(二)确定因果关系的方法
检验违约行为与损害之间是否存在事实因果关系,最基本的方法是必要条件规则。必要条件规则又称为“要是没有”检验法,指的是“无彼即无此”的关系。按照必要条件规则,凡构成损害发生之必要条件的情况,均为事实上的原因。如果要是没有违约行为,损害就不会发生,则违约行为就是损失发生的原因。必要条件规则在具体操作上有剔除法和代换法两种方法。剔除法的具体内容是:将违约行为从整个案件事实上剔除出去,如果显示出中介原因的序列仍然如故,即损失仍然按照原来的次序和方式发生,那么违约行为和损害之间就没有因果关系。但是,如果损害无从发生或只能以完全不同的方式发生,那么违约行为与损害之间就具有因果关系。剔除法对于积极行为(作为)比较适合,但对于消极行为(不作为)并不适宜,代换法正是为了弥补这种缺陷而提出来的。代换法不是将违约方从案情中剔除出去,而是假设在其他条件不变的情况下,如果他在那里合理合法地作为,情况会是如何。如果损害结果仍然发生,则不作为就不是损害发生的原因;反之则是。
四、须没有免责事由存在
(一)免责事由的概念
免责事由又称为免责条件,是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。免除违约责任,也就是违反合同的当事人对于违约行为不承担违约责任。在存在免责事由时,违约行为人得以自己有免责事由而对抗另一方当事人的请求,所以,免责事由也是债务人得以对抗债权人的违约责任请求权的抗辩事由。从免责事由的根据上看,免责事由可分两类。
(二)免责事由的分类
第一类是合同当事人在合同中约定的虽违约但可不承担违约责任的情况,即约定免责条件。合同约定当事人不负违约责任的条款,一般称为免责条款。免责条款具有如下特征:
其一,免责条款具有约定性。免责条款作为合同条款,是合同的组成部分,是当事人于合同中约定的。这种约定只要不违反法律的规定,就可以发生免除违约方违约责任的效力。可见,只有免责条款已经构成合同的组成部分,才能产生免责的效力。任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分,否则他无权援引该免责条款。
其二,免责条款具有预先性。当事人约定免责条款是为了排除或限制未来发生的责任,因此只有在责任发生以前由当事人约定免责条款,才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生后,当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任,则与免责条款有着本质区别。
其三,免责条款具有明示性。免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式提出,也不允许法官推定免责条款的存在。因此,免责条款具有明示性,免责条款只能是明示条款。
其四,免责条款具有免责性。免责条款的目的在于排除或限制当事人未来所应承担的责任。这是免责条款最重要的功能,是其区别于其他合同条款的明显特征。
免责条款基于免责的程度,可以分为两类:一是限制责任条款,即限制当事人责任的条款;二是免除责任条款,即免除当事人责任的条款。由于免责条款限制或免除了一方当事人的责任,所以,为保护受害当事人的利益,法律对于免责条款设有严格的限制。我国《合同法》第53条规定:合同中的下列免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。
第二类是法律规定的免除违约当事人承担违约责任的条件,即法定免责条件。法定免责事由是法律规定的免责条件,而不是由当事人约定的,但当事人可以约定排除其适用。因此,只要当事人没有相反的约定,因有法定免责事由而发生违反合同时,违约行为人可不承担违约责任。法定免责事由由法律加以规定。就适用严格责任原则而言,违约损害赔偿的免责事由包括:
1.不可抗力
不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由,为各国法律所承认。至于何为不可抗力,各国立法和理论有着不同的理解,主要有主观说、客观说和折中说。主观说认为,当事人主观上尽了最大的注意,仍然不能防止阻碍合同履行的事件的发生,该事件即为不可抗力。就是说,不可抗力是债务人主观上不能防止的事件,即使债务人能够预见并已尽了最大的注意,但事件的发生仍不可避免。客观说认为,不可抗力是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。就是说,不可抗力是发生在当事人意志之外的、当事人不能预见和避免的事件。折中说认为,应当采取主观和客观相结合的标准判断不可抗力。从性质上说,不可抗力具有客观性,发生于当事人外部,并不受当事人的意志所左右。但是,确定不可抗力事件,要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意,以此来判断当事人主观上是否有过错。凡是基于外来因素发生的,当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力;如果事件的发生是客观的,但当事人能够预见而由于疏忽没有预见或者未尽最大努力加以防止,则当事人主观上有过错,不能成立不可抗力。
我国法律将不可抗力规定为一般法定免责事由。《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”同时,根据《民法通则》和《合同法》的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。根据我国法的规定,不可抗力的构成要素包括:
(1)不能预见。所谓不能预见,是指当事人无法知道事件发生的时间、地点及后果。不能预见是一般人的不能预见,而不是个别人的不能预见。因此,判断能否预见,应以一般人的预见能力为标准。例如,对于地震等自然灾害,有关预报可能会预见到,但社会一般人是不能预见的,因而地震等自然灾害仍属于不可抗力。
(2)不能避免。所谓不能避免,是指当事人无论采取什么措施都无法防止事件的发生。也就是说,当事人即使尽了最大的努力,仍然不能防止事件的发生。
(3)不能克服。所谓不能克服,是指当事人根据自身的条件和能力无法战胜事件所致后果。
(4)不可抗力是一种客观现象。客观现象就是当事人的主观意识之外所存在的情况,独立于人的行为之外。这种客观现象既包括自然现象,如地震、火山爆发、洪水、台风等;也包括社会现象,如战争、罢工等。应当指出的是,第三人的行为不属于不可抗力。因第三人的原因而违反合同的,不能免除当事人的违约责任。《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由,根据《合同法》的规定,其效力主要体现在以下方面:
(1)部分或全部免除违约责任。当事人因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,应部分或全部免除违约方的违约责任。就是说,不可抗力导致合同部分不能履行的,就免除债务人的相应部分的违约责任;不可抗力导致合同全部不能履行的,就免除债务人的全部违约责任。但有两点例外:一是法律规定不可抗力造成合同不能履行、不能免除责任的,则不能免除违约责任;二是迟延履行后发生不可抗力的,不能免责。在医疗损害中,因不可抗力导致医方违约,则根据《合同法》第121条的规定,得以全部或部分免除其违约责任。《医疗事故处理条例》第33条规定也明确规定了因不可抗力造成不良后果的,不属于医疗事故。
(2)通知义务和提供证明义务。根据《合同法》第118条的规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
2.债权人的过错
关于债权人的过错,《合同法》并没有将其作为免责事由作出一般规定。但债权人的过错作为免责事由,当无疑问。债权人的过错包括故意和过失两种形式。因债权人的故意致使合同不能履行或不适当履行的,债务人当然地不承担违约责任,而应由债权人自行承担合同不履行的不利法律后果,因为任何人都应对自己的故意行为负责。例如,患者无正当理由拒不接受医方的诊疗护理义务的履行,如拒绝服药、拒绝手术或拒绝某项医疗处置措施等,那么患者自己应当承担因此而发生的一切后果。按照法律规定,债权人虽无故意而有过失时,债务人也可不承担违约责任。因债权人的过错而免责的情形主要有以下几种:
第一,因债权人过错造成合同不履行。因债权人的过错造成合同不履行,债权人应当自己承担其不利的法律后果。
第二,因债权人的过错造成违约损害后果扩大。《民法通则》第114条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”在一方违约后,债权人能够采取适当措施防止损失扩大而没有采取适当措施防止损失扩大的,债权人在损失的扩大上就是有过错的,债务人对因债权人过错造成的损失扩大部分不承担违约责任。
3.法律规定的其他免责事由
法律规定的其他免责事由,主要是对某类合同的违约责任所作出的特别规定。笔者认为《医疗事故处理条例》第33条规定的几种:在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;无过错输血感染造成不良后果的;因患方原因延误诊疗导致不良后果的等等就属于法定的其他免责事由。