分析，在医疗损害赔偿请求发生民事责任竞合的情况下，如何选择对自己一方当事人更为有利的请求权基础，往往对请求权的最终实现和当事人权利更大程度的保护产生重大影响。我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一规定，赋予了当事人选择诉讼事由的权利，但当事人只能从两个请求权基础中选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。对于医疗损害请求权基础的选择，笔者认为在实务中应着重考虑以下几个因素：
第一，应着重考虑诉讼时效。如选择违约之诉，诉讼时效一般为两年。而选择人身受到伤害的侵权赔偿之诉，诉讼时效为一年。
第二，应着重考虑管辖法院。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地或合同约定的人民法院管辖；因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地（包括侵权行为实施地或侵权结果发生地）或被告住所地人民法院管辖。
第三，应着重考虑索赔额。违约之诉索赔额主要是对财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。而对侵权责任赔偿范围的确定则往往比违约责任要宽，不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。
第四，应着重考虑举证责任。如前所诉，患者方在侵权之诉中举证责任要轻一些，而在违约之诉中则要重一些。
综上所述，笔者认为对医疗损害存在的侵权责任与违约责任的竞合，按有利于受害人的利益的原则来进行，患者方在一般情况下应选择侵权行为法作为支撑自己损害赔偿请求权的基础，正如有学者指出的那样：“……构成违约责任与侵权责任的竞合。按照责任竞合理论应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗事故的性质，且在现实中和理论上也都是这样做的。”
第三节 医疗违约民事责任的构成
违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。违反合同的民事责任，是民事责任的一种，因此，承担违反合同的民事责任，应具备一般民事责任的构成要件。但是，由于违反合同的民事责任是因违反合同行为的事实所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己固有的特点：
一、违约行为
（一）违约行为的界定
构成违反合同民事责任的违法行为是违反合同的行为，而非一般的违法行为。违反合同的行为是产生违反合同民事责任的事实基础。按照《合同法》的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为。虽然《合同法》对医疗合同的权利义务没有明确、具体的约定，但《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》等法律法规都对医方的义务作了相关的规定。必须指出在设立医疗合同时，由于个体差异的存在以及医学的局限性，一般不将医疗效果作为医疗合同履行的目标，而是将医方尽量为患者的疾病进行治疗为目的，这就要求必须设定医疗行为准则，使其成为当事人医疗机构、开业医师在医疗合同项下的义务。因而医疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双方当事人所约定的合理合同条款。对于医方的合同义务，笔者在第一章中已有详尽的论述，概括起来这些义务即《医疗事故处理条例》第2条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医方违反上述法定义务，即是违反合同约定。所以在认定医方行为是否违约时，应以审查医方的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。
（二）医疗违约行为的形态
根据《合同法》的规定，违约行为首先应分为预期违约和实际违约两种基本形态。《合同法》将实际违约分为不履行合同和不适当履行合同。
1.预期违约
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这条所规定的就是预期违约，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同。法律规定预期违约的目的，主要是保护债权人的利益，使债权人的求偿请求权提前。笔者认为，在医疗合同履行中一般不存在预期违约的问题，因为就医疗合同所包含的内容而言，不仅有委托关系，还包含了买卖、雇佣、赠与等多种法律关系，所以医疗合同的履行是一个持续的过程，并没有一个可以确定的履行期限，从患者入院治疗的第一天起，医方的债务履行就开始了，期间任何的表示不履行诊疗护理义务的行为都构成实际违约。
2.不履行合同
不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。例如，当事人应给付药物或治疗器械而根本就没有给付；应提供诊疗护理服务的而根本就没有提供等。不履行合同行为又可分为拒绝履行和不可能履行。