第一,拒绝履行。所谓拒绝履行,是指合同债务人在合同履行期限到来后,没有正当理由而表示不履行合同。构成拒绝履行的违约行为,须具备以下四个条件:其一,须有债务人不履行合同的意思表示。如,医方向患者明确表示不愿意再继续治疗的,即为不履行合同的意思表示。其二,须有履行合同的可能。也就是说,只有在债务人有履行能力,有条件履行合同而债务人又不履行时,才构成拒绝履行合同。如果债务人已无能力或无条件履行合同,则可构成合同的履行不能,而不属于拒绝履行。比如在医疗服务中,有的疾病治疗风险很大,医方有治疗该疾病的条件和能力,但害怕承担风险而拒绝为患者手术或采取其他治疗措施。其三,须债务人无法定理由不履行。也就是说,只有在债务人不履行合同不符合法律要求的情形下,债务人的不履行合同才可构成拒绝履行行为。如果债务人有正当理由不履行合同,则其不履行合同并不能构成拒绝履行的违约行为。在医疗实践中常常发生患者支付的医疗费用完以后,医方即停止诊疗护理服务的情形,那么此种情形是否可以成为医方拒绝履行合同的正当理由呢?笔者在第一章已有论述,患者有给付医疗费的义务,但并不等于说,患者不提前预付医疗费,医疗机构就可以拒绝或中断对患者的诊疗,这是因为医方对于医疗合同负有强制缔约义务。但由于我国只对急诊的强制诊疗义务作了明确的规定,对非急诊的强制缔约义务则没有明确的规定,所以非急诊患者住院如果不提前预付医疗费,医疗机构仍然可以拒绝成立医疗合同,但医疗合同一旦成立,医疗机构则不能因为欠费而中断治疗,这是因为医方负有保护义务所致。
第二,履行不能。合同的不可能履行又称为履行不能,是指合同债务人已经不可能再履行合同。也就是说,债务人在客观上已失去履行合同的条件或能力。例如,医方在患者住院后对患者进行了必要的诊断和治疗后,因自己设备、技术条件的限制,不能对该患者的疾病进行有效的治疗,因而建议患者转院治疗,就属于典型的履行不能。
3.不适当履行
不适当履行合同是指合同债务人虽有履行合同义务的行为,但该履行行为不符合合同的约定或法律的规定。不适当履行也可称为不完全履行,有学者认为,对于医疗机构的诊疗义务之类的手段债务,是否构成不完全履行,无法从结果上判断,而只能从过程上判断,而在此过程中债务人违反附随义务的行为,同时也构成了对于给付义务的不完全履行。不适当履行主要包括以下几种情况:
第一,数量上的不适当履行。数量上的不适当履行包括给付的标的物的数量不足和超过约定的数量两种情况。例如,医方在对患者进行给药治疗、注射时未能遵守诊疗护理规范、常规准确掌握剂量,从而导致患者多用药或少用药的情形。
第二,质量上的不适当履行。质量上的不适当履行包括两种情况:一是瑕疵履行。瑕疵履行是指当事人交付的商品或者提供的服务不符合约定的或规定的质量标准。如医方在对患者进行手术治疗时,由于医师技术水平的缺陷而导致手术未能达到预期的效果。二是加害履行。加害履行又称加害给付,是指合同债务人交付的产品有缺陷而造成债权人的人身损害或缺陷产品以外的财产损害。例如,医方未能尽到管理责任,在采购医用产品的过程中未尽到自己的审查义务,采购了不合格的产品,进而造成了对患者的人身损害,即可视为加害给付。
第三,履行期限的不适当履行。履行期限的不适当履行即迟延履行。一般来说,由于医疗行为的特殊性,医疗服务并无确定的履行期限。但这并不等于说医疗服务就没有履行期限,笔者认为医方在履行自己的诊疗护理义务时应有合理的诊疗期限,判断医方履行期限是否合理的标准,一是参照同行业一般的状况,比如一个单纯的胆囊摘除手术,如果同行业一般是8天左右的治疗期限的话,你达到二十天甚至一个月就不应该;二是考虑患者的疾病状况,比如是否有感染、是否有并发症等情形,如果没有,医方的行为就可以认定为迟延履行。
二、损害事实
(一)对违约责任中损害的理解
构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实,仅以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中,一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。
损害的客观存在是确定赔偿损失责任的必要条件。没有损害,也就谈不上赔偿损失。只有在合同一方因对方违反合同遭受到损害的情况下,违约方才承担赔偿损失的违约责任。何为损害,理论上存在不同的看法,存在着利益说和组织说两种不同的主张。在我国学者中,对于违约责任的损害也存在不同的认识。有人认为,违约责任中的损害是指一方当事人的违约行为给另一方当事人所造成的可以用金钱计算的财产损失;也有人认为,损害是指违约给债权人造成的一种不利益状态。笔者认为,违约责任中的损害是指违约行为给债权人所造成的财产利益的不利影响。
(二)损害的特征
在违约责任中,损害具有如下特征:
第一,损害具有财产性。从一般意义而言,损害包括财产损害和非财产损害。在违约责任中,损害自应包括财产损害,但损害是否包括非财产损害呢?从国外情况来看,法国、德国、日本、瑞士等国家的判例及学说均承认违约的非财产损害赔偿问题,而英、美等国家在一定情况下是承认违约的非财产损害赔偿的。我国现行法律没有规定违约的非财产损害赔偿,也就是说在违约责任中,不应存在非财产损害赔偿问题。由于医疗违约行为造成了受害人的非财产损害,这时的违约行为其实已不是单纯的违约行为,而是构成了违约行为和侵权行为的竞合。在这种情况下,在医疗损害赔偿中主张患者的精神损害赔偿,其实质是侵权行为的结果,而不是违约行为的结果。
第二,损害具有确定性。损害的确定性是指损害事实是真实存在的,是在客观上能够认定的。首先,损害是已经发生的、真实存在的客观后果。没有发生的损害后果或者仅对未来利益有构成不利影响的可能,则不能构成损害。损害是否真实存在,受害人应当举证证明。其次,损害是在客观上能够认定的。就是说,损害后果的范围和程度能够根据一定的标准加以确认;否则,不能称其为损害。
第三,损害具有法律上的补救性。违约责任具有补偿的功能,因此,只有损害具有法律上的补救性时,才能产生赔偿损失问题。也就是说,当合同关系破坏时,损害即使具有财产损害的性质,亦不足以借助法律强制力加以消除,只有那些可凭借法律强制力使受损权利和利益恢复如初的,才属于合同法中所调整的损害。损害的补救性包括两个方面的含义:一是损害具有补救的必要性。债务人违反合同所造成的损害后果,只有在法律上有补偿的必要时,法律才予以补偿,才能构成法律上的损害。对于客观发生的极少量财产损失等,法律上没有补偿的必要,也就不构成法律上的损害。二是损害具有补偿的可能性。法律上所要求的损害并不是客观上所发生的一切损害,而只是具有补偿可能性的损害。对于不具有补偿可能性的损害,法律上不将其纳入可补偿的范围。例如,通常所说的“机遇损失”,法律上并不认为具有可补偿性,因而不属于法律上的损害。
三、因果关系
(一)受害人的损害与违约行为之间因果关系的内涵
构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系,须为“直接的因果关系”。违约责任领域内的因果关系,是指违约行为与损害后果之间的内在的、必然的联系。在违约赔偿中,只有在由于违约方的违约行为造成了他方的财产损失时,违约方才承担赔偿责任;如果他方的损失不是由于违约方的违约行为造成的,违约方即不承担违约的责任。因果关系是指受害人的损失事实与违约行为事实之间有因果关系,即受害人的损失是因合同当事人一方违反合同所造成的。在合同中,债权人的权利须依靠债务人义务的履行才能实现。债务人违反合同,债权人的利益就不能实现或不能完全实现,债权人所追求的利益不能达到,在医疗损害中,就是债权人即患者的健康利益不能实现。只有在债权人因债务人违反合同的行为造成损失,即债务人的违约行为是债权人损失的原因时,违约方才应承担赔偿损失的违约责任。
在确定损失与违约行为的因果关系上,我国合同法理论一般主张,债权人的损失与违约行为间应有直接的因果关系。因此,对于在违约行为后发生的,但非因当事人一方违约直接造成的损失,不应由违约方承担赔偿责任。在医疗损害发生后,因受害人能采取措施而未采取措施所造成的或扩大的损失,并不是违约行为直接造成的,与违约行为之间无因果关系,违约方对此不负赔偿责任。如在造成患者的损害后,患者本可以通过及时用药、注射或手术等措施避免损害扩大,但患者方拒绝采用此等措施,其扩大的损害后果就不应由加害方承担。