书城法律医疗侵权行为法研究
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第31章 医疗侵权民事责任的构成(10)

2.医师的注意义务产生的依据

医师的注意义务的产生主要缘自于广义的法律规范的具体规定,我国的法律体系对医师行为的约束首先来自医疗卫生法律,即全国人民代表大会及其常委会制定的法律,主要有《食品卫生法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《献血法》、《红十字会法》、《执业医师法》、《职业病防治法》等;其次是行政法规,即国务院制定的规范性文件,如《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《传染病防治法实施办法》等;第三是部门规章,即卫生部制定颁布或参与制定联合发布的具有法律效力的规范性文件,如《医疗机构管理条例实施细则》、《医院工作制度》、《医院工作人员职责》、《医师执业注册暂行办法》、《医疗机构临床用血管理办法(试行)》、《护士管理办法》等;第四是诊疗护理规范和常规,广义的是指卫生行政部门及其全国行业协(学)会针对本行业特点,制定的各种标准、规程、规范、制度的总称。如《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院消毒卫生标准》、《医院消毒供应室验收标准》等;狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。上述这些规范关于医疗行为的具体操作规程的规定,实际上就是对医师的注意义务产生的最主要的依据。除此以外,一些在医疗界多年积累并为医师们共同遵守的不成文的医疗惯例、习惯等经验法则亦为医师注意义务的依据。

三、医疗过错的具体判断标准

医疗过错是指医师在医疗过程中没有履行医师应尽的注意义务,从而造成对患者的损害情形。医师的注意义务一般表现为法律、法规、行政规章和诊疗护理规范、常规所规定的具体医疗行为的操作规程,即医师的一般的具体注意义务。在法律法规对医师的注意义务作了明确、具体规定的情况下,认定医疗过失相对较为容易,前述的法律法规规章等就是判断医师是否履行注意义务,即是否存在医疗过错的具体标准,如果医师违反这些规范性文件的具体规定,就可以认定医师的行为存在过错。如果法律法规没有明确规定注意义务的医疗行为造成了患者的损害,则涉及如何判断医疗过错的抽象标准问题。

对于医师的注意义务的内容的概括包括两个方面:一是对医师注意义务的内容作出抽象性的概括;二是明确医师在每一项具体医疗行为中的注意义务。医师在每一项具体医疗行为中的注意义务也称为一般的注意义务,而从一般注意义务中逐步分化出来的一些特殊的具体注意义务,如医师的说明义务、转医义务、问诊义务等,也称为特殊的注意义务。

日本学者能见善久认为,医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖:其一,专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准能力的保证;其二,专家关于其裁量的判断也得到当事人的信任。据此,能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次:违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见善久先生又进一步区分了利益相反行为与不诚实型。有的研究者从能见善久先生的理论出发,将医疗方义务划分为基本注意义务和高度注意义务两种。将基本注意义务分为一般义务和特别义务两大类型。一般义务分为:(1)在紧急情况下不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务;(2)同意治疗患者后对患者进行正确诊断的义务;(3)依据诊断结论对患者适当治疗的义务;(4)未经患者同意不得任意终止治疗的义务;(5)为患者提供合格的药品、医护人员及医疗设备的义务;(6)为取得患者承诺而做的说明义务;(7)指导患者进行疗养的义务;(8)转诊或转院的说明义务。特别义务,是无法按医疗过程加以划分的义务,主要有关于病人病历资料的妥善记录和保管义务;保守病人秘密的义务;掌握现今通常医学知识与技术的义务。将高度注意义务分为:(1)依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗,依据患者对医疗者的高度信赖加以确定,与基本注意义务的区别在于对医疗者有更高、更严格的要求;(2)掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。

1.违反医师一般注意义务的过失

如前所述,医师的一般注意义务,即法律、法规、行政规章和诊疗护理规范、常规所规定的具体医疗行为的操作规程。医师对一般注意义务的违反就产生了违反一般注意义务的医疗过失,具体来说按医疗过程来区分又可以分为诊断过失、治疗过失、手术过失、麻醉过失等不同的情形。由于具体的医疗技术操作规程极其繁琐和复杂,医师违反医疗技术操作规范、常规的情形多种多样,做细致的归纳绝非本文所能,只能极其简要地叙述如下:

(1)诊断过失

诊断,是指医师经由了解患者的病情并借助于各种医学检查的结果进行综合分析,对病人所患疾病及致病原因、部位、性质和功能损害程度等做出判断的步骤和方法。诊断方面的过失,即误诊,是指由于医务人员工作不负责任或者专业技术水平没有达到应该达到的标准而导致的诊断错误。诊断是治疗的前提和基础,只有诊断正确,才能实施有针对性的行之有效的治疗措施,否则不仅不能达到治疗目的,甚至会给病人造成不同程度的损害。误诊是一种医疗过失,后果可轻可重,轻者延误治疗,重者导致病人残疾或死亡。值得注意的是,诊断错误并不一定都是误诊,由于各种疾病均具有复杂的发展过程,在典型的症状和体征还没有表现出来的时候,再高明的医生也难以确诊,只有疾病充分发展后,各种支持诊断的表现才逐渐明朗化,此时确立的正确诊断并不能说明先前的不明诊断或错误诊断是误诊。判断误诊应从两个角度来考虑:其一,医生在诊断过程中不负责任,如不认真采集病史、不全面进行检查等。其二,医生不钻研业务,技术水平较低,对应该而且可以认识的疾病没有认识。医师在诊断过程中违反注意义务的情形主要是:一是没有采取应当采取的诊断方法;二是诊断时间显着迟延;三是发生漏诊诊断。

(2)治疗过失

治疗,是为消除疾病、减少痛苦、恢复健康而采取的各种医疗措施的总称,它包括药物治疗、手术治疗、综合治疗、针灸治疗等方法。诊断和治疗是医疗过程密不可分的不同阶段,诊断一经确定,即为治疗的开始。而治疗过失发生的原因,最主要的分为医师的草率和对疗法的无知两种。所谓医师的草率,指医师在治疗过程中漫不经心,对治疗方法及过程严重不负责任;而后者则不具备治疗所需要的知识及技能,治疗失误而导致患者损害。

(3)手术过失

手术,指对患者的身体施加切割或穿刺等借以治疗疾病或从事诊断的医疗行为。医师在手术中的注意义务包括了手术前的准备、手术时的操作和手术后的护理等不同阶段必须履行的一系列的责任。医师的手术过失通常表现为:在手术前疏于检查;在手术方式方法选择上的过失;在手术时期选择上的过失;在手术时有异物残留的过失以及在术后管理上的过失等多个方面。

(4)麻醉过失

麻醉是各种手术过程中通常采用的辅助医疗手段,有时也作为对症治疗方法单独使用。麻醉是一项危险性较大的医疗技术,它是在处于病理演变的机体上实施的,常出现一些意料之外的麻醉意外。医师即使完全按照操作规范实施,仍有可能因操作或药物而直接引起某些疾病。而只有当医师的行为违反麻醉技术操作规范、常规时,才能认定存在麻醉过失,此方面的过失通常表现为麻醉前准备工作不充分,如诊断失误;疏于注意禁忌症;错选麻醉方法;疏于注意剂量及浓度;误注药物等手术中各种麻醉技术操作不当、手术后麻醉处置不善等因素而导致的对注意义务的违反。

(5)输血过失

输血是将从健康人身上取得的血液移入患者体内的治疗方法,在抽血和输血过程中,医师违反注意义务的行为通常表现为:抽血行为的过失;是否需要输血的过失;输入异型血的过失;延滞输血过失;输入污染的血液的过失等多方面。